解析关于建立我国的个人破产程序制度的构想.docx
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解析关于建立我国的个人破产程序制度的构想
关于建立我国的个人破产程序制度的构想
（原载于《政法论坛》（中国政法大学学报）1997年）
汤维建中国人民大学法学院教授
上传时间:
2001-6-13
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*本文的写作，得益于美国福特基金会项目官员张乐伦女士提供的许多宝贵资料，值此表示谢意。
目次
一、导言
二、对法官的制约与协助：
民事诉讼中的公众参与
三、对案件的过滤与对庭审的规划：
审前程序的构成与意义
四、法官与律师的角色配置：
民事诉讼中的开庭审理
五、本土化法律传统与国际化诉讼制度的冲突与契合
一、导言
美国学者VonMehren于1982曾著文发表了一个著名观点：
"法国、德国和美国的民事诉讼制度曾经是--而且依然是对抗式的。
非对抗制这个词只有当它用来描述大陆法民事诉讼中收集证据的司法行为时，才是正确的。
"①在此基础上，到1985年，美国学者JohnH.Langbein为了倡导美国法制向德国法制靠拢，又著文指出：
"我要强调的是，在我们的对抗制诉讼程序和大陆法传统的所谓的非对抗制诉讼程序之间所熟识的那种区别，确乎是被十分显著地夸大了。
"②日本学者谷口安平于1990年也提及：
"不少学者已经指出，无论德国法、法国法还是美国法，在民事诉讼程序中采取的都是对抗式辩论原则，当事者之间的对抗式辩论是其共通的特征。
"③这些观点层层递进，到了中国学者白禄铉教授这里，一个明确而肯定的结论乃脱颖而出：
"以当事人在诉讼中的地位来划分两大法系国家的民事诉讼法，应该说都是当事人主义。
"④白教授并进而指出：
"只有封建专制制度下的中世纪欧洲大陆国家的民事诉讼才是职权主义的或纠问主义的诉讼。
"⑤这些观点能否成立?
关键要看对职权主义和当事人主义这两个概念的内涵界定，在此基础上，再以两大法系国家民事诉讼程序的现实制度加以观照和比较，然后便可得出带有实证依据的结论。
何为职权主义?
何为当事人主义?
日本著名学者兼子一对此有简洁而深刻的表达：
"把诉讼的支配权交给法院或当事人哪一方，就意味着职权主义和当事人主义的对立。
"⑥这里所谓"诉讼的支配权"具体体现在决定民事诉讼模式的三大原则上：
一是作用于实体法领域的原则，即处分权主义与国家干预主义的对立;二是作用于证据法领域的原则，即辩论主义与职权探知主义的对立;三是作用于程序法领域的原则，即当事人进行主义与职权进行主义的对立。
其中，第一原则反映为民事诉讼模式的国家性质的对立，第二、第三原则反映为民事诉讼模式的民族性质或文化性质的区别。
无论英美法制抑或大陆法制，在民事诉讼的处分权主义上完全一致，因而不存在国家性质的对立，都属于现代民事诉讼制度范畴。
前面所列举的诸观点，如果在这个意义上认识，无疑是正确的。
但是，我们讨论两大法系民事诉讼程序模式，显然也必然是在认同第一原则的基础和前提下进行的，否则，就是对比较民诉法学价值论与方法论意义的贬抑甚至抹煞，而且对我国民事审判方式在新的历史时期的深化改革也是不利的。
事实上，我国民事审判方式的改革无论在观念上还是在实践中，都已超出了第一原则的意义，历史的车轮需要继续向前跨进。
回过头来看两大法系的民诉制度，它们在第二、第三原则上的区别却是显而易见、根深蒂固的。
笔者写这篇文章的目的，主要是为了阐明这一点，并服务于我国民事审判方式改革对西方法制的借鉴需要。
二、对法官的制约与协助：
民事诉讼中的公众参与
民事案件的解决一般需要有除审判者和当事者以外的人的参与，此即所谓"民事诉讼中的公众参与"（publicparticipation）。
公众参与在一定意义上与司法民主和司法公正相关。
稽之以各国民诉法，公众参与通常是被认可的，区别仅在于范围和名目而已。
