东财民法期末考试重点.docx

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东财民法期末考试重点

东财民法期末考试复习重点

一．简民事法律事实的含义及分类

（一）含义：

1.是指由民法规范调整,能够引起民事法律关系发生、变更或消灭的客观情况。

2.民事法律关系是当事人之间的民事权利义务关系，其产生、变更或消灭，首先必须符合民法的规定。

但是，民法的规定本身，并不能直接引起民事权利义务的产生、变更或消灭。

因此，在符合民法规定的前提之下，当出现某种可以导致民事后果的客观情况时，民事法律关系才能产生、变更或消灭。

这些能够依法引起民事后果的客观情况，被称为民事法律事实。

（二）分类：

根据是否以当事人的意志为转移，可以分为行为和事件

1.行为：

1）民事行为：

依内容可以分为合同行为、物权行为、婚姻行为；依效力可以分为有效、待定、可变可撤、无效

2）事实行为：

依内容可以分为侵权行为、正当防卫行为、紧急避险行为；不存在效力分类

2.事件：

1）自然事件：

出生死亡、时间流逝、自然灾害

2）人为事件：

罢工、战争、动乱

二．简意思表示的构成要素

（一）概念：

意思表示是民事行为的核心要素，是指表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。

（二）内容：

1.目的意思是指明民事行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。

2.效果意思是指当事人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素。

3.表示行为是指行为人将其内在目的意思和效果意思以一定方式表现于外部，为行为相对人所了解的行为要素。

1）明示——以语言、文字或特定符号表明内心意思2）推定——以特定行为表明内心意思3）沉默——在法律明确规定或当事人事先约定时，通过沉默表明内心意思

三．论狭义无权代理的法律效果

1.被代理人与相对人之间：

1）追认与拒绝。

在被代理人追认或拒绝追认之前，效力待定，但一经被代理人追认或拒绝追认，其效力即为确定2）催告与撤销。

为平等保护相对人的合法权益，在赋予被代理人追认权的同时，赋予相对人以催告权和撤销权

2.被代理人与无权代理人之间：

1）追认。

追认以后，代理行为的法律效果归属于被代理人。

被代理人与代理人之间的权利义务按基础法律关系的约定处理2）拒绝追认。

拒绝追认时，如果被代理人与无权代理人之间有基础法律关系的约定，那么按约定处理；如果没有，通说按侵权处理

3.无权代理人与相对人之间：

1）追认。

追认以后，代理行为的法律效果归属于被代理人。

无权代理人与相对人之间无任何权利、义务关系2）拒绝追认。

拒绝追认时，使代理行为确定无效，此时不能产生代理效果，而由无权代理人承担责任，至于承担何种责任，法律未作明确规定

四．论表见代理的效力

1.对被代理人的效力：

1）追认权。

表见代理本质上仍是无权代理，假设第三人尚未主张表见代理之前，其已经追认无权代理人的代理行为，即溯及至无权代理行为开始时发生效力，相对人就无须主张表见代理

2）代理行为的法律效果归属于被代理人。

表见代理的后果应归被代理人承受，被代理人应对相对人享有权利和履行义务

3）追偿权。

被代理人根据规定承担有效代理行为产生的责任以后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失

2.对相对人的效力：

（二选一）

1）主张表见代理。

表见代理一旦成立，相对人应对被代理人享有权利和履行义务

2）撤销权。

使代理行为无效

3.对无权代理人的效力：

相对人主张表见代理时，无权代理人与相对人之间无任何权利、义务关系

五．简述债的相对性的含义及在我国合同法中的体现

（一）含义：

是指债权人可以向债务人请求给付，债权人的请求权利以及债务人的给付义务，是同一法律上给付关系的两个方面。

这种特定债权人可以向特定债务人请求给付的法律关系，称为债的相对性。

（二）体现：

1.向第三人履行债务的合同：

《合同法》第64条规定：

“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人不履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。

”

2.由第三人履行债务的合同：

《合同法》第65条规定：

“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者债务履行不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。

”

3.因第三人的原因造成的违约：

《合同法》第121条规定：

“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。

当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

”

六．简述间接代理的特征及其在我国合同法上的应用

（一）概念：

是指以自己的名义为本人之计算而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生，再依内部关系转移于本人的一项法律制度。

