浅析中国古代的法律文化传统.docx

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浅析中国古代的法律文化传统

浅析中国古代的法律文化传统

　　学了刑法和民法以后，许多人都不免有如此的感慨：

中国的刑法体系如此的发达完善，而民法却让人抓不住脉搏，完全不象刑法那样体系完整，这是什么缘故呢？

咱们都明白中国是一个发达的成文法国家，中国古代的法典沿革清楚、一脉相承，不管是《吕刑》仍是《法经》或《唐律疏议》、《宋刑统》等，都能够说是刑法典。

在汗牛充栋的法典中，却找不到一部民法典或具有民事性质的法典。

那么中国古代有无民法典，若是有，它是怎么起作用的；若是没有，那调整民事领域内各类社会关系的标准是什么，其性质如何认定？

带着这些问题，我翻阅了几部中国古代法典及近现代中国学者关于这方面的论著。

　　在中国，尽管拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。

中国所谓的法，一方面确实是刑法，另一方面那么是官僚机制统治机构的组织法，由行政的执行规那么和针对违背规那么行为的罚那么所组成的。

中国的传统法律文化能够说是公法文化。

尽管其中确有关于民事、经济、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定都是刑法化的，他们在性质上可归属于刑法之列。

公法是指行为涉及国家强制机构，亦即它效劳于国家机构本身的存在、扩展和直接贯彻那些依照章程或默契所适用的目的。

它调整的主若是国家及国家与个人之间的关系，公法领域内法律主体的两边在地位上是不平等的。

私法那么是行为与国家的强制机构无涉，而是仅仅能够被国家强制机构视为通过准那么调剂的行为。

它主若是调整公民个人之间的关系，从本质上说，它完满是民事性的，因此法律主体的两边处于平等的地位。

由此，咱们能够看出，所谓公法文化本质上是一种刑事性的法律体系及其意识；私法文化那么是一种民事性的法律体系及其意识。

　　公法文化

　　中国的法律文化——公法文化——是如何形成的？

是什么力量促使它走上与欧洲的法律文化相对极的一面？

让咱们一路来寻觅它的历史渊源吧。

中国是一个有着悠长历史和灿烂文化的文明古国。

中国文明是在一种特殊的自然条件和历史条件下产生的，又长期按着自己的文化逻辑和历史规律独立地进展着，形成了一种独特的文明模式。

自先秦以迄晚清，其间虽有异民族入侵，或异文化进入“中国”的情形，但中国始终是一个以儒家思想为主导价值所组成悠长而持续不断的文明。

所有中国历史上的变更，损害不到民族和国家的大传统。

因此，中国历史只有层层团结和步步扩展的一种绵延，很少完全推翻与从头成立的像近代西方人所谓的革命。

在法律方面，中国古代社会制造了源远流长、一脉相承、独具特色的法律文化。

　　自夏代步入阶级社会以后，中国的法律文化就在以往的氏族、部落的原始风俗文化的基础上开始生长发育。

经历夏、商而至西周，中国法律文化传统的大体魄局和特点初步奠定。

到了春秋战国时期，中国社会进入了一个大变革、大骚乱的时期，中国文化开始了一场大裂变、多元化的运动。

至两汉时期，中国古代法律传统已经大体形成。

而汉武帝推行“免除百家，独尊儒术”的文化政策，正式确立了儒家的官方意识形态地位。

中国古代法律传统经历魏晋南北朝而至隋唐，遂进入成熟与发达状态。

唐朝的永徽律代表着中国古代法律的最高成绩。

唐朝以后的宋、元、明、清大体上是在唐朝法律制度的基础上进展，有所损益。

　　我以为，中国古代法律文化传统有以下几个比较稳固而又彼此联系的大体特点：

　　1.家族主义传统

　　父系制家族之为社会的大体单位，是古代社会所普遍具有的大体特点。

古代的家族为一尊卑贵贱分明的社会单位，其中年长的男性尊亲为一家之长，具有决定和宰制家族内部一切事务的权利。

中国家族的结构模式与伦理道德具有超越自身的普遍的文化和社会意义。

在古代中国人的头脑中，家与国并非能十分明确地域分开来。

相反，他们常常家国并提，从家政推出国政，从治家推之治国。

同时，家族的伦理也被转化为政治的伦理。

人们从家族伦理中的孝推出政治伦理中的忠，从家庭中的父母的慈爱推出君主的仁政。

　　从国家政权的归属来看，中国历代王朝都是一家一姓之王朝，王朝的兴衰与皇室家族的命运息息相连。

在秦朝以前，国家政权完满是依照血缘亲属关系而非行政区划原那么成立起的，形成真正意义上的宗法制国家。

在那个地址，血缘关系与政治权利关系，家族结构与国家政权结构形成了一一对应的关系。