在民事司法中，公众能否参与进去，在什么范围参与，以及以何种方式参与，等等这些问题与民事审判方式的设定与调整有密切联系。
以下分别论之。
（一）陪审团
陪审团制度仅在英美法系采用，大陆法系以及其它国家均不实行。
它是一个历史的产物，首先产生于12世纪的英国，原来带有证人作证的性质，后来才演变为认定事实的裁判制度。
陪审团与法官有职责分工，法官决定适用什么法律并检查当事人向法院所提供的事实，陪审团则负责断定讼案的真实真相。
但是，陪审团审理有不易预测判决结果，诉讼费用高，而且也不适合于审理复杂案件等缺点，因而，英格兰、威尔士在1933年《司法实施法》第6条中规定仅在诽谤、恶意诉追、欺诈及不法监禁等四类民事案件中适用陪审团审判制度，其余的案件则不予采用。
苏格兰则规定陪审团审判仍适用于人身伤害案件。
爱尔兰只是到了1988年的7月31日，才废除了人身伤害案件中的陪审团审判。
尽管如此，陪审团审判在美国依然是民事诉讼开庭审理的主要形式，而且将它奉为一项公民的基本权利规定在宪法之中。
美国《宪法》修正案第7条（1791年）规定：
"在普通法的诉讼中，其争执价值超过20元，由陪审团审判的权利应受到保护。
"美国《联邦民诉规则》第38条第1款并且重申：
"美国《宪法》修正案第7条宣布的由美国制定法赋予的当事人要求陪审团审理的权利受到保护。
"当然，美国的民事陪审团制度也处在不断完善的过程之中。
本世纪70年代后，美国立法采取了两项主要措施对它加以改革：
一是改过去的全票通过制为少数服从多数的表决制;二是规定在诸如反垄断或反倾销等复杂案件中不采用陪审团审判。
当然，从案件性质来看，在美国，仅传统意义上的普通法案件才能运用陪审团审判，而原来属于衡平法范畴的案件则不适用此一制度。
所以，尽管在诉讼程序上已废除了衡平法与普通法的区别，但就是否适用陪审团制度而言，所谓普通法与衡平法案件之间的区别仍有意义。
当然，与刑事案件必须由陪审团审判（除弹劾案外）不同，民事案件是否适用陪审团审判，应由当事人提出请求，最终由法院裁量决定。
如果当事人不提出请求，由陪审团审判的此一宪法性权利则视为被当事人放弃。
现在，由于陪审审判代价昂贵，随着非诉讼解决纠纷方式（ADR）的产生与日益普及，美国的一些商业组织、医疗机构以及金融机构等已开始在它们的合同中增加一项条款，将所发生的纠纷提交给"ADR"处理，而不是付诸陪审团审判。
就人身伤害损害赔偿而言，一般认为，由陪审团审判作出的裁决，数额都很高。
与欧洲其他国家相比，爱尔兰在1988年废除人身伤害案件实行陪审团审判之前所作出的裁决数额是高而又高的。
在美国和澳大利亚的一些州，陪审团裁决的赔偿数额也是非常高的。
但也有例外，在人身伤害案件中保留陪审团审判制度的苏格兰，同英格兰相比，其裁决的赔偿数额却要来得低。
陪审团被引入诉讼，最初而且最重要的原因就是为了实行对法官审判权的分割与制约，是为了确保审判公正，是司法民主化的重要体现。
但是，实行陪审团审判，必然引起诉讼程序结构的变化。
某种程度上可以认为，两大法系民事诉讼程序之间存在的诸多深刻的现实差异，是与陪审团这个因素分不开的。
美国学者VonMehren曾经指出：
"普通法系不能不实行集中审理，这是因为有陪审团的缘故。
陪审团的出现使非持续审理变得不切实际"。
⑦因为，陪审团是由许多（如12人）普通公民组成的临时性审判组织，把他们组织起来进行审判要克服许多现实困难，因而开庭审理不宜经常进行，而必须集中进行，通过一次或少数几次开庭便告结束。
集中审理同时也可保证陪审员对案件事实的记忆。
为了做到集中审理，庭前准备工作必须做得充分和彻底，在举证上实行限时提出主义。
因此，诉讼程序便分为两个截然有别、功能各异的阶段：
审前阶段和审理阶段。
在英美法，我们所见到的民事诉讼程序是分阶段进行的，其原故正在于此。
与之有别，大陆法从来就不实行陪审团审判制度，法官是职司事实认定和法律适用的唯一审判者。
法官对于任何一起民事案件，只要认为有必要或具备一定条件，均可随时决定开庭，而没有一定要实行集中审理主义的必要。
