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领会本专题的刑法基本原理，不仅有助于提高对刑法的理性认识和自学能力，而且对应对刑事法律方面的主观案例及论述题等也大有裨益。

知识点及实例

一、刑法的渊源及分类

（一）刑法的渊源

刑法是关于犯罪及其刑事责任的法律规范的总和，其渊源即表现形式主要包括：

1．刑法典

即《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）。

2．单行刑法

单行刑法是国家最高权力机关以决定、规定、补充规定以及条例等名称颁布的、规定某种（或某类）犯罪及其后果或者刑罚的某一事项的法律。

现行有效的单行刑法是全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，而刑法修正案则是刑法典的有机组成部分。

3．附属刑法

即指国家最高权力机关在制定的经济、行政等非刑事法律中附加制定的对特定社会关系加以特别调整的罪刑规范。

在附属刑法中，刑事规范不是主体部分，而是具有附属性。

此外，民族自治区人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的变通或补充规定，也属于刑法的渊源，当然，这种规定只在特定地域适用（即该民族自治地方），而没有普遍适用效力。

（二）刑法的分类

1．狭义刑法与广义刑法

在我国，狭义刑法就是刑法典；

而广义刑法，不仅包括刑法典，还包括其他规定有犯罪及其法律后果的法律规范，如单行刑法与附属刑法等。

在刑事司法实践和司法考试中，所运用的刑法原则上为广义刑法。

2．普通刑法与特殊刑法

这是从适用的效力角度而论的，一般认为，刑法典是普通刑法，而特别刑法仅适用于特别人、特别时间、特别地域或特别事项。

单行刑法与附属刑法是典型的特别刑法，港澳台“刑法”属于中国的特别刑法（适用于特别地域）。

当一个行为同时触犯普通刑法条文与特别刑法条文时，应适用特别刑法优于普通刑法的原则；

当一个行为同时触犯两个特别刑法的条文时，则应适用新法优于旧法的原则。

二、刑法的特质

刑法乃国家据以行使刑罚权的法律依据，国家籍公权力而制裁犯罪行为，实现公平正义。

就法律性质而言，刑法属于公法、实体法、成文法、强行法、固有法并兼顾继受法。

固有法与继受法是就刑法的立法体例及其规定内容而论的。

继受法即主要参照、吸收和借鉴国外先进立法而制定本国法。

当今时代，一般法律都是固有法与继受法的统一，不过从我国《刑法》第1条规定来看，我国《刑法》基本上是固有法，但在一定程度上受到外国刑法尤其是大陆法系刑法的影响，故兼有继受法的特征。

刑法作为一个独立的部门法，有着区别于其他部门法的特质即特有属性，这也是运用刑法处理刑事案件应有的刑事司法理念：

（一）调整和保护利益的广泛性与不完整性

一般部门法都只是调整和保护某方面的社会关系，而刑法所调整和保护的社会关系最为广泛，涉及社会生活的方方面面。

可以说，凡是其他部门法保护和调整的社会关系，最终都有可能需要刑法保护和调整。

需要注意的是，虽然刑法保护的法益具有广泛性，但同时还具有不完整性（或片断性），具体体现在：

刑法只是将严重侵害法益的违法行为而非所有违法行为规定为犯罪；

再者，即使是十分严重的侵害法益的违法行为，也有可能因种种原因没有被刑法规定为犯罪而成为“漏网之鱼”，可见刑法并非预防犯罪的唯一甚至是主要手段。

刑法的不完整性要求司法机关严格遵循罪刑法定原则，不能仅关注行为的严重社会危害性，而更应关注行为的刑事违法性。

（二）最后手段性，亦即对其他部门法的补充性

刑法具有补充性，即只有当一般的部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护；

只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法。

正是在这一意义上，刑法具有最后手段性的特征。

刑法的最后手段性其实也是刑事制裁特征所决定的，在所有法律制裁措施中，刑罚制裁最具严厉性，“刑罚如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人双受其害”，故刑罚应为国家为达其保护法益与维持秩序的最后之手段。

