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行政执法素质测试讲解
国家司法考试《行政法》《行政诉讼法》讲义（徐金桂）
第三章抽象行政行为
【复习提要】
本章阐述抽象行政行为。
抽象行政行为在司法考试中的考查的角度有二：
一是行政立法方面，主要考查行政法规和行政规章的制定程序以及与《立法法》相结合考查立法监督问题。
关于《立法法》，2015年3月15日，第十二届全国人民代表大会第三次会议通过了《关于修改<立法法>的决定》。
可以预见的是，2015年司考本部分命题将侧重于新《立法法》的相关修改内容。
二是在行政复议和行政诉讼中考查对抽象行政行为的附带审查。
在本章的学习中，考生朋友应当着重学习《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》以及《立法法》中关于立法权限、制定程序、批准与备案以及适用监督等内容。
本章的难点是国务院的授权立法、行政法规的解释、行政规章的备案以及立法冲突的解决。
本章在前十三年司考中，考查了16题，共23分。
第一节行政法规
一、立法权限
国务院制定行政法规的权限分为以下三种：
1．为了实施法律而制定配套行政法规；
例国务院为了实施1999年的《行政复议法》而于2007年制定了《行政复议法实施条例》。
2．为了履行宪法赋予的行政管理职能而制定行政法规；
例为了保障公民的知情权，国务院制定了于2008年5月1日生效的《政府信息公开条例》。
3．经全国人大或其常委会的授权制定行政法规。
例经全国人大常委会授权，国务院制定了《国家公务员暂行条例》。
该条例经1993年4月24日国务院第二次常务会议通过发布，自1993年10月1日起施行。
2006年1月1日《公务员法》生效施行，《国家公务员暂行条例》同时废止。
关于全国人大或者常委会对国务院的授权，新《立法法》作出如下规定：
（1）授权的范围：
有授权有保留。
本属于全国人大及其常委会立法权限的事项如果尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，先制定行政法规。
但是，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
（2）授权的期限：
5年和6个月。
授权的期限不得超过5年，但是授权决定另有规定的除外。
期限届满，或续或转：
国务院应当在授权期限届满的6个月以前，向全国人大常委会报告授权决定实施的情况，并提出是否需要制定有关法律的意见。
需要继续授权的，国务院可以提出相关意见，由全国人大及其常委会决定。
授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。
法律制定后，相应立法事项的授权终止。
（3）转授权禁止：
被授权机关应当严格按照授权决定行使被授予的权力。
被授权机关不得将被授予的权力转授给其他机关。
职权立法VS经授权的立法
1．范围不同。
职权立法范围限定在国务院职权之内，经授权的立法涉及到本来属于全国人大及其常委会的立法权范围。
但是经授权的立法只能在授权范围内制定行政法规，也并非所有的法律保留事项均可制定为行政法规，如犯罪与刑罚、公民政治权利剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚以及司法制度都属于法律绝对保留。
同时，国务院不得将其获得的授权再转授给其他机关，根据授权制定的行政法规应及时报请全国人大常委会备案。
2．形式不同。
即名称不同，法律配套行政法规和实施行政管理职能的行政法规的名称一般为“条例”或“规定”，而经授权制定的行政法规的名称为“暂行条例”或“暂行规定”。
3．效力不同。
如果依职权制定的行政法规与法律发生冲突，则当然无效，应当适用法律；如果经授权制定的行政法规与法律发生冲突，则应当提请全国人大常委会裁决。
原因在于，国务院经过授权制定的行政法规相当于准法律，其立法权本来就属于全国人大或其常委会，所以，准法律与法律发生冲突，应当由授权机关裁决适用。
二、制定程序
（一）立项
1．国务院有关部门有权报请立项。
2．国务院法制办汇总各部门立项申请后，负责拟订国务院年度立法工作计划，报国务院审批。
3.国务院年度立法计划中的法律项目应当与全国人大常委会的立法规划和年度立法计划相衔接。
（二）起草
1．主体：
（1）一般的行政法规，①起草组织者：
国务院。
②起草者：
由一个或几个国务院部门承担具体起草工作。
（2）重要行政管理的法律、行政法规草案由国务院法制机构组织起草。
2.民主立法：
行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。
听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。
3.开门立法：
行政法规草案应当向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外。
4．送审稿的报送：
（1）报送材料：
行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。