所以，大陆法系的民事诉讼程序是连续进行的，是不严格划分审前阶段和审理阶段的。
在当事人的举证上，不实行限时提出主义，而实行随时提出主义。
（二）巡回法官
所谓巡回法官（layjudge）是相对职业法官（careerjudges）来说的，意思是这种法官不是具有正式法官资格并从一开始法律生涯就充当专职法官的，而是由法院根据实际需要从在法院从事司法工作达一定年限或者有其它专业知识或工作经验的人中选任而成的。
多数国家在不同程度和不同意义上肯定巡回法官这一做法和制度，目的是为了帮助职业法官办案，分担一部分司法任务，以补充职业法官之不足。
但在形式上，各国对巡回法官的规定是不完全相同的，主要表现在诉讼角色和司法权限等方面。
大致来说，有三种巡回法官制度值得注意：
一是以巡回法官为陪审员;二是以巡回法官为治安法官和主事官;三是以巡回法官为司法受托人。
但是，接受合议庭的委托或审判长的指定，负责处理案件中某一特定事项或进行审前准备的受命法官，或者接受兄弟法院的委托负责调查证据、诉讼保全、强制执行、主持和解等事项的受托法官，本质上仍是职业法官，不属于这里所谓巡回法官。
1.陪审员
陪审员不同于前面所说英美国家的陪审团成员，一般在大陆国家才有所谓陪审员制度。
例如，奥地利允许在商事案件和劳动案件的审判中，意大利允许在土地案件的审判中，德国允许商事法院处理案件，使用陪审团审判。
各国均规定，陪审员在合议庭中享有与职业法官相同的发言权和表决权，合议庭对案件的处理决定，按少数服从多数的原则表决通过。
由此来看，大陆法系的陪审员与英美法系的陪审团成员尽管同属公众参与司法的方式，是司法民主主义的体现。
但是，陪审团是由若干人组成的职司事实认定之权的独立的诉讼角色，它们与法官在审判权的行使中平分秋色，有明确的职责分工，法官只能在陪审团认定事实的基础上行使适用法律之权。
陪审团认定事实的决定一经作出，除非依法定程序，法官不得任意推翻。
这一点，甚至受到宪法保护。
如美国《宪法》第7条修正案规定：
"由陪审团裁决的事实，合众国的任何法院除非按照普通法规则，不得重新审查"。
与之相较，陪审员则没有独立的事实认定权或法律适用权，他们与法官混而为一，共同行使审判权。
陪审团只能一案一个，各案皆异，而不可能固定地存在那里。
陪审员则不受案件是否相同的制约，在此案做陪审员到彼案仍然可以做，即使当事人相同也不成为回避的法定事由。
德国还规定陪审员的选任有严格的法定程序，一旦选任，还有一定的任期（如6年等），连选可以连任。
与英美法上陪审团制度具有决定诉讼结构的意义不同，大陆法上的陪审员制度只是公众参与司法的一种方式，对诉讼结构的形成不具有重大影响。
2.治安法官和主事法官
英美民事诉讼程序的特点之一是把整个的诉讼过程分为审理前程序和审判程序两个相对独立但又密切联系的阶段，所以说，英美的民诉是分阶段进行的，目的是实现开庭审判的集中审理主义，这与大陆法国家把民诉程序视为单一的连续不断的过程是不同的。
为了做到开庭审判的集中审理，尽量使案件开一次庭遂告结束，英美法规定，必须充分做到开庭前的准备，由此形成了所谓"审理前程序"。
无论在英国还是美国，审前程序对防止突袭性审判和推动案件在开庭前解决都具有重要意义。
但它也有缺点，就是易致滥用，使之复杂化，成为阻挠或迟延审理的手段。
为了防止审前程序被滥用，充分发挥其优势，英美法改变了曾经实行的完全由当事人及其代理律师支配和控制审前程序的做法，引进了对案件的司法管理制度。
其重要表现，在美国为治安法官和主事法官制度，在英国，便为历史悠久的主事法官制度。
治安法官和主事法官之制度的构设，有三个现实因素的考虑：
1.审前程序必须管理，但管理者不能是当事人及其律师，以防止滥用;2.负责管理的法官与负责审理的法官不宜合一，以防止偏见;3.英美职业法官的数量十分有限，不可能由职业法官来管理审前程序。
基于这三点，英美立法创设了来源于非职业法官的、专门负责管理审前程序的治安法官和主事法官制度。
当然，由审理案件的法官主持和管理审理前程序在美国的立法与司法中也是认可和存在的。