（二）特征：

（概念型）

1.三个民事主体，两个法律关系——

1）本人、代理人和第三人

2）内部法律关系是指本人与间接代理人之间的委托、合伙等法律关系

外部法律关系是指间接代理人以自己名义与第三人形成的法律关系

2.间接代理人需以自己的名义而为法律行为

3.间接代理人需为本人之计算而为法律行为

4.间接代理人需为法律行为

5.间接代理中法律效果间接归属于本人

（3）应用：

1.《合同法》第402条规定：

“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

”

2.《合同法》第403条规定：

“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。

第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

”

七．债务承担与第三人代为履行的区别

1.生效条件不同：

1）债务承担时：

①债务人与第三人达成协议，需经债权人同意，否则对债权人不发生效力

②债权人与第三人达成协议，需要通知债务人，否则对债务人不发生效力

2）第三人代为履行时：

第三人可以单方表示代替债务人履行或与债权人或债务人达成代替履行协议，而无须经债权人同意或通知债务人

2.第三人是否享有抗辩权不同：

1）债务承担时：

第三人已经成为合同关系的当事人，他享有原债务人的抗辩权

2）第三人代为履行时：

第三人只是履行主体或履行辅助人而不是债务人，他不享有债务人的抗辩权

3.第三人是否承担责任不同：

1）债务承担时：

第三人已经成为合同关系的当事人，当其不履行债务或履行债务不符合约定时，债权人可以请求第三人承担不履行的责任

2）第三人代为履行时：

第三人只是履行主体或履行辅助人而不是债务人，当其不履行债务或履行债务不符合约定时，债权人只能请求债务人承担不履行的责任

八．可撤销民事行为与无效民事行为的区别

1.无效的条件不同：

1）无效民事行为是不附带任何条件的，无论当事人是否主张，也无论当事人之间是否有争议，该行为都是无效的，是绝对无效

2）可撤销的民事行为是相对无效的，是有条件的无效，当事人提出申请并经法院或者仲裁机关认可是该行为无效的前提条件

2.无效的时间不同：

1）无效的民事行为从行为开始时期，就不发生法律效力，对当事人就没有约束力

2）可撤销的民事行为在被撤销之前，已近发生了法律效力，对当事人就有了约束力，只有在被撤销后，才丧失法律上的效力。

当然，可撤销的民事行为在撤销后具有追溯力，追溯到行为开始。

另外，可撤销民事行为受到1年行使撤销权的除诉期间的限制，而吴晓敏是行为则不受这种时间的限制 

3.主张无效的主体不同：

1）无效的民事行为，双方当事人或者该民事行为有利害管理的人都可以主张无效，人民法院或者仲裁机关在受理案件中发现属于无效范围的，也可以主张确认其无效；

2）可撤销的民事行为，只有享有撤销权的当事人才可以主张无效，其他人不享有撤销权

九．“偷一罚十”与“假一罚十”之比较

“偷一罚十”已成为众多商家对付盗窃行为的有效手段。

此举的目的，无非是杜绝偷窃，维护秩序。

但是，如果上升到法律层面，“偷一罚十”的店规却明显与法律规定相悖。

第一，此店规无效。

《合同法》和《消法》均有格式条款不得加重对方责任，否则无效的条款。

第二，盗窃是违法犯罪行为。

是否能确认为“偷窃”，必须经法定机关依照法定程序审查后才能确定。

第三，“偷一罚十”的“罚”是行政处罚。

而行政处罚的设定和实施法定。

商家不是法定机关，无权设定和实施处罚。

因此，“偷一罚十”的店规于法无据，是无效的。

至于“假一罚十”就应当作另一种理解。