这表明：

某种违法行为，若通过民事责任、行政责任等法律责任足以惩戒的，就不需动用刑事手段。

（三）保障性，亦即其他部门法的保障法

刑法是包括宪法在内的其他部门法的保护法，没有刑法做后盾，其他部门法往往难以得到贯彻实施。

其他法律调整的社会关系和保护的合法权益，也都借助于刑法的调整和保护，这同时也印证了上述刑法的第一个特质——调整和保护利益的广泛性。

三、刑法的机能

刑法机能（或刑法功能）是指刑法所应有的功效和作用。

关于刑法机能，学理上尚有不同的认识，但其最核心的两大机能则基本上达成共识：

（一）保护法益机能

即刑法具有保护合法权益不受犯罪侵害与威胁的机能。

保护法益既包括保护国家法益、社会法益，也包括保护个人法益。

保护法益作为刑法的根本任务，可以说是刑法存在的根本理由，从而也可得出刑罚的目的——通过惩罚犯罪而达到预防犯罪。

（二）保障人权机能

即刑法具有保障公民个人权益不受国家刑罚权不当侵害的机能。

刑法的保障人权机能主要是通过限制国家刑罚权来保障犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的人权，进而实现对一般人权利的保障。

保障人权机能是现代刑法、民主刑法与传统刑法、专制刑法的分界线，从而得出罪刑法定原则．被告人的行为是否构成犯罪、构成何罪、应否适用刑罚和适用何种刑罚，这一切均以刑法明文规定为限，可以说，现代刑法是通过明确和限定国家刑罚权的界限来实现保障人权的机能的。

上述刑法两大机能是对立统一的关系：

保护法益机能是通过对犯罪的惩治而实现的；

而人权保障机能则是通过限制国家的刑罚权，包括立法权与司法权而实现的。

可见，刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。

四、刑法解释

法律需要解释，法律的生命在于解释，刑法亦如此。

要想使一部刑法典明确到不需要解释的程度，那只是一种幻想。

刑法的解释“对于刑法而言，就像营养对于生物，至少可以延长其生命，使其适用成为可能。

”学习、适用乃至接触刑法典条文，无时无刻不在解释着刑法条文。

刑法解释就是正义理念、刑法规范和生活事实的相互对应。

按照解释的效力和主体的不同，可以将刑法解释分为立法解释、司法解释和学理解释。

立法解释就是由最高立法机关对刑法具体条文含义的解释；

司法解释是最高司法机关在具体适用刑法过程中所作的解释；

学理解释是由社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法含义所作的解释，该种解释无法律上的约束力。

其中，立法解释的效力最高。

在刑法理论上，具有现实意义的刑法解释是根据解释方法进行分类的，即文义（文理）解释和论理解释。

（一）刑法解释的原则

解释刑法需要遵循的主要原则包括：

1．罪刑法定原则

罪刑法定原则即合法性原则、合宪性原则，要求司法机关对刑法的解释必须严格谨慎，所作的解释不能超出一般国民的预测可能性。

2．罪责刑相适应原则

罪责刑相适应原则即罪刑均衡、罪刑相应原则，体现了刑法公平、正义的观念。

如法定刑的轻重基本表明了犯罪的轻重，故解释者应善于联系法定刑的轻重解释犯罪的构成要件，将轻微的行为排除在重法定刑的犯罪构成之外，使严重行为纳入重法定刑的犯罪构成之内。

例如，对《刑法》第333条第2款中规定非法组织卖血罪、强迫卖血罪中“对他人造成伤害”而转化为故意伤害罪的理解，联系并比较非法组织卖血罪、强迫卖血罪与故意伤害罪的法定刑，就存在这么一个问题：

这里的“造成伤害”是否包括轻伤?