正是由于这一点，并鉴于大部分案件在开庭前已告解决，有的学者认为美国民事诉讼的重心已经前移，且由此加快了它向大陆法接近或趋同的步伐。
"治安法官"（magistrate）是美国的概念，又译为"下级法官"、"补助法官"等，与之相仿，还有一个概念叫"和平法官"或"和平绅士"（justiceofthepeace）。
它是从具备一定条件的平民百姓中选任出来的、供职于联邦地区法院的、全日制的非职业法官，由政府供给经费和报酬，依法监督发现程序的进行并主持审理前会议。
由于立法规定比较原则，各地法院的做法也不尽一致。
总的来看，治安法官的权限可以分为两类：
一是解决处置性事项（dispositivematters）的权限，二是解决非处置性事项（nondispositivematters）的权限。
前者是指诉讼中能够处置全部或部分案件的事件，例如驳回案件或请求的动议。
根据《联邦民诉规则》第72条第2款的规定，未经当事人双方的同意，治安法官不得就处置性事项作出最终的决定，但必须向地区法官提出报告和建议。
后者则指诉讼中不决定全部或部分案件的事件，例如《联邦民诉规则》第16条规定的审理前会议和发现程序中的事项。
这些事项可由治安法官不经双方当事人同意加以处理。
此外，《联邦民诉规则》第73条还规定，当双方当事人同意时，治安法官可以独立行使民事审判权。
对于治安法官的决定，当事人除可提出异议外，还可提起上诉。
意大利于1991年修改民诉法（1993年生效）时也引进了治安法官制度，这样就产生了4700名巡回法官，这些法官是法律系毕业的，年龄在50岁以上。
除治安法官外，美国还从英国引进了主事法官（master）制度。
这规定在《联邦民诉规则》第53条中。
依此规定，主事法官是由审理案件的联邦地区法院委任的某一方面的专家，包括鉴定人、审计师、调查官和估价师等。
治安法官也可被指定为主事法官。
这时，此人便具有双重身份。
但是，指定主事法官是例外而非原则。
在陪审团审理的诉讼中，只有在争点复杂时才作出指定;在非陪审团审理的诉讼中，除关于帐目和损害赔偿额的计算困难的事项外，只有在表明有例外情况要求时才作出指定。
如果当事人同意，治安法官可以被指定为特别主事法官，而不受前述情形的制约。
主事法官最后要对受委托的事项提出书面报告。
在陪审诉讼中，主事法官对其被提出的争点事实的认定，被允许作为基础事实的证据，可以向陪审团宣读。
在非陪审诉讼中，除非有明显的错误，法官应当接受主事法官对事实的认定。
由此来看，主事法官尽管可以由治安法官来兼，但毕竟不能取而代之。
英国只有主事法官而无治安法官。
主事法官是英国法最早使用的职称之一，在1867年以前，主事法官是法官的副手，1867年之后，主事法官便不再作为法官的副手，而在法官的管辖权范围内取代了法官的某些职能。
事实上，审理法官在非公开开庭时能够行使的除审判权以外的所有权力，主事法官都享有。
具体言之，在审前阶段，英国的主事法官监督当事人提出的诉讼文件和发现程序，确定争执点，安排诉讼进度的时间表，作出某些处理案件的裁定等。
这样，就使审理法官从当事人的中间问题争执中摆脱出来，并使审理法官不受诉讼的初步阶段发生的一些问题的影响。
可见，同为主事法官，在英、美两国迥异其趣。
相较而言，英国的主事法官接近于美国的治安法官，只是，前者比后者的职权要大。
就英国的主事法官制度来说，美国学理认为，英国使用的主事法官，具有将审理前和审理两种程序有效分开的功能，并且建议引进英国的主事法官主持全部审理前程序。
随着职业法官和治安法官在美国审理前程序中的作用的日益显著和强化，学理上出现了一个"管理型审判"（managerialjudge）的概念。
此一概念的产生及其实际意义的不断扩大，已导致美国民事诉讼程序结构的某些重组和调整，并标志着美国民事诉讼新观念与传统观念的某种分化。
3.司法委员
这是日本创设的既有别于陪审员又相异于治安法官或主事法官的另一种巡回法官。
司法委员每年从各地方法院辖区的市民中选举出来，他们都列在一个名册中，专供简易法院使用。
