论WTO金融服务贸易协议对我国银行立法的影响doc.docx

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论WTO金融服务贸易协议对我国银行立法的影响-

一、WTO体制下的金融服务贸易框架

WTO体制下的金融服务贸易法律文件包括《服务贸易总协定》，即GATS及其两个金融服务附录和《关于金融服务承诺的谅解》、《全球金融服务协议》，本文将之统称为WTO体制下的金融服务贸易协定。

（一）WTO对金融服务贸易的界定

按照金融服务协议，金融服务是由一成员方的金融服务提供者所提供的任何有关金融方面的服务，主要包括保险及与保险有关的服务、银行和其他金融性服务。

国际金融服务贸易是指在各成员之间进行的按照GATS所界定的4类贸易形成，即过境交付、消费者移动、商业存在及人员流动等而进行的任何金融性服务提供活动。

因此，国际金融服务贸易主要系指商业性的金融服务活动。

金融服务的提供者可以是一成员方希望提供或正在提供金融服务的任何自然人和法人。

但参加方的公共机构，即政府、中央银行或货币发行机构，或由政府拥有、控制的主要执行机构，或为政府的意图而活动的机构则被排除在外。

[1]

（二）WTO成员方承担的义务

为实现服务贸易自由化的最高宗旨，GATS为成员方设定了许多自由化方面的义务。

考虑到成员方之间服务贸易发展的不平衡，总协议将这些义务区分为“一般责任和纪律”（第二部分第2-15条）和“特定义务”（第三部分第16-18条）。

一般责任和纪律是所有成员方在所有服务部门都必须予以遵循的原则或义务，如最惠国待遇、透明度、发展中国家更多的参与、国内法规与承认等义务；特定义务是允许成员方通过谈判具体确定其适用的服务部门或分部门的义务，通常体现在成员方提交的承担特定义务计划表中，如市场准入，国民待遇等。

[2]

二、我国银行立法及其与金融服务贸易规则差距

（一）我国银行立法现状

我国在改革开放以后，随着金融体制改革的深入和法制建设的发展，特别是90年代以来，金融领域的法律、法规框架基本形成，现代银行法体系也初具规模。

1995年3月颁布并施行的《中国人民银行法》结束了我国只有行政法规、规章，没有金融法律的局面。

随后，我国又于1995年10月公布了《商业银行法》，1999、2000年修订了《公司法》和《外商投资企业法》。

国务院也先后颁布了《外资金融机构管理条例》（以下简称《条例》）、《外汇管理条例》、《在华外资银行设立分支机构管理规定》等，以及中国人民银行颁布的《外国金融机构驻华代表机构管理办法》、《外资金融机构管理条例实施细则》、《上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行管理办法》和《中资境外金融机构管理办法》等。

这一系列法律、法规的颁布和实施，使我国银行法体系基本建立起来，初步做到有法可依。

但随着全球金融一体化、自由化的不断加深，我国现行的银行法体系就呈现出不周密、不完善，例如有些条文过于抽象，缺乏可操作性；有些领域的法律尚属空白，影响了该行业的健康有序发展；有的法律规定与国际法制，特别是与WTO的规范之间存在冲突，给我国的入世及双边谈判带来困难。

（二）我国银行立法与金融服务贸易规则的差距

1.市场准入问题

服务贸易领域的市场准入，是指一国通过实施各种法律和规章制度，对其他国家的服务和服务提供者参与本国服务市场的宏观掌握和控制。

[3]GATS第16条对各成员方承担市场准入义务作出了规定。

该条第1款规定，“在有关通过本协议第1条规定的服务提供方式的市场准入方面，每一成员方给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇，应不低于根据一致商定的并在其承担特定义务计划表内确定的期限、限制和条件。

”同时。

根据GATS第16条第2款的规定，一成员方一旦承担市场准入义务，则在相关部门不得采取和维持六项限制性措施，除非其在承担义务的具体承诺表中列明将适用这些措施，并对其适用的条件和期限作出规定。

根据这一规定，在1997年12月签署的《全球金融服务协议》中，WTO绝大部分成员方在金融服务领域作出了维持或扩大现有市场准入水平的承诺，各成员方对于三大主要金融服务部门（银行、证券和保险业）的先前承诺作了修改，特别是对于外国金融服务提供者的商业存在的承诺作了重大改进，包括取消或放松对当地金融机构的外国所有权的限制，对商业存在法律形式（如分行、子公司和代表处等）的限制和扩展现有业务的限制。