基于罪责刑相适应原则，显然是不能包括的，其仅包括重伤和致人死亡的情形。

3．体系性与协调性原则

即使法律之间相互协调是最好的解释方法。

体系性原则、协调性原则体现了公平正义的理念。

对于性质相同的危害性，可以通过“举轻以明其重”的规则，实现刑法的协调。

例如，依据《刑法》第240条第（6）项的规定，以出卖为目的，偷盗婴幼儿的属于拐卖儿童罪且为加重处罚的法定情形，那么，以出卖为目的，抢劫、抢夺婴幼儿的行为能否作为拐卖儿童罪论处呢?

举轻以明其重，该问题应该得出肯定性回答。

4．文理解释优先于论理解释的原则

文理解释有“黄金规则”之称。

基于罪刑法定主义，法律条文应按照其字面的、文字的最惯用的意义来解释，这就是法律解释学上的“黄金规则”（GoldenRule）。

文理解释具有优先性的特质，当其他解释的结论与文义解释的结论不一致时，应以文理解释为准，否则，该解释的结论可能超出国民的预测可能性。

各种解释方法之间大致有位阶，对法条的解释首先应采用文义解释方法；

若文义解释不合理或者无法得出正确的结论，再适用包括扩大解释、限制解释、体系解释、目的解释等在内的论理解释方法。

（二）刑法解释的主要方法及其运用

1．文义解释

文义解释，亦称文意解释、文理解释，是对法律规范文、词、字、句进行字面解释。

文意解释体现了严格解释刑法的要求，即严格参照法律文本，按照法律条文用语及其通常使用方式，对法律文本的本身含义做出进一步的说明。

法律文本的本身含义一般理解为公众所认可并使用的词语意义，典型的如刑法规范上的“应当”、“可以”，亲告罪中的“近亲属”等。

文义解释在刑法解释的诸多方法中，是具有优先性的一种方法。

例如，盗窃电力的行为能否作为盗窃罪论处，问题就是在于对盗窃对象——“财物”含义的解释。

民法学者认为，物一般是指有体物，但能够被人力所支配的无体物（如自然力）也属于现代法律规范上物的范畴。

例如，电力、煤气、天然气、热气等具有独占性的无体物也可作为盗窃罪等侵犯财产罪的对象。

对刑法规范用语解释的过程中，需要注意的是刑法用语具有相对性，即使同样的字词，在不同法条中含义也会有所不同，这种不同既是协调刑法规范之间的适用，也是运用其他解释方法的结果。

典型的如对“暴力”的理解，在抢劫罪中，包括故意伤害甚至故意杀人的程度，但在妨害公务罪中则仅包含轻伤的程度，否则转化为故意伤害罪。

需要强调的是，文义解释的功能是有限的，它实质上是将刑法规范所指涉的现象进行形象化的、生硬的再现。

如果说刑事立法就如拍电影一样，将客观影像通过技术浓缩在胶片上，那么刑法规范的解释就是将胶片刻画的东西放映出来，而文义解释这种再现只是直观地将胶片所记载予以投放，至于摄影机为什么这么拍、所要拍的目的、每个画面之间的关系和希望给观看人造成什么样的感受等等则不是它所关心的，也不是它能够关心的，这些问题是历史解释、体系解释及目的解释应该做的事了。

所以，如果文义解释产生多种可能存在的解释结论时，应当继续采取论理解释中若干解释方法，以便判断其中哪一种解释意见更为妥当、更为合理；

另外，当文义解释的结论出现歧义、模糊、不确定或者解释结论不合理、不公正、难以令人接受和令人信服时，也需要再考虑其他解释方法。

2．扩大解释

扩大解释亦即扩张解释、扩充解释，是指超过被解释对象的字面含义或日常含义范围（最核心的含义，这种含义往往是约定俗成的），如扩展、使用该字词较为边缘的含义，但没有超出该词语的应有含义范围，或者说仍在该条文用语“可能具有的含义”范围之内，因此也没有超出一般国民的预测可能性。

例如，关于《刑法》第116条破坏交通工具罪中汽车的范围，在实践中有拖拉机是否属于汽车的争论。

按照《现代汉语词典》的解释，汽车是指用内燃机做动力，主要在公路上或马路上行驶的交通工具，通常有四个或者四个以上的橡胶轮胎。

用来运载人或货物。

以此衡量，大型拖拉机应当归入到汽车的范畴。

再如，《刑法》第49条中的“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”，这里的“审判的时候”是指从羁押到执行的整个诉讼过程，而非仅仅指法院审理阶段。

扩大解释的方法虽然超出被解释词语的字面含义或日常含义范围，但并没有超出该词语的应有含义范围，典型的如刑法意义上“妇女”的含义与范围如何界定?

