刑法学考试热点问题.docx

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刑法学考试热点问题

刑法学考试热点问题

　　间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任，以致发生这种结果的心理态度。

间接故意的认识因素是指行为人认识到自己的行为可能发生危害社会的结果，而不包括认识到自己的行为必然发生危害社会的结果。

因为放任是以行为人认识到危害结果具有可能发生也可能不发生这种或然性为前提的，如果行为人已认识到自己的行为必然发生危害结果而又决意实施的，则根本不存在放任的可能，其主观意志只能是属于希望结果的发生的直接故意。

间接故意的意志因素，是指行为人对危害结果的发生，不希望、不积极追求，而是抱着听之任之的态度，即不管发生与否，都不违背其意志。

正因为如此，危害结果的实际发生是认定间接故意的必要条件。

如果没有发生危害结果，就不能认定行为人具有放任危害结果发生的心理态度。

　　二、犯罪过失。

根据刑法第15条第1款规定，犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。

理论上一般把犯罪过失分为以下两种类型：

一是疏忽大意的过失。

疏忽大意的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。

在判断过于自信的过失时，主要是看行为是是否应当预见。

应当预见，是指行为人在行为时有能力而且有义务预见以避免危害结果的发生。

应当预见是预见义务与预见能力的统一。

预见义务是指法律、职务、业务或社会共同生活规则所赋予的人们实施一定的行为时预见行为可能发生危害社会结果的责任。

　　二是过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。

在判断过于自信的过失时，主要是看行为是是否应当避免，这也是避免义务和避免能力的统一。

　　过于自信的过失与间接故意在对危害结果的可能发生有所预见以及都不希望危害结果的发生方面都有相似之处，但两者仍有本质上的区别。

第一在认识因素上，间接故意行为人对其行为可以发生危害社会结果一般都具有比较清楚、现实的认识；而过于自信过失的行为人对危害结果发生的现实性则往往认识不足。

也正因为如此，行为人才轻信能够避免危害结果的发生。

第二在意志因素方面，危害结果的发生并不违背间接故意行为人的意愿；而过于自信过失的行为人则对危害结果的发生持排斥、反对态度，而且行为人产生的可能避免危害结果发生的轻信态度确实具有一定的客观依据。

因此，过于自信过失的主观恶性要远小于间接故意。

当然，这两者的区分应结合具体案例来辨别，主要抓住的是：

过失是反对后果发生，故意是放任结果发生。

犯罪的主观心理态度也主要是结合案件的具体情况来予以确认。

　　三、认识错误。

刑法上的认识错误主要有法律上和事实上的认识错误两种。

法律认识错误，即违法性错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪，构成何种犯罪，或者应当受到怎样的处罚的错误认识，这种认识错误一般不影响行为定性。

另外一种是事实认识错误，主要包括四种情况：

客体认识错误、对象认识错误、行为认识错误和因果关系认识错误。

它们在大多数情况下影响对行为的定性。

　　第五个问题：

排除犯罪性的行为，主要是正当防卫和紧急避险

　　一、正当防卫。

正当防卫首先是要有防卫意图，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利；第二是防卫起因，不法侵害，是具有社会危害性的不法侵害，确切地说，是危害国家、公共利益和其他合法权利，并且达到了一定的紧迫程度的不法侵害；第三是防卫客体，防卫客体主要是不法侵害人的人身；第四是防卫时间，就是刑法上所说的不法侵害正在进行，如果是在不法侵害结束或未开始时进行防卫就是防卫不适时，包括事前防卫和事后防卫；第五是防卫限度，不能明显的超过必要限度造成重大损害，超过限度就是防卫过当。

现行刑法还规定了无当防卫，对正在进行的行凶、杀人、抢劫、**、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。

根据刑法规定，对上述暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　二、紧急避险。

根据刑法第21条第1款的规定，紧急避险是指在法律所保护的权益遇到危险而不可能采用其他措施加以避免时，不得已而采用的损害另一个较小的权益以保护较大的权益免遭损害的行为。