国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。
（2）送审稿签署：
向国务院报送的法规送审稿，应当由起草部门负责人签署；几个部门共同起草的，应当由其负责人共同签署。
5．工作协调：
涉及其他部门职责或者与其他部门关系紧密的规定，起草部门应与有关部门协商一致；协商不成的，应于上报送审稿时说明情况和理由。
（三）审查
1．审查主体：
国务院法制办。
2．协调意见：
国务院各部门对送审稿有不同意见的，由国务院法制机构进行协调；协调不成的，报国务院决定。
3．缓办和退回：
制定行政法规基本条件不成熟；有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议，起草部门未与有关部门协商；或没有一并报送行政法规送审稿的说明和有关材料的。
4．形成草案：
国务院法制办负责对行政法规送审稿进行修改，形成行政法规草案和对草案的说明。
5．提请审议或审批。
（1）审议：
行政法规草案由国务院法制办主要负责人提出提请国务院常务会议审议的建议；
（2）审批：
对调整范围单一、各方面意见一致或者依据法律制定的配套行政法规草案，可以采取传批方式，由国务院法制办直接提请国务院审批，而不需要召开常务会议。
（四）决定与公布
1．决定。
（1）决定程序：
行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。
（2）决定方式：
方式有二，即审议和审批，其中国务院常务会议审议的，审议时由国务院法制办或起草部门作说明。
2．公布。
（1）签署：
国务院法制办根据审议意见进行修改，形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。
有关国防建设的行政法规，可以由国务院总理、中央军事委员会主席共同签署国务院、中央军事委员会令公布。
（2）标准文本：
行政法规签署公布后，及时在国务院公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。
在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。
3．施行日期。
（1）一般情形：
行政法规应当自公布之日起30日后施行。
（2）特殊情形：
涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。
（五）备案
行政法规在公布后30日内，由国务院办公厅报全国人大常委会备案。
（六）解释
1．国务院解释。
（1）适用情形：
行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。
（2）申请者：
国务院各部门和省级政府可以向国务院提出行政法规的解释要求。
（3）解释与公布：
国务院法制办研究拟定行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。
（4）效力：
该解释与行政法规本身具有同等效力。
2．国务院法制办解释。
（1）适用情形：
属于行政工作中具体应用行政法规的问题。
（2）申请者：
国务院部门法制办或者省级政府法制办请求国务院法制办解释行政法规。
（3）解释与公布：
国务院法制办可以研究答复；涉及重大问题的，由国务院法制办提出意见，报国务院同意后答复。
（4）效力：
适用于行政工作中的具体应用问题。
（七）监督
1．监督主体。
（1）国务院、中央军委、最高院、最高检和省级人大常委会认为行政法规同宪法、法律相抵触的，有权向全国人大常委会书面提出审查要求，全国人大常委会有权撤销（不是改变）同宪法、法律相抵触的行政法规。
（2）其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民认为行政法规同宪法、法律相抵触的，有权向全国人大常委会书面提出审查的建议。
2．监督程序。
（1）全国人大专门委员会进行审查，认为行政法规同宪法、法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见。
（2）也可以由法律委员会与有关专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。
（3）制定机关应当在2个月内研究提出是否修改的意见，并向法律委员会和有关专门委员会反馈。
（4）制定机关不予修改的，法律委员会或有关专门委员会可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案。
第二节行政规章
一、制定主体
1．部门规章的制定主体：
国务院的部委行署、具有行政管理职能的直属机构以及被授权的直属事业单位，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。
2．地方政府规章的制定主体：
省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。
二、制定权限
（一）部门规章：