皇帝及其家族是如此，一样人及其家族也是一样。

家族的兴衰必然阻碍其成员，而家庭成员地位的起落反过来又阻碍家族。

正所谓“一人得道，一人得道”、“一人犯法，株连九族”。

　　2.伦理本位传统　　关于人与人之间的社会关系，不同的文化可能有不同的明白得。

而在中国古代社会的人们看来，人与人之间的社会关系主若是一种伦理关系。

随意个人年龄和生活之开展。

而渐有其四面八方假设近假设远数不尽的关系。

是关系，皆是伦理；伦理始于家庭，而不止于家庭。

　　这种伦理本位精神表现于经济生活，即为伦理主导型的经济生活，人们之间的经济关系服从亲情伦理的调整，表现为一种伦理关系。

正是由于人们从伦理角度看待财产关系，而不是从个人权利的角度看待财产关系，使得中国古代的法律关于财产权的制度很不发达。

无怪乎梁漱溟说：

“中国法律早发达到极为精详境界。

……但各国法典所致详之物权债权问题，中国几千年却一直是忽略的。

盖正为社会组织从伦理情谊动身，人情为重，财物斯轻，此其一。

伦理因情而有义，中国法律一切基于义务观念而立，不基于权利观念，此其二。

明乎此，那么关于物权债权之轻忽从略，自是固然。

”　　在政治上，中国古代的政治为“伦理的政治”，统治者把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一路。

所有这些东西都是道德。

所有这些东西都是道德。

这四者的箴规，确实是所谓礼教。

中国的统治者确实是因为严格遵守这种礼教而取得了成功。

“但只有君臣官民彼其间之伦理的义务，而不熟悉国民与国家制集体关系。

因此在中国，就没有公法私法的别离，刑法民法亦不分了。

”——梁漱溟。

　　在法律方面，中国的法律属于伦理型法律。

这种伦理刑法律的大体特点是以礼统法，礼法合一，或说道德的法律化、法律的道德化。

　　3.礼治和德治主义传统　　在前人看来，从为人、行事到治国方方面面都离不开礼。

古代的礼与古代的身份品级秩序是相适应的，其大体精神和价值取向确实是定尊卑贵贱之序，保护纲纪伦常之道。

礼不但确认、保护社会不同与品级，而且本身也是富于不同性，因人而异。

　　礼与德，一个为外在标准，一个为内在的义理，互为内外，相辅相成。

德治包括三层意思：

一是统治者本身要有德性；二是统治者要对臣民进行道德教化：

三是统治者要推恩于民，即实施“仁政”。

统治者要巩固自己的政权，就得以民为本，制民之产，珍惜民力。

　　4.大一统的传统　　中国古代的大一统观念常常如此表述：

“普天之下，莫非王土。

率土之滨，莫非王臣。

”从其实际作用来看，大一统观念往往成为尊王攘夷的旗帜，成为皇权至上与权利集中的政治体制和法律制度的观念基础。

中国古代并无真正意义上的分权。

各类职位之间尽管也存在彼此制约和监督的机制，但这种制约和监督的目的是便于君主驾驭文武百官。

　　5.标准合一传统　　这种传统的要紧表现之一是“礼法合一”。

这不仅表此刻礼与法在大体内容、价值取向和精神上的一致，而且也表此刻礼与法在外在形式上无明显的界限。

这种标准混沌不分的格局在国家制定法上也表现得超级明显，即所谓民刑不分、诸法合体的格局。

由于公私生活不分，各类社会结构和社会关系高度一体化，于是便形成了立法上诸法合体的局面。

　　古代人所向往的社会秩序是一种以伦理为主导、各类社会标准综合为治而形成的天下“太平”或“大同”的社会局面。

这便最终致使一个以道德仁义为首，而至定名分、职守的礼，在至定是非、奖惩的法度，最后归于品级分明、各得其所的大治局面的显现。

　　法典的刑事化　　分析完中国古代的法律文化传统以后，咱们再来看一下开篇所提的问题就不难找到答案了。

先看看刑法吧。

在古代中国人的观念里，刑即法，法即律。

中国传统思维里的刑法与咱们今天所明白得的刑法是有所不同的。

现代法学以为，刑法是有关犯法和惩罚的法律标准的总和，它的功能要紧在教育，第二才是处惩；而中国传统思维里的刑法重在处惩，轻在教育。

这是因为，法即刑，刑即杀。

杀戮的目的不是为了别的，而是为了报复。

中国传统法律的性质被刑罚化了。

　　中国传统法律成为独具特设的刑事性法律，表现为发达的公法文化，这一点并非难明白得。

从历史传统来看，中国的法律最初要紧形成于部族之间的征战，要紧表现为刑，也主若是用来对付和制裁野蛮的异族人的。

这种独特的历史起源对后人的思维定势有着既定的深刻阻碍，人们老是适应地视法为刑，也老是适应的将刑与野蛮和和野蛮有关的劣等人、未受教育者、不顺礼教者、心术不正者等凡都可统称为品性不良的小人联系在一路。