我国刑法规定，紧急避险行为不负刑事责任。

它的条件和正当防卫差不多，但紧急避险规定了在迫不得已的情况下才能进行。

另外要注意的是紧急避险所保护的利益应当大于所损害的利益。

　　第六个问题：

犯罪未完成的形态，即犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止

　　一、主要掌握的是犯罪未遂。

刑法第23条第1款规定：

“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

”根据这一规定，犯罪未遂具有以下三个特征：

　　1．犯罪分子已经着手实行犯罪。

这一特征是犯罪未遂与犯罪预备相区分的主要标志，它表明犯罪已进入实行阶段。

所谓实行行为的着手，是指犯罪分子已经开始实施刑法分则所规定的某种犯罪构成客观要件的行为。

这涉及到预备行为与实行行为的区分。

　　2．犯罪未能得逞。

这里的未得逞是指犯罪构成要件未齐备。

　　3．犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。

这一特征是犯罪未遂与犯罪中止相区别的主要标志。

　　二、犯罪预备。

为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

在理解犯罪预备的概念时，应当从主观和客观两个方面来把握犯罪预备的特征。

　　三、犯罪中止。

在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

从这一规定中可以看出，犯罪中止的成立必须具备以下条件：

中止的及时性、中止的自动性、中止的有效性。

　　还要注意刑法对这几种犯罪未完成状态的刑事责任的规定。

　　第七个问题：

共同犯罪

　　共同犯罪主要是从客观上有无共同犯罪行为和主观上有无共同犯罪故意这两上方面来考虑。

共同犯罪的处罚主要是从共同犯罪人分类来分别规定的。

我国刑法从以作用分类法为主、以分工分类法为辅将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。

　　一、主犯。

刑法第26条第3款和第4款对主犯的刑事责任问题作了专门规定。

根据这一规定，主犯的刑事责任可分两种情形：

一是对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；二是对其他的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

　　二、从犯。

刑法第27条第2款规定：

“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

”从犯的刑事责任是同主犯应负的刑事责任相比较而言，比主犯应受到的刑罚处罚要轻。

　　三、胁从犯。

刑法第28条规定：

对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。

　　四、教唆犯。

根据我国刑法第29条的规定，确定教唆犯的刑事责任应当注意以下三点：

教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚；教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚；如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

　　第八个问题：

单位犯罪

　　单位犯罪同样有定罪和量刑两方面问题，在定罪上主要是一个单位犯罪范围的问题，“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

”这包括两个方面，一个是只能由单位构成不能由自然人构成，是纯正的单位犯罪；另外一种情况既可以由单位构成也可以由自然人犯罪，是不纯正的单位犯罪。

对于法律没有规定为单位构成的不能定单位犯罪。

单位犯罪的处罚有两个原则，一个是单罚制，另一个是双罚制。

我国刑法采用的是以双罚制为主，以单罚制为辅的原则。

　　第九个问题：

罪数形态，指的是如何区分一罪与数罪

　　这涉及到八种犯罪形态，这里我们主要讲两种形态，想象竞合犯、牵连犯。

想象竞合犯是指一个犯罪行为触犯数个罪名的情况，在我国刑法中一般从一重处断原则；另外一种是牵连犯，牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情况。

牵连关系指的是两个或两个以上行为具有手段与目的或者原因与结果的关系，一般从一重处断，刑法也有规定对某种牵连犯数罪并罚。

　　第十个问题：

刑罚体系，主要掌握五种主刑、四种附加刑

　　对于管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。

要看一看执行具体情况；尤其要注意死刑，对哪些人不能判处死刑，还要看一看死缓，主要是死缓的期满后如何变更刑罚。

附加刑有四种，罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。

这里着重看的是罚金以及有关罚金的执行问题。

第十一个问题：

量刑制度

　　我国刑法中的量刑制度包括四种：

累犯、自首、立功、数罪并罚。

　　一、累犯。

累犯是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的罪。

　　我国刑法第65条规定了一般累犯，第66条规定了危害国家安全罪的特别累犯。

两种累犯在构成条件上存在着差别。

一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。

对于一般累犯的构成条件，大家要重点掌握，还有关于累犯的处罚。

特别累犯指的是指因犯危害国家安全罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。

对于这两种累犯的构成条件要有一个比较。

　　二、自首。

自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

根据刑法第67条规定，自首分为一般自首和特别自首两种。

一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。

特别自首，亦称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

一般自首包括自动投案和如实供述自己的罪行这两个条件。

特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。

必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。

　　三、立功。

立功是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为，刑法中也分为一般立功和重大立功。

作为量刑制度的减刑的立功是不同的。

　　四、数罪并罚。

数罪并罚是指人民法院对于行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。

这主要是解决一个并罚原则问题。

主要包括并科原则、吸收原则、限制加重原则。

这里还要注意先并后减和先减后并两个计算方法。

　　第十二个问题：

行刑制度，即缓刑、减刑和假释

　　重点注意的是缓刑、减刑和假释的适用条件，对于缓刑和假释来说，还要注意它们的考验期限、如何撤销。

　　一、缓刑。

缓刑是指对犯罪人判处刑罚，但在一定时间内暂缓执行刑罚的制度，对象是被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，撤销条件有发现漏罪、又犯新罪、违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的。

　　二、减刑。

减刑指的是对于被判处管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行期间，由于确有悔改或者立功表现，因而将其原判刑罚予以适当减轻的一种刑罚执行制度，用的对象是非常宽泛的。

　　三、假释。

假释是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其认真遵守监规，接受教育和改造，确有悔改表现，不致再危害社会，而附合条件地将其予以提前释放的制度。