[2]

改革开放20年来，我国金融业对外开放的步伐加快，外资银行不断涌入国内市场，这一方面有利于吸引利用外资，改善外资投资环境，有利于我国银行业学习外国先进的技术管理经验，有利于引进竞争机制，促进中资银行改善经营水平。

另一方面，也给国内银行带来诸多负面影响。

与此相配套的外资银行监管的法律体制还很不完备，法律法规相互衔接不紧密，可操作性差，不能适应我国入世后银行业进一步开放的新形势。

在外资银行市场准入问题上表现如下：

（1）设立限制。

《条例》第6、7条规定，设立外资银行和外国银行分行的，申请者必须在我国境内已经设立代表机构2年以上；第8条规定，设立合资银行的，外国合资者必须在我国境内已经设立代表机构。

这些规定无疑加大了外资银行市场准入的难度，也与金融服务贸易协定的市场准入原则不符。

（2）外资银行进入管制。

在引进外资金融机构的组织形式上，我国目前已引进的银行外资金融机构有三种形式，即外国银行分行、外资独资银行、合资银行，还有一种不能进行实际经营服务的代表处。

《条例》对外国银行分行和子行未作区分，而且对外资银行设立分支机构只有这么一条笼统的规定：

外资金融机构设立分支机构，须经中国人民银行批准，并依法向工商行政管理部门办理有关登记。

这意味着外资银行要在中国设立分支机构，必须由其管理机构向中国人民银行提出申请。

而申请人能否获得申请表或获得申请表后能否得到批准则完全取决于中国人民银行的意志，这似乎使外资银行的审批过程缺乏透明度。

另外，外资银行需聘用1名中国公民为高级管理人员，这又与数量限制措施相违背。

（3）地域限制。

根据1999年中美世贸协议，中国承诺入世5年内撤消外资银行的地域限制和客户限制。

并且事实上我国已于1999年3月放宽了对外资银行的地域限制，外资银行可以设立营业性办事机构的城市已扩大到所有的中心城市。

但是，毕竟还有限制。

2.国民待遇问题

国民待遇在服务贸易领域，是指一缔约方对来自任何其他缔约方的服务和服务提供者。

在法律、规章和管理等方面给予的待遇不低于该国的服务和服务提供者所享受的待遇。

[3]GATS第17条对成员方承担国民待遇义务作出了规定，旨在排除依各成员方国内现行法规或行政惯例可能存在的所有歧视，包括对外国金融机构不利的歧视（即次国民待遇）和对外国金融机构有利的“歧视”（即超国民待遇）。

一国一旦允许外国金融服务及服务提供者进入本国市场，适用国民待遇原则才能保证外国金融服务业与本国金融服务业在同等条件下竞争，所以，市场准入是国民待遇的前提，但也不是绝对的，因为国民待遇亦属具体承诺义务，一成员方即使承诺某服务部门的开放，并非必然给予国民待遇，而是可以具体承诺给予国民待遇的限制和条件，以及合理例外范围。

我国《对外贸易法》第23条明确规定，根据所缔结或者参加的国际条约、协定中所作出的承诺，对外国的服务和服务提供者给予国民待遇。

但在实践中，我国银行业在很多方面却给予外资银行“超国民待遇”和“次国民待遇”。

具体表现为：

（1）注册资本和实缴资本。

《条例》第5条规定外资银行、合资银行的最低注册资本为3亿元人民币等值的自由兑换货币，实收资本不低于注册资本的50%.外资分行应当由其总行无偿拨给不少于1亿元人民币等值的自由兑换货币的营运资金。

而《商业银行法》第13条规定：

设立商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币，注册资本应当是实缴资本。

显然，外资银行的设立条件无疑更宽松。

（2）税率。

我国商业银行的所得税率为33%，税后利润大部分上缴，总负担在60%左右。

而设在经济特区的外资银行机构得所得税率仅为15%.不同的税负使我国商业银行在扩大经营规模、改进服务设施、提高竞争力等方面处于很不利的地位。

（3）产业政策。

长期以来，工、农、中、建四大国有商业银行仍然背负着政策性贷款的包袱，而现有国有企业虽历经改革，却依然经营困难，债台高垒，致使政策性贷款石沉大海，国有商业银行为此付出了惨重代价。