日本《民事诉讼法》第358条之5规定：
"司法委员的人数就各个案件分别以一人以上"。
也即，简易法院审理民事案件，至少要配置一个司法委员。
司法委员由法院视审理案件的需要指定。
司法委员与专职法官一起，参与案件审理的全过程。
其职责主要有两个：
一是辅助法院进行试行和解的活动;二是列席审理，在法官有此要求时，发表对处理案件的看法。
日本《民事诉讼法》第358条之6规定：
"对司法委员应按最高法院的规定给付旅费、津贴及住宿费。
"截止1992年1月，日本全国大约有5540名司法委员，简易法院有13.3%的案件使用了他们。
日本除司法委员外，还有一种调解委员会制度，这也是公众参与司法的重要途径。
调解委员会的成员是每两年从各地方法院辖区的居民中选举出来的。
由至少两名调解委员会的成员和一名法官构成调解组织，负责调解解决提交给他们的民事案件。
调解协议达成后，经过登记，便产生与判决相等的效力。
截止1990年4月，日本全国大约有12350名调解委员会的成员。
（三）法官助理
法官助理除速记员（stenographers）和法院秘书（courtsecretaries）外，主要指法院书记官（courtclerks）。
在日本，法院书记官是从受过法律训练的人中任命的专业人士。
他参加法院事务的部分管理，并以自己的名义行使部分的司法权。
依法能够由自己的处理的事项固可独自处理，对于只能法官处理的事项，也能在法官的要求下研究法律的规定，探讨案件的处理方案，此外还可进行必要的调查，充任调查官。
在最高法院和高等法院，已经通过日本司法资格考试的、富有经验的调查官，可以替法官履行职责。
地方法院也有调查官负责进行有关工业产权和税收事务的必要调查。
美国法院的书记官的职权更加广泛，承担着案件管理的重要任务，而法官仅对案件的实质问题进行审判。
奥地利不仅有书记官，而且也有法院助理。
法院助理有权就支付命令、案件受理登记、令状的执行以及裁定的修改等事情作出决定。
对此决定，当事人若有异议，可要求法官进行听审。
（四）鉴定人与证人
1.鉴定人
无论古今，在民事诉讼过程中，法官与当事人均有可能遇到他们力所不及的专门化问题与技术性问题，而这些问题又往往是解决案件的关键和基础，因此需要得到正确的解决，这使得鉴定人成为各国诉讼程序中不可或缺的诉讼角色。
但由于传统的缘故，鉴定人在两大法系民事诉讼中的地位与作用，以及从事活动的程序和将面临的询问者等方面是很不一样的。
鉴定人与专家证人的职能分化与角色配置，起始于对他们的选任方式。
作为原则，英美法上的专家证人由当事人分别选任，法院一般不代行其事。
当然，在例外和必要的情形下，法官也有指定专家证人之权。
如美国《联邦证据规则》第706条（a）规定：
"法院可以自行决定或根据当事人的申请，作出一项指令以说明为什么不能指定专家证人的原因，也可以要求当事人提名。
法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人。
如专家证人本人不同意，则法庭不能指定。
"但法院的这项权力基本上不予行使。
人们对此总是感到困惑和不解，学理上喜欢把此现象归结为根深蒂固的对抗制法文化传统。
而且，法院指定的专家证人仍要接受双方当事人的交叉询问。
德国除通常由法官指定鉴定人外，从立法上说，当事人对于鉴定人在诉讼中的引入并不总是无能为力，而是有发挥其能动性的法律途径的。
这些途径包括：
第一，法官可视审理案件的需要，要求当事人指定适合于做鉴定人的人选;第二，当事人双方对鉴定人的人选有一致意见时，法院应受此拘束，听从当事人的意见;第三，当事人自己另行指定鉴定人并提出鉴定结论，可以成为法院拒绝接受法院鉴定人鉴定意见的原因。
⑧与美国一样，德国法上的此一例外规定，亦未发挥应用作用。
鉴定人选任方式的不同，引发出对鉴定人付费制度的区别。
在美国，鉴定人由当事人寻找并选任，自然只有当事人来付费，鉴定人的费用因案、因事、因时等因素而分别有异。
费用一般较高。