被判处有期徒刑的犯罪分子，其假释的考验期为原判刑罚没有执行完毕的刑期，被判处无期徒刑的犯罪分子，其假释的考验期限为10年。

在以下三种情况下应撤销假释，一是发现漏罪，二是又犯新罪，三是严重违反考验期规定。

　　刑法学基本概念2．刑法的基本原则：

是指刑法确定犯罪与刑罚及其相互关系的基本准则。

它体现了刑法的主要特征和基本精神。

3．罪刑法定：

即什么样的行为是犯罪，对构成犯罪的行为应该如何处罚，必须由刑法预先规定。

即只有法律才能规定犯罪与刑罚；只要法律没有规定，便不存在犯罪与刑罚。

4．罪刑相适应（罪刑相当）：

是指根据罪行的大小决定刑罚的轻重。

罪重的量刑则重，罪轻的量刑则轻。

6．犯罪的一般客体：

是指一切犯罪行为所共同侵害的客体，即我国刑法所保护的社会关系的整体。

7．犯罪的同类客体：

是指某一类犯罪所共同侵犯的客体。

即我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。

8．犯罪的直接客体：

是指某一具体犯罪所直接侵犯的具体的社会关系。

也就是我国刑法所保护的社会关系的某个具体的部分。

11．犯罪的客观方面：

是指刑法规定的构成犯罪的犯罪活动的客观外在表现。

包括危害行为、犯罪对象、危害结果、时间、地点、方法等。

其中，危害行为是犯罪构成的必要要件，其余内容则是犯罪构成的选择要件。

12．作为：

刑法上的作为，是指以积极的活动实施刑法所禁止的行为。

13．不作为：

刑法上的不作为，是指行为人负有刑法要求的必须履行的某种特定的义务，能够履行而不履行这种义务的行为。

14．犯罪对象：

是指犯罪行为所直接作用、施加某种影响的具体的物或具体的人。

15．因果关系：

刑法上的因果关系，是指危害行为与危害结果间的引起与被引起的关系。

16．犯罪主体：

是指具有刑事责任能力，实施犯罪行为并依法应负刑事责任的人。

17．犯罪的特殊主体：

刑法中，有些犯罪除了具备一般主体所必须具备的条件外，还要求行为人具有某种特定的身份才能构成犯罪主体，称为犯罪的特殊主体。

由于特殊主体建立在特定身份的基础上，因此又称为“身份犯”。

18．犯罪故意（故意犯罪）：

是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的心理态度。

19．犯罪过失（过失犯罪）：

是指应当预见自己的行为可能发生危22．犯罪目的：

是指行为人希望通过实施犯罪行为达到某种危害结果的心理态度。

犯罪目的只存在于直接故意犯罪之中，犯罪目的是犯罪构成的选择要件。

23．犯罪动机：

是指行为人实施犯罪的内心冲动和起因。

犯罪动机是量刑考虑的一个重要因素，一般不是犯罪构成要件。

25．正当防卫：

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

28．防卫挑拨：

行为人不是出于防卫的意图，而是出于侵害的意图，故意挑起他人的不法侵害，然后借口正当防卫对他人加以侵害的情况，在理论上称之为防卫挑拨。

29．防卫过当：

是指防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害的行为。

应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

30．紧急避险：

是指为了使国家、公共利益、本人和他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小合法利益，以保护较大合法利益的行为。

紧急避险不负刑事责任。

31．犯罪既遂：

是指行为人所实施的行为已经具备了刑法所规定的某种犯罪构成的全部要件。

32．犯罪中止：

在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

33．任意共同犯罪：

是指刑法分则中规定的一个人能够单独实施的犯罪，而由二人以上共同故意实施。

34．必要共同犯罪：

是指刑法分则规定必须二人以上才能构成的犯罪。

35．事前通谋的共同犯罪：

是指各共同犯罪人在着手实施犯罪以前，已经形成共同故意的共同犯罪。

所谓通谋，是指各共同犯罪人之间犯意的沟通。

36．事前无通谋的共同犯罪：

是指共同犯罪人在着手实施犯罪时或实施犯罪的过程中形成共同犯罪的故意。

这种共同犯罪，往往是临时勾结。

37．简单共同犯罪：

是指各共同犯罪人都共同直接实行了某一具体犯罪构成要件的行为。

38．复杂共同犯罪：

是指各共同犯罪人在共同犯罪中有着不同的分工，一些共同犯罪人并不直接实施作为某种犯罪构成的客观要件的行为，存在着组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯的区分。

39．一般共同犯罪：

是指共同犯罪人之间不存在组织形式的共同犯罪，各共同犯罪人只是为了实施某一特定的犯罪，事先或临时纠集在一起的，这些特定的犯罪一经实施完毕，这种纠集也告结束。

40．犯罪集团：

是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。

是共同犯罪的特殊形式。

41．主犯：

组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

42．教唆犯：

是指故意唆使他人实施犯罪的人。

教唆犯本身一般不直接实施犯罪，而是唆使他人产生犯罪意图，进而让他人去实施犯罪。

43．单位犯罪：

是指为单位谋取利益，以单位名义实施的危害社会的行为。

刑法理论上也称为法人犯罪。

44．刑罚：

是指国家审判机关依照刑事法律对犯罪分子适用的罪严厉的制裁方法。

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