但外资银行机构则较少承担政策性贷款等义务，其经营理念与具体运作也较少受我国宏观经济调控政策的约束。

（4）人才竞争。

目前，我国金融服务人员的分配机制、收入水平同国外金融企业存在巨大差距，外资银行会凭借其优厚的待遇、优越的工作条件和良好的个人培训与成长机会等不正当竞争手段挖走国内银行的业务骨干，以达到获取国内银行的商业秘密的目的。

但现行的《商业银行法》与《反不正当竞争法》均未对此作出明文规定。

（5）业务范围。

《条例》第17条规定，外资银行机构可以经营“经批准的外汇投资”。

而《商业银行法》第43条规定：

“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。

商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。

”可见，我国是允许外资银行机构从事混业经营的，而中资商业银行严格实行分业经营，因此在投资领域，中资商业银行的竞争机会大大受限。

但在经营本币业务上，我国对外资银行又是有限制的。

中国人民银行是在发布《上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行管理办法》后，才开始审批在上海符合条件的外资银行机构经营人民币业务的。

1998年中国人民银行又批准深圳市为第二个允许外资银行机构经营人民币业务的城市。

所以，目前除设在上海、深圳的经审查批准经营人民币业务的外资银行机构外，其他外资银行机构均不得经营人民币业务。

三、我国银行立法的修改建议

（一）外资银行的法律体系完善

1.在立法中明确我国对外资银行监管的政策原则

我国现行的对外资银行监管的法律法规中，对此没有作明确规定，有必要在立法中针对监管事项分别予以明确和完善。

在外资银行的市场准入和业务经营方面实行有限度的保护原则和有条件的对等互惠原则，同时在外资银行获准经营的业务范围内逐步实行国民待遇原则。

[4]对目前存在的“超国民待遇”和“次国民待遇”的做法逐步予以取消。

2.完善对外资银行市场准入的监管

（1）完善外资银行设立条件。

《条例》应将外资银行的资产质量、信用情况、风险控制机制、管理素质及守法情况等作为市场准入的重要因素，而不能单纯以设立代表机构与否和年限等条件作为设立标准。

（2）区分外资银行进入管制。

针对不同开业形式，在华外资银行设立分支机构的条件与程序也应作出详细而不同的规定。

尽量简化对代表处的审批，区分外国银行分行和子行，尤其对外国银行在我国设立分行的条件要坚持高标准，其要求比对其他形式外资银行的审批应当更加严格。

并且对外资银行实行许可的单独审批制度，进一步明确审批条件和程序，最后许可证统一由中国人民银行发放，以增加审批的透明度。

[3]完善对外资银行的监管制度，逐渐取消所雇自然人的数量限制规定，从而与GATS接轨。

（3）逐渐撤消地域限制。

中国银行业应继续遵循审慎的原则，实行分阶段、有层次、有步骤不断扩大的开放政策，进一步放宽外资银行设置的地域限制，但应充分利用GATS例外条款和发展中国家的优惠待遇，对外资银行的进入速度和扩张速度予以适当控制。

例如，可借鉴韩国的做法，规定外国银行在我国同一城市只能开设一家营业性分支机构，且在我国境内设立的营业性分支机构不能超过3家。

3.贯彻实施国民待遇

（1）调高设立外资银行的注册资本，并且规定注册资本应当是实缴资本，以与我国对商业银行的规定相适应。

（2）改变我国长期以来为吸引外资而实行优惠税率的作法，使内外资商业银行在税收制度上处于平等地位，进行公平竞争。

（3）对外资银行信贷资金的投向应予以必要限制。

可规定外资银行吸收境内存款中一定比例资金的投向，采取一些优惠措施鼓励外资银行进入不发达的中西部地区，使之与国家产业政策衔接，同时也平衡外资银行与国内银行的恶性竞争。