一般人所能想到的，也是其最核心的含义——成年女性（18周岁以上），但已满14周岁不满18周岁的少女也属于刑法意义上“妇女”之范围。

不仅如此，虽然不满14周岁的女性原则上已经远远超出该词核心范围，一般而言不属于“妇女”之内，而属“儿童”或“幼女”的范围。

但是，在《刑法》第240条第（3）项“奸淫被拐卖的妇女”应作为拐卖妇女罪加重处罚的情形中，这里的“妇女”则应扩大解释至不满14周岁的幼女在内的所有女性，否则严重背离罪责刑相适应原则（举轻以明其重）。

扩大解释可以说是目前刑法解释诸种方法中适用最多的一种，也是立法解释和司法解释常用的解释方法。

此外，值得提醒的是，扩大解释不同于类推解释。

罪刑法定主义禁止不利于被告人的有罪类推，但允许有利于被告人的类推解释（典型的如无罪类推）。

3．限制解释

限制解释，亦即限缩解释、缩小解释，是指刑法条文的字面含义比立法原意广时所作的比字面含义较窄的解释。

当刑法条文所使用的文字过于宽泛，不足以表明刑法的真实含义时，就有必要限制其含义。

限制解释最为明显地体现了严格解释刑法的要求。

例如，关于抢劫罪加重构成的认定问题中，“入户抢劫”、“在公共交通工具上抢劫”、“抢劫银行或其他金融机构”、“持枪抢劫”等，基本都需要严格解释即限制解释的方法。

再如，对《刑法》第20条第3款无过当防卫中“行凶”的理解；

《刑法》第29条“教唆不满18周岁的人犯罪的”，对“不满18周岁”应当限定其下限——即“已满14周岁不满18周岁”，否则是间接正犯问题。

4．当然解释

当然解释，即自然解释，属“不言自明、理所当然”，是指刑法规范虽然没有明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的使用范围之内。

典型的如《刑法》第50条对死缓两年的理解：

死缓期间如果故意犯罪，查证属实后，适用死刑程序无需等到两年期满；

而对于死缓中的重大立功或无故意犯罪需减为有期徒刑或无期徒刑的，必须在两年期满后才可适用。

当然解释比较常用的是入罪解释，即法律虽无明文规定，但依规范目的衡量，该行为比法律规定者更有适用的理由。

这种情形采取“举轻以明其重”。

如“禁止攀摘花木”与“禁止刨根伐干”。

再如，《刑法》第329条规定了抢夺、窃取国有档案罪，那么对抢劫国有档案的行为应如何处理呢?

从规范的意义上说，抢劫行为已经在完全符合抢夺要件的前提下超出了抢夺的要求，故此，对该行为可以直接适用第329条的规定认定为抢夺国有档案罪。

因为从解释论的角度看，一个行为如果在符合法条规定要素的前提下超出了该法条的要求，又没有其他可以适用的法条，则应适用该法条。

5．体系解释

体系解释，亦即语境解释、系统解释，是指根据被解释的刑法条文或用语在整个刑法规范中的地位，联系相关条文的含义，阐明其规范意旨的解释方法。

体系解释的目的是避免断章取义，以便使刑法规范整体相协调。

如《刑法》第237条第1款的强制猥亵、侮辱妇女罪与第3款的猥亵儿童罪中“猥亵”的含义是否相同?