第一，它是附条件的民事行为。

所谓附条件的民事行为是指当事人在民事法律行为中指定或约定一定的条件，并将条件的成就与否作为民事法律行为效力发生或消灭的根据。

根据民法通则的规定，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。

第二，它是商家的承诺。

只要消费者在该商店买到了假货，商家愿意承担赔偿十倍货款给消费者的义务。

这种承诺是商家的真实意思的表示，而且不违反法律的强制性规定和公序良俗。

根据民法通则的规定，这种承诺是民事法律行为，应当受到法律的保护。

因此，商家必须依此承诺来履行自己的义务。

十．“好意同乘”的性质

我认为好意同乘应当属于侵权行为。

第一，与合同行为之界分

从主观上看，好意人邀请或同意搭乘人进行搭乘的行为并不具有民事行为的性质，因为好意人和搭乘人均没有要受法律约束的意思。

从客观上看，好意人在邀请或同意搭乘人进行搭乘时，不会想到今后会出现麻烦，如果想到，大概任何人都不愿意承担这样的一种风险。

所以，要求好意人承担责任，而且他也没有因此而获得回报，这是有违法律的公平价值的。

第二，与情谊行为之界分

好意同乘行为本身属于情谊行为毋庸置疑。

但是，当好意同乘过程中由于好意人的过错导致交通事故发生，致使同乘人人身和财产损失，法律不但有了介入的必要，而且应该根据具体情况要求车辆好意人承担民事责任。

此时的好意同乘己经不属于情谊行为，而应当属于侵权行为。

第三，与无因管理之界分

好意同乘中，好意人邀请或同意搭乘人进行搭乘，无法律上的义务并为搭乘人的利益，这和无因管理有些近似。

但是，它们在本质上是不同的:

无因管理法定的违法阻却事由，而好意同乘不是违法阻却事由。

无因管理在本质上是无权限而干预他人事务，因而其行为本身势必造成侵权，但是，因正当的无因管理是人类的义举，有利于社会公益，因而其成为法定的违法阻却事由；而在好意同乘过程中由于好意人的过错导致交通事故发生，致使同乘人人身和财产损失从而成为债的发生原因，因此其不能成为违法阻却事由。

十一．民法规范中效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分

关于民法规范中效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分是法律自身的追求、是私法精神的提升、是市场经济发展的要求。

效力性强制性规定是指法律或行政法规明确规定违反法律、行政法规的强制性规定的行为将导致合同无效的规范，或若使其有效将有损国家利益和社会公共利益的规范。

管理性强制性规定是指对于违反法律、行政法规的强制性规定的行为，并不必然导致合同无效，除非违反合同无效的其他情形。

若使违反此规定的合同生效，只是有损管理秩序。

对于效力性强制规定与管理性强制规定的认定，首先我们要看法律法规对其违反的行为是否有明确规定其效力后果，其次要看合同的继续履行是否会对公共利益造成损害，再次则根据结合强制规定的立法目的、规制对象以及针对的当事人来区分强制性规定的属性。

对于合同效力的判断，违反效力性的当然无效，违反管理性的，则需考虑合同行为造成的损害后果以及履行的阶段。

此种区分固然有一定意义，但仍需各方的努力。

进行不断完善。

立法上，明确认定标准和司法上，完善利益衡量机制。

十二．评析《物权法》第15条（与结果无关）

这一规定确立了物权变动的原因与结果相区分的原则。

这也成为目前司法实践中法院将无权处分合同认定为有效合同的重要依据。

根据该规定，一般情况下，不动产物权设立或变动的合同一经成立，就在当事人之间产生法律的约束力，各缔约方即应本着诚实信用的原则履行合同的各项约定，这一点并不受登记与否的影响。