（4）对外资银行以不正当竞争手段挖走国内的优秀人才以获取国内银行的商业秘密的行为应作出禁止性规定，以规范其竞争手段。

（5）适当放宽业务管制，有层次性和选择性的开放外资银行经营人民币业务。

可选择部分经济特区的外资银行开放经营人民币业务，并要求开办人民币业务的外资银行必须是业绩显著、信誉良好，而且在我国经营有一定时间，具有一定规模的外资银行。

对于我国允许外资银行从事混业经营而中资商业银行严格实行分业经营的情况，随着我国响应金融业混业经营的国际大趋势的呼声日益高涨，有关这方面的规定必将有所更改。

（二）中国商业银行的改革意见

21世纪，世界经济将进入以知识经济与网络经济为双重特征的新时代。

作为经济架构中最活跃的因素，银行业也随之发生变革。

发达国家银行在这一变革中励新图志，领先于其他国家，在产权结构、技术创新、资产质量、制约和约束机制及服务效率等方面创造了高标准，并以此打入了世界各国的金融市场。

即将入世的中国不得不开放国内金融市场，但对外开放应与对内改革相辅相成，互相促进。

所以在对外资银行开放的同时，也应对国内商业银行进行改革。

1.国有商业银行的体制改革建议

我国的银行制度是以中央银行——中国人民银行为领导、以国有商业银行为主体、多种金融并存的金融体系。

四大国有商业银行是我国金融业的重要支柱，但它们还处于从原先的专业银行向商业银行的“脱胎换骨”阶段，专业银行以往的不良资产对商业银行转轨与重新定位造成了压力。

要想开放中国的金融市场，就必须结合不良资产的处理，加大国有商业银行企业化的速度。

因此，国有银行要从根本上消除不良资产产生的制度性因素，走股份化道路，而且这种股份化必须是真正意义上的公众公司而不是像某些国有企业股份化改制所形成的那种名为股份制，实为国有制，集两种体制弊端于一身的“经济怪胎”。

[5]而且从中国目前的情况来看，中国国有商业银行的产权结构改革唯有走国有商业银行的部分股权出售给国外的投资者的道路。

因此，既要支持企业改制，又得转化银行不良债权。

但国有商业银行目前仍承担着的政策性业务则制约了它们的商业化进程。

为此，严格落实商业银行不能办理任何政策性贷款业务也是当务之急。

2.商业银行体制改革中的法律意见

商业银行体制的改革最核心的内容是开放商业银行领域，打破传统上银行只准国有，不允许其他主体进入这一市场的旧机制，其表现形式就是产权多元化的股份制商业银行的恢复。

但商业银行股份制改革存在很多问题：

政企不分，地方政府过多的行政干预；产权关系模糊，产权主体缺位；资本的社会化程度不高，所有制壁垒重重；改革存在诸多不规范及与现行的法律相冲突等。

针对这些问题，拟提出如下建议：

（1）规范和完善金融市场准入法，确保各适格主体均享有依法进入金融市场的权力，特别要鼓励民营企业参与金融业的经营与竞争。

（2）尽快出台《国有资产投资法》，规范政府投资行为，注意防止在国企体制改革实行政企分离的同时，却在商业银行股份制改革中出现新的政企不分的现象。

要明确规定不得以财政资金投资于商业银行这样典型的竞争性行业，已投资的必须按政企分开的基本原则进行改革，按《公司法》和《商业银行法》的要求建立规范的公司内部治理机构，使得商业银行股份制改革能真正达到制度创新的目的，而非挂改革之名走旧体制“翻新”的老路。

（3）加强央行对地方性商业银行的监管。

人民银行总行与各地区分支机构之间应依据“统一集中，授权运作”的原则，通过现场监管和非现场监管等方式，对各辖区内的商业银行进行有效监管，从而维护总行的权威性，提高商业银行的运作效率和抗拒金融风险的能力。

「参考文献」

[1]余永定，郑秉文。

中国“入世”研究报告：

进入WTO的中国产业[M].北京：

社会科学文献出版社，2000.503.

[2]张虹。

WTO体制下的金融服务贸易协议研究——兼论中国金融市场开放的对策[J].中南财经政法大学学报，2000（4）：

95，97.

[3]石静遐。

中国发展国际服务贸易的法律问题——结合的若干分析[J].中国法学，1997（5）：

71.

[4]杜立夫，董斌。

试论我国对外资银行监管立法的不足与完善[J].当代法学，2000

（2）。

[5]王松奇。

WTO：

给中国金融业带来了什么？

[J].金融与保险，2000

（1）：

76.

葛金平汪毅