猥亵儿童具体包括猥亵女童和猥亵男童的情形，若对象为女童的，猥亵不包括奸淫行为，否则属于《刑法》第236条第2款的强奸罪问题；

若对象为男童的，则猥亵也包括奸淫意图与行为在内。

同理，强制猥亵、侮辱妇女罪中的猥亵也不包括奸淫行为，否则是强奸罪的问题，该解释结论就是基于第237条在刑法典体系中的位置，尤其是同第236条的相互关系所得出的。

再如，《刑法》分则关于奸淫幼女的规定，并未明确规定以明知对方是不满14周岁的幼女为本罪的主观要件。

在这种情况下，奸淫幼女构成强奸罪，主观上是否必须以明知对方是不满14周岁的幼女为前提呢?

从《刑法》总则关于故

意犯罪的概念规定来看，应当做出肯定性回答。

2003年1月24日最高人民法院《关于奸淫幼女行为构成强奸罪的批复》要求行为人主观上明知对方是不满14周岁的幼女，该司法解释是符合体系解释的精神的。

6．法意解释

法意解释，亦即历史解释、沿革解释，即在追溯、研究立法资料的基础上，探究立法者在制定立法时所作的价值判断及其所欲实现的目的，寻求立法原意。

法意解释是根据立法过程的变迁进行的论理解释，典型的如诬告陷害罪的既遂标准问题。

再如，《刑法》第292条聚众斗殴罪、第293条寻衅滋事罪的认定问题，就需要借鉴旧刑法中流氓罪的本质进行分析。

为什么对《刑法》的解释要参照以前的甚至是废止的刑法规定呢?

因为任何一部刑法典都不是突如其来的，法律之问具有延续性与承继性。

因此，从法律演变中可以明了刑法的含义。

在某些情况下，甚至刑法草案的变动对于正确解释刑法也会有所裨益。

如果我们不能从历史沿革上把握刑法，那么我们对刑法的理解就会是肤浅的。

例如，我国《刑法》第196条规定了信用卡诈骗罪，当时金融法意义上的信用卡是广义的，既包括具有透支功能的银行卡，也包括具有借记功能的银行卡。

由于当时金融管理法规未对银行卡作这种细分，因而刑法中信用卡的概念与金融法规中信用卡的概念是一致的。

但此后有关金融法规对银行卡根据功能作了细分，只有具有透支功能的才称为信用卡，其他则称为借记卡。

在这种情况下，是否应当按照金融法规关于信用卡的含义解释刑法中的信用卡就成为一个存在争议的问题。

对此，如坚持历史解释的立场，就应当对信用卡作广义的解释，因为在刑事立法时信用卡的概念就包括借记卡。

2004年12月全国人大常委会的立法解释，就坚持了历史解释的立场。

7．目的解释

目的解释即按照社会的需要，确定法律规范的合理目的和宗旨，并以该目的为指导，确定法律规范的含义。

如果说历史解释、法意解释是向后看、探寻立法本意的话；

目的解释则是向前看，是解释过去的法律规范如何适应新的社会发展需要、如何解决当前和未来的问题。

因为“法律一经制定，便已落后于时代”，故目的解释也是刑法解释论中常用的方法。

典型的如《刑法》第259条的破坏军婚罪中，与现役军人的配偶结婚者构成破坏军婚罪毫无问题，但值得思考的问题是此案中的该军人的配偶能否以重婚罪或破坏军婚罪论处呢?

从刑法规范（纯文本）的角度看，似乎毫无问题，但刑法设置破坏军婚罪的目的就在于保护军婚，若认定该军人的配偶也构成破坏军婚罪或重婚罪，这难道不是又一次破坏军婚了吗?

当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当的结论时，最终往往由目的解释决定取舍。

刑法目的不仅在于保护法益，还在于保障人权（自由），而且二者需要平衡，即在最大限度地保护法益的同时，又最大限度地保障自由。

如《刑法》第316条脱逃罪主体的认定问题，即事实上无罪的人能否成为本罪主体呢?