1.部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。
2.没有上位法依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。
（二）地方政府规章：
1.地方政府可以为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要而制定规章；也可以制定属于本行政区域的具体行政管理事项的行政规章。
2.设区的市、自治州的人民政府制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。
已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。
3.应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。
规章实施满2年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人大或者其常委会制定地方性法规。
4.没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。
二、制定程序
（一）立项
1．部门规章：
国务院部门有立项决定权，部门内设机构或者其他下属机构提出立项报告。
涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章，一个部门单独制定的规章无效。
2．地方政府规章：
省级和设区的市级政府有立项决定权。
省级和设区的市级政府所属工作部门或者下级政府可以报请立项。
（二）起草
1．主体。
（1）组织者：
①部门规章：
国务院部门；②地方政府规章：
地方政府。
（2）起草者：
①部门可以确定规章由其一个或者几个内设机构或者其他机构具体负责起草工作，也可以确定由其法制机构起草或者组织起草；②地方政府可以确定规章由其一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以确定由其法制机构起草或者组织起草；③起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。
2．征求意见。
（1）形式：
书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等。
（2）社会公布。
同时满足以下两个条件时应当向社会公布：
①直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益；②有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧。
起草单位也可以举行听证会。
（3）协调意见。
涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求其他部门的意见。
（4）报送。
起草单位应当将规章送审稿及其说明、对规章送审稿主要问题的不同意见和其他有关材料按规定报送审查。
有关材料主要包括汇总的意见、听证会笔录、调研报告、国内外有关立法资料等。
（三）审查
1．主体：
法制办。
2．审查中的征求意见：
发送征求、实地听取、会议听取或者社会公布与听证。
其中，社会公布和听证的条件为：
（1）规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益；
（2）或者有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧；（3）或者起草单位在起草过程中未向社会公布、也未举行听证会的，经过本部门批准，法制办“可以”向社会公布，“也可以”举行听证会。
3．提请审议：
（1）法制办负责对规章送审稿进行修改，形成规章草案和对草案的说明。
（2）规章草案和说明由法制办主要负责人签署，提出提请本部门/政府有关会议审议的建议。
（四）决定
1．主体：
部门规章由部门的部务会议或者委员会会议决定；地方政府规章由政府常务会议或者全体会议决定。
2．审议规章草案时，由法制办或起草单位作说明。
（五）公布
1．签署。
地方政府规章由省长、自治区主席、市长或者自治州州长签署命令予以公布。
2．标准文本。
（1）部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。
（2）地方政府规章签署公布后，及时在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。
（3）在国务院公报或者部门公报和地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。
3．施行日期。
（1）一般情形：
行政法规应当自公布之日起30日后施行。
（2）特殊情形：
涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。
（六）备案
1．期限。
规章应当自公布之日起30日内由制定主体的法制办（不是办公厅）报有关机关备案。