该规定在物权法上的确立扭转了长期以来的错误观念，有着重要的现实意义：

第一，有利于保护债权人的利益。

一方面，在责任形式上，缔~~~损害赔偿；而违~~~损害赔偿、支付违约金、实际履行等。

另一方面，在损害赔偿的范围上，缔~~~信赖利益；而违~~~实际损害、期待利益的损害等。

第二，有利于区分合同关系和物权关系。

第三，有利于维护交易的安全。

第四，有利于保证市场经济秩序的稳定。

但是，该规定并不彻底，同时在动产变动与其原因行为区分方面留有空白。

第一，该条规定中“除法律另有规定”的表述，会成为法院继续援引《合同法》第51条的规定，将无权处分合同认定为无效的理由。

第二，其将区分原则限定在不动产领域，对于动产物权变动是否需遵循此原则尚属空白。

十三．评析《合同法司法解释

（二）》第15条

1.进一步重申了《物权法》第15条

2.进一步指出对债权合同效力判断的法律依据是《合同法》第52条等相关规定

十四．评析《买卖合同司法解释》第3条第1款（与是否有权无关）

根据这一规定，出卖人对于买卖合同的缔结无须具有所有权或处分权，当然包含了出卖人是无权处分的情形。

当无权处分发生且不构成善意取得时，第三人可以追究无处分权人的违约责任，而非缔约过失责任。

该规定在合同法上的确立扭转了长期以来的错误观念；完善了《合同法》中关于买卖合同的规定，对合同法第51条的规定进行了一定程度上的修正。

有着重要的现实意义：

第一，有利于保护第三人的利益。

一方面，在责任形式上，缔~~~损害赔偿；而违~~~损害赔偿、支付违约金、实际履行等。

另一方面，在损害赔偿的范围上，缔~~~信赖利益；而违~~~实际损害、期待利益的损害等。

第二，有利于维护交易的安全。

第三，有利于保证市场经济秩序的稳定。

十五．评析《侵权责任法》第6条第1款

这一规定作为小的侵权责任一般条款的作用和适用规则如下：

适用范围——只能适用于一般侵权行为、归责原则——过错责任原则、构成要件——违法行为、损害事实、因果关系和主观过错、举证责任——由原告负担、责任形态——一般侵权行为都是自己责任，而非替代责任。

有着重要的现实意义：

第一，

弥补法律漏洞。

弥补除有《侵权责任法》明文规定的特殊规则之外的其他侵权类型所留的空白。

第二，解决大部分的案例。

在实践中，大部分的案例均属于一般侵权案件，所以，适用该规定可以解决法院将近一半的案例。

但是，该规定的保护范围过于宽泛而产生的法律漏洞有待填补。

主观要件是“过错”，其含义包含故意和过失。

所以，纯粹从字面理解，不论因故意还是过失，侵害他人的任何民事权益，均应承担侵权责任，即不区分是何种民事权益而都予以同等保护。

十六．民法基本理论中关于物权的理论

（一）物权特征与优先效力：

1．物权特征：

支配权、绝对权、排他性权利、财产权、优先性

2．优先效力

1）物权＞债权【例外：

“买卖不破租赁”、“预告登记”发生“债权物权化”】

2）先物权＞后物权

①不动产抵押权的优先性：

先登优于后登

②动产（自愿登记）抵押权的优先性：

先登优于后登；登记优于未登记；都未登记的，处于同一顺序

③不同担保物权间的优先性：

留置权>登记抵押权>质押>未登记的抵押权

十七．物权的设立和变动

（1）动产交付的方式：

1.现实交付

2.观念交付：

1）简易交付——法律行为生效时

2）指示交付——转让请求第三人返还原物的权利代替交付，通知到达时

3）占有改定（把玩几天）——后一个约定生效时

（二）不动产登记制度：

1.更正登记和异议登记：

权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的：

可以申请更正登记。

不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。

不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。

登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。

异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

2.预告登记：

当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。

预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。

十八．所有权取得的特别规定

（1）常见的原始取得：

生产劳动、建造、征收、先占、添附、天然孳息

（二）善意取得：

1.概念：

是指无处分权人在不法将其占有的财产转让给第三人以后，如果受让人在取得该财产时是善意的，即依法取得所有权，原财产所有人不得要求其返还。

可以要求出让人赔偿原物的价值和其他损失

2.构成要件：

1）出让人须是无处分权人

2）受让人受让财产时须出于善意

3）以合理的价格转让

4）转移占有的财产须是法律允许流通的动产和不动产

5）转让的动产已经交付、不动产已经登记

3.实践中审理善意取得案件的处理原则：

1）构成善意取得：

①确认受让人即时取得，原所有权人即行消灭，可以要求出让人赔偿原物的价值和其他损失

②登记错误时，第三人因相信登记而购买了不动产，可以善意取得。

登记错误不构成不动产善意取得的对抗要件。

《物权法》第21条已经规定了赔偿程序，可以向申请登记的当事人，也可以向登记机构请求赔偿。

③部分共有人擅自处分共有财产时，第三人可以善意取得

2）不构成善意取得：

原所有权人有权要求受让人返还原物，而其他损失一般由出让人赔偿。

返还后，可以请求返还价金。

3）遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、和盗赃物符合构成要件即可适用善意取得

4）原所有权人放弃其所有权（表现：

明示、知道而未反对或不作明确表示）事后不得再请求返还原物，只可请求出让人返还价金或赔偿损失

（三）拾得遗失物、漂流物、发现埋藏物或隐藏物的处理：

1.有返还的意思（及时返还）：

构成无因管理，有必要费用请求权和悬赏报酬请求权

2.无返还的意思（不及时返还）：

构成恶意占有，丧失必要费用请求权和悬赏报酬请求权

（四）从物和孳息的处理：

有约从约，无约时：

从物随主物、天然孳息用益物权人＞所有权人、法定孳息按交易习惯