肯定说与否定说反映了保护法益与保障人权的冲突。

从《刑法》第315条破

坏监管秩序罪中的“已决犯”主体的规定可以看出，立法者认为，只要司法机关的关押行为在行为当时具有合法性，就应认为是“依法被关押”，故司法机关在关押的当时符合法定的程序与实体条件，就应认为是依法关押从而可以成为脱逃罪的主体。

8．补正解释

补正解释亦即有效地弥补法律的不足和欠缺。

在一定意义上，补正解释同限制解释类似，但其同时又渗透着体系解释的精神。

例如，《刑法》第63条的“以下”之解释，与该法第99条就存在矛盾问题，通过补正解释，对第63条的“以下”应解释为“之下”，即不包括本数在内。

再如，该法第124条第2款的“过失犯前款罪”，是否包括过失犯基本犯或者说是否承认过失危险犯问题?

联系第115条与第119条的规定，即可得出否定的回答（其实也是举重以明其轻，因为放火等基本犯法定刑为3～10年，而破坏电信设施罪的基本犯法定刑为3～7年）。

（三）刑法解释方法的相互协调机制

各种法律解释方法之间大致有位阶，对法条的解释首先应采用文义解释方法，如解释的结果可能为复数，则继之以论理解释方法。

无论依何种解释方法，原则上不允许做出反于法条语义的解释结论。

作论理解释时，应先运用体系解释和法意解释以探求法律意旨，进而运用扩充解释或限缩解释或当然解释以判明法律的意义内容，如仍不能澄清法律语义的疑义，则进一步做目的解释以探求立法旨意，或者依上述方法初步确定法律意义内容后，以目的解释进行核实，最后做合宪性解释，看是否符合宪法的基本价值判断。

经论理解释仍不能确定结论，可进一步做比较法解释或社会学解释。

论理解释、比较法解释或社会学解释的结果只有在不超出法条语义可能的范围时才能作准。

经解释最终仍存在相互抵触的结果，则应进行利益衡量或价值判断，从中选出具有社会妥当性的解释结果作为结论。

这种解释过程应当采取递进、逐层的体系化判断模式。

具体言之，一般情况下，应对法律用语进行文义解释（具体体现为平义解释），如果文义解释不合理或者无法得出正确的结论，此时可采取扩大解释或者限制（限缩）解释。

如对“盗窃、抢劫银行或者其他金融机构”的理解，如果按照文义解释，金融机构的财物，不仅包括金库的现金，而且还包括其办公用品、交通工具等等，这种解释显然不甚合理，因为刑法之所以对抢劫、盗窃银行等金融机构做出专门规定，主要是为了解决对盗窃罪的死刑适用、对抢劫罪的加重处罚等问题，即为了限制对这种财产犯罪适用死刑。

因此，对其应作限制解释。

再如，《刑法》第171～172条规定了购买、出售、运输、持有、使用假币的犯罪，若行为人购买、出售、运输、持有、使用的是变造的货币，能否以此类犯罪处理呢?

关键就在于如何解释“假币”，按照一般的词义理解，似乎伪造的货币、变造的货币均应属于假币。

但从刑法规范的具体内容以及文义解释的方法出发，第171～172条所规定的假币毫无例外地是伪造的货币，这个结论是否正确可行呢?

文义解释方法不能提供判断和检验的标准，此时再采取其他解释方法如体系解释方法，即整体看待《刑法》第170～173的规定，就可以肯定该结论。

【例1】①立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定“携带凶器抢夺的”以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处”。

②当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。

③司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。

④不过，司法解释的效力低于立法解释的效力，所以，立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。

关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的?

（）（2008年卷二20题）

A．第①句正确，其他错误B．第②句正确，其他错误

C．第③句正确，其他错误D．第④句正确，其他错误

【解析】立法解释的效力应高于司法解释，二者之间的关系不能用“新的

解释优于旧的解释”来处理；

但立法解释也是对刑法条文的解释而已，故此应遵循罪刑法定等刑法基本原则，同样不能进行类推解释。

【答案】B

【例2】根据《刑法》第一百一十一条的规定，为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘密或者情报的，构成犯罪。

司法解释将其中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”。

这一解释属于下列何种解释?

（）（2008年卷二1题*）

A．补正解释B．当然解释C．反对解释D．缩小解释

【解析】“情报”一词