2．备案机关。
（1）部门规章：
报国务院备案。
（2）地方政府规章：
同时报本级人大常委会和国务院备案；设区市政府规章分别报国务院、省级人大常委会、省级政府和本级人大常委会备案。
（七）监督
1．监督的原则。
根据《立法法》的相关规定，各种立法文件在适用中发生冲突的解决原则为：
（1）不同机关的立法文件。
如果立法位阶不同，适用上位法优先于下位法的原则。
如果位阶相同，主要分为以下三种情况：
第一，如果地方性法规与部门规章发生冲突的，首先报请国务院处理，国务院认为应当适用地方性法规的，则一步到位，应当直接作出决定予以适用，如果国务院认为应当适用部门规章的，应当再走一步，提请全国人大常委会最终裁决。
例北京市人大制定的地方性法规与商务部制定的规章发生冲突，如果国务院认为应当适用北京市地方性法规，则直接适用，如果国务院认为应当适用商务部规章，则应当提请全国人大常委会裁决适用。
第二，如果行政规章之间发生冲突的，应当由国务院裁决。
第三，经授权制定的行政法规与法律发生冲突的，由授权机关全国人大常委会裁决。
（2）同一机关制定的立法文件。
解决冲突的基本原则为：
新法优于旧法；特别法优于一般法；新的一般法与旧的特别法发生冲突时，由制定机关裁决。
2．监督的结果。
（1）既可撤销又可改变。
如果监督者与被监督者之间是领导关系，则监督机关根据具体情况，既有权改变，也有权撤销该立法文件。
例如上下级政府、各级政府与其所属工作部门、各级人大与其常委会之间的关系都属于领导与被领导关系。
例此处领导关系的监督权和行政复议中上下级行政机关之间的监督具有相似性，可以参照行政复议的相关理论予以理解掌握。
区国税局对某公司作出征税5万元的决定，公司不服，申请行政复议，复议机关为市国税局。
行政复议是上级行政权审查下级行政权，是在行政系统内部解决行政争议，即可审查合法性也可审查适当性。
市国税局与被申请人区国税局是上下级的领导关系，所以，在专业能力和执法水平上，市局比区局更胜一筹。
若市局经过计算发现区局5万元这一数额有问题，正确的纳税数额应当是4．85万元，则市局作为复议机关有权对区局的具体行政行为直接作出改变。
（2）只能撤销不能改变。
主要有3种情形：
第一，监督关系，即如果两个机关之间是监督关系，则监督机关有权撤销但是无权改变该立法文件。
例如各级人大与其同级政府、上下级人大之间都是监督关系。
第二，批准关系，即如果两个机关之间是批准关系，则监督机关有权撤销，但是无权改变经过授权制定的法律文件。
例如自治条例和单行条例、设区市人大及其常委会制定的地方性法规都是经过上级人大常委会批准生效的，因为两者之间实际上是上下级人大的关系。
因此，如前所述，上级人大在监督下级人大的立法文件时有权撤销，但是无权改变该立法文件。
第三，授权关系，即如果两个机关之间存在授权立法的关系，则授权机关有权撤销被授权机关的立法文件，必要时可以撤销授权本身。
例如，全国人大及其常委会授权国务院制定的行政法规、全国人大授权经济特区所在省、市人大及其常委会制定的经济特区法规。
第三节规范性文件
1．概念。
规范性文件，是指行政机关针对不特定对象发布的能够反复适用的行政规范性文件。
其范围相当于《行政复议法》第7条所指的“规定”，在行政复议和行政诉讼过程中可以对其合法性进行附带性审查。
2．基本特征：
（1）针对对象不特定性；
（2）能够反复适用。
3．制定主体：
各级政府及其工作部门。
重点整理
一、行政法规
命题角度国务院制定行政法规的权限
三个权限：
（1）执行法律权，可以制定法律的配套法规；
（2）宪法赋予权，可以制定自行性法规；
（3）人大授予立法权，可以制定暂行法规。
其中，经人大授权立法的名称只能为“暂行条例”，效力相当于准法律；如果与法律发生冲突，应当由全国人大常委会裁决。
授权期限一般为5年，期限届满6个月前报告全国人大常委会。
或续或转。
命题角度制定程序
1．国务院只是组织起草，一般的行政法规草案由国务院指定的一个或几个部门起草；重要的行政法规草案由国务院法制办起草。
2．送审稿的签署、征求意见的方式、协调意见的规定（主要制度存争议未协商的话，缓办或退回）、缓办和退回的适用。
3．审议方式，一般是常务会议、特殊是传批。
命题角度解释
记住“一一对应”关系：
政府对应政府，法制办对应法制办。
条文解释或补充规定的，省级政府和部门要求国务院解释，解释文本由国务院或国务院授权的部门公布。
具体应用的解释由省级政府和部门的法制办要求国务院法制办解释。
二、行政规章
命题角度立法主体
1．部门规章：
国务院部门、具有行政管理职能的直属机构、被授权的直属事业组织。
2．设区市政府规章：
所有284个设区市政府规章都有行政规章制定权。
属于地方法规的立法权限，但是行政管理迫切需要的可以制定地方政府规章，实施2年后，或废或转。
3．省级地方规章：
省级政府。
延伸：
三类规章的权限区别在于：
（1）部门规章只能规定执行上位法的内容，没有自主性；地方规章既可以规定执行性内容，也可以规定自主性内容。
但是设区市政府和自治州政府的规章仅限于城乡建设管理、环境保护和历史文化保护。
（2）在设定行政许可时，三类规章中只有省级地方规章这一类有权设定1年以内的非经常性行政许可，其他两类规章无权设定。