但思想家们由于受到时期、身份和知识的限制，对此不可能有科学的分析和熟悉，只是依据事物的现象和主观印象得出相应的法律观和犯法观。

而这种非科学的理论在专门大程度上左右了二千余年中国法律的进展方向。

　　（三）民法的刑法性　　再看看民法吧。

众所周知，民法是调整平等的权利主体之间必然的财产关系和和财产有关的人身关系的法律标准的总称。

它有几个要素：

只有公民或法人材能成为权利主体；权利主体两边在法律上是平等的；调整的内容是财产关系和和财产有关的人身关系；惩罚的方式和手腕不同于刑法，一样采取停止侵害、返还财产、补偿损失、支付违约金、赔礼道歉等，不利用徒、流、仗、杀之类的刑事手腕。

以此来对照检讨传统中国的法律，传统中国没有严格意义上的民法。

中国历代封建王朝都有专门调整财产和和财产有关的人身关系的法律，若是它们不是民法又是什么呢？

从内容上看，他们都是民事性的，但从性质上说，它们又都不是民法。

　　我国早在西周时期就已有了民事活动方面的法律规定，那时的契约主若是借贷和生意。

违背契约规定，不按时交付利息者，要受到刑罚的制裁，即所谓：

“凡民同货财者，令以国法行之，犯令者，刑罚之。

”另外，因生意或租赁而发生的契约纠纷，最终也是以刑罚手腕来处置。

这种民事内容刑事惩罚的特点，自西周而成为一种传统，一直到清末仍未有全然的转变。

在传统中国，民事一方面被刑法化了，另一方面它们本身在国家法律体系中所占的地位和数量也是极为有限的。

一样的民事纠纷就由民间自行处置，处置的方式主若是调解，调解的依据是风俗适应和宗族法规。

不仅封建国法中没有民法，民间专门处置民事纠纷的风俗适应和宗族法规也不能算是民法。

因此，传统中国没有严格意义上的民法。

　　刑法是关于犯法和惩罚的法律体系，犯法是它的核心，因此，刑法也可谓之犯法法。

民法和刑法不同，民法是有关非法行为和侵权行为的法律规定。

它们之间的一个重要区别是，刑法所爱惜的客体是国家利益和社会秩序，而民法所爱惜的那么是私人权益。

因此，在必然程度上说，刑法是一种犯法法、国家法、公法；民法那么是一种非法行为法、侵权行为法、私法。

　　中国传统法律刑事性关键的社会缘故应是传统中国国家权利和观念的发达。

传统中国是一个国家权利和观念高度发达的社会，早在青铜时期这种情形就有了相当的进展，秦、汉以后更形增大，专制主义集权日趋增强，家国一体，融家于国的情形可谓举世罕有。

这种社会情形必将形成一切以国家利益和社会秩序的稳固为最高价值，也必然造成这种价值观的无穷扩散，一直渗透到包括纯私人事务的一切领域。

如此一来，私人事务与社会秩序和国家的政治操纵联在了一路，以保护最高价值为目的的国法也只能是废私的公法。

废私立公意味着国家利用强力来干与私人事务，确保国家利益和政治操纵，并视一切行为都和国家有关，一切非法、侵权行为都是犯法，这就奠定了一切法律刑法化、国家化的可能性。

要使这种可能性得以实现，必得国家权利的壮大。

相关于西方民间对政府的制约来讲，中国的国家权利向来壮大，而且自有深厚的基础。

这种古代世界范围内高度系统和集权化的国家权利，使法律刑法化、国家化从理念到制度都取得了普遍的实现。

固然，阻碍中国法律刑法化、国家化的因素确信不单单如此，由于篇幅所限，像法律的集团本位性、法道德责任等只能临时跳过。

　　中国传统法律的刑事性并非说明中国文化是掉队的，它只是从一个侧面透现出这种文化的公法性和国家政治性；这一特性既是中国社会的表现，又是那个社会维持有序和进展的必要条件。

相关于西方式律文化中的私法传统，这种不同和对极，只能说是“不同”很难说是“不行”。

　　终止语　　以上详细地分析了中国古代的法律文化传统、法典的刑事化、民法的刑法性，对中国“重刑法轻民法”也缘故也提出了自己的一些观点。

固然，那个题目涉及的范围超级广，决非这几张纸所能说清楚的，我只是就感触较深的部份提出自己的观点，不免失之偏颇。