在德国，对鉴定人由法院依据《关于证人和鉴定人请求补偿的法律》予以费用的补偿，⑨费用按固定的标准支取。
在美国，专家证人既然属于证人的范畴，因而也象证人一样分为原告方的专家和被告方的专家，诉讼中的一个涉及专门问题的争点，往往有两个相对立的专家提供相反的专家意见。
这就不可避免地出现"专家论战"、"专家对抗"的诉讼现象。
专家之间的争论构成为人们所熟识的诉讼过程中的几乎必不可缺的组成部分。
观点越辩越明，这是其积极面。
但是，实践中也不乏有一些专家证人，受到金钱的诱惑，出于为己方当事人提供有利证词的目的，而刻意扭曲专家意见。
尤其是，专家一般是由律师选定的，而且在出庭发表意见之前要受律师的训练与准备。
因此，律师实际上操纵着专家证人，专家证人按律师的要求与愿望发表专家意见。
这是受人们经常诟病的一点，有的人讥之为"萨克斯管"，用此俚语来暗示：
专家证人如同一件乐器，律师用它来演奏令人满意的、悦耳的曲调。
有人为这种带有诉讼偏向的专家进行辩解，宣称专家证人的中立性与公正性是不可能存在的，因而注定是有偏向的和不公正的，而且有着为其偏颇性的观点进行辩解的强烈动因。
⑩美国审理律师协会杂志曾刊登一则关于专家证人的广告，广告词有这样一句：
"这是拥有20年全球经验的专家，迄今保持100%的成功率。
"（11）专家之间的论战会使审判者尤其是陪审团感到迷惑不解，莫衷一是。
如果各方专家意见的说服力旗鼓相当，那么，具有更加巧妙辩论和应答技巧的一方专家将占据优势。
这使得对专家证人的交叉询问变得非常重要，当然也易致滥用。
一个被告方律师在侵权案件中对原告辨认专家实施反询问是这样吹嘘其诉讼技巧的：
"富有潜力的成熟的攻击方式是追问一连串的问题，通过这些问题的形式以及陪审团对证人反应的刻意观察，将该证人置身于'职业证人'的境地。
依此方式从事诉讼活动，会使交叉询问者从社会态度--当然其中也包括陪审团的成员--中获益，即认为几乎象商品一样，偏见是可以购买来的。
"（12）对此，郎班教授作了这样的评说：
"我们诉讼程序中存在的歪曲专家意见的系统化动机导致了对专家意见的全面信任和低估。
除非完全禁止对专家的使用，我们或许不能设计出更适当的程序来降低专家意见的这种影响。
"（13）与美国一样，德国民事诉讼中也非常重视鉴定人的意见。
只是，德国有一个基本认识是，可予信赖的鉴定人必须是恪守中立的鉴定人。
因此，德国立法把选择和通知鉴定人的责任加在法院身上，并同时对当事人的利益施以重要的保护。
当事人对法官选择的专家，可以基于法官回避的同一原因，申请回避。
（14）专家一旦被法官指定为鉴定人，除非有与证人拒绝作证的同样原因，都无权拒绝从事鉴定工作。
他们对法院负责，对案件事实的真实性负责。
所以，他们被称为"法官的助手"。
如果负有鉴定义务的人在开庭审理时不到场，或者拒绝作出鉴定，则负担由此而生的诉讼费用，并可同时对他处以违警罚款。
（15）这与美国专家证人的自由决定权形成对照。
鉴定人在鉴定后一般应当提出书面的鉴定结论。
法院在收到该结论后，应将它发给各当事人。
诉讼当事人可以作出书面评论，在必要时，鉴定人应对此评论作出答复。
法院可依职权要求鉴定人进一步阐明其看法。
如果当事人对鉴定人的意见仍存争议，法院可以安排一次听审。
听审时，对鉴定结论不满意的一方当事人的律师可以向鉴定人质证。
如果法院认为鉴定不能令人满意时，可以要求鉴定人重新鉴定，也可以更换鉴定人。
（16）可见，与美国相比，德国民事诉讼中一个争点性事项一般只有一个鉴定人，此鉴定人主要是由法官加以控制的。
当然，一方当事人也可以让自己挑选的鉴定人参加诉讼，以反驳法院指定的鉴定人。
这也可能引起专家之间的争论。
但法官一般不会直接把当事人自己找的鉴定人意见作为判案的根据，而是将其意见作为反证，成为法院更换鉴定人的原因或理由。
2.证人
美、德两国民事诉讼程序对待证人的态度和方式，与对待鉴定人一样，也大不相同。
在德国，除非有拒绝作证的特权，任何
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