但是，三类规章都有行政许可的规定权。
（3）在设定行政处罚时，部门规章、地方政府规章都有权设定警告和一定数额的罚款处罚。
另外，部门规章设定的罚款数额由国务院决定；地方政府规章设定的罚款数额由省级人大常委会决定。
命题角度备案
请将备案与批准比较学习。
1．《立法法》中的批准有：
一是自治条例、单行条例要经过批准。
其中自治区的报全国人大常委会批准；自治州和自治县的报省级人大常委会批准。
二是设区市地方性法规要报省级人大常委会批准。
2．备案的规则：
其一，不需找同级，更不需找下级，只需找上级备案。
其二，经过批准的立法文件不需找批准机关备案。
其三，负责备案的是各级政府和人大常委会。
其中，规章不需要找全国人大常委会备案。
例1．唐山市人大制定的唐山市地方性法规报备案，首先找省一级：
河北省政府需要备案。
因为唐山市是经过国务院批准的设区的市，其制定的地方性法规要经过河北省人大常委会批准，所以，河北省人大常委会作为批准机关，不需备案。
再找中央一级：
国务院要备案，全国人大常委会要备案。
例2．广州市政府制定的规章报备案要找：
广州市人大常委会、广东省政府、广东省人大常委会和国务院。
命题角度适用与冲突
《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》对此规定的不多，需要结合《立法法》的相关内容进行学习。
重点掌握冲突解决的原则。
1．同一机关的立法：
特别优于一般；新优于旧；新的一般的与旧的特别的冲突，应当裁决。
2．不同机关的同一位阶的立法：
掌握地方性法规与部门规章的冲突解决方法——“找家长”，即国务院裁决适用地方性法规的，直接适用；国务院认为适用部门规章的，再走一步，找全国人大常委会裁决。
第十章行政诉讼法概述
第一节行政诉讼概述
一、行政诉讼的概念
在研究行政诉讼法之前，人们需要先认识行政诉讼。
在我国，行政诉讼是公民、法人或者其他组织认为行政机关或被授权组织及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益，向法院提起诉讼，由法院依法行使行政审判权解决行政争议的活动。
二、行政诉讼的特征
1行政诉讼是通过审查行政行为合法性的方式解决行政争议的活动。
法院对行政行为进行司法审查的一般标准，即合法性审查原则。
所谓合法性审查，是指法院受理行政案件，对被诉行政行为是否合法进行审理并作出裁判的诉讼行为。
合法性审查是对法院行使司法审查权的限制，即法院在行政审判中享有不完全的司法审查权，原则上只能对行政行为的合法性进行审查，并作出判决驳回原告诉讼请求或撤销行政行为的决定。
2行政诉讼当事人地位具有特殊性。
行政诉讼作为“民告官”的诉讼类型，其当事人身份具有鲜明的恒定性，即“两造恒定”。
行政诉讼的原告恒定为作为行政管理相对一方的公民、法人或者其他组织；行政诉讼的被告恒定为作为行政主体的行政机关和被授权组织。
当行政机关和被授权组织不是作为行政主体，而是作为行政管理相对人时，也可以成为行政诉讼的原告。
3行政诉讼是法院通过审判方式进行的一种司法活动。
法院依法对行政案件独立行使审判权，是行政诉讼的主管机构。
法院的行政审判与行政机关的行政司法、行政复议之间存在原则上的区别。
行政司法是行政机关就行政相对人之间的民事纠纷所作出的调解、裁决等行为；行政复议是行政复议机关对原行政机关作出的行政行为的合法性和适当性进行审查的行为。
第二节行政诉讼法概述
一、行政诉讼法的含义
行政诉讼法是关于行政诉讼的法律规范的总称。
具体而言，行政诉讼法是调整行政诉讼活动的法律规范系统，包括规定法院和诉讼参加人在行政诉讼过程中所进行的各种诉讼活动的规则，以及规范与此有关的各种诉讼关系的法律规则。
二、行政诉讼法的立法目的
立法目的是立法者通过立法活动形成法律文本以调整社会关系的内在动机。
行政诉讼法的立法目的，既是立法政策的直接体现，更是法律价值的理性判断。
新《行政诉讼法》第1条规定“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。
”可见，该法在行政诉讼的功能定位上具有四重目的。
（一）首要目的
保证法院公正、及时审理行政案件。
法院是《行政诉讼法》最主要的适用主体，“公正”、“及时”审理行政案件是对法院适用《行政诉讼法》的基本要求。
1公正乃司法之核心价值追求，司法机关能够公正审理案件是国家设置司法制度的预设前提。
从一定意义上说，公平正义是司法工作的生命线，“司法是维护公平正义的最后一条防线”。
法院公正审理案件，要求全面充分调查案件事实，正确适用法律规范，裁量适当，切实解决矛盾和争议。
2及时是对审判效率的要求。
正所谓“迟到的公正不是公正”，《行政诉讼法》对法院审判的各个环节的期限都作出了规定，法院审理行政案件，要在可能的情况下尽量提高效率，实现对行政争议的及时解决。
（二）基本目的
解决行政争议。
所谓“行政诉讼”，按照《说文》的解释，“诉，告也”，即基于一定的行政权利义务争议，一方当事人向特定的法院提出的进行审判
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