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上诉人王武犯合同诈骗罪一案
上诉人王武犯合同诈骗罪一案
北京市第一中级人民法院
刑事裁定书
2019一中刑终字第00570号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人原审被告人王武，男，46岁1961年12月22日出生，汉族，出生地江西省南昌市，高中文化程度，原北京市欧格美模特艺术有限责任公司艺术总监，户籍所在地略。
因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年9月30日被羁押，同年11月5日被取保候审，2019年9月28日被逮捕。
现羁押于北京市海淀区看守所。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人王武犯合同诈骗罪一案，于二〇〇七年十二月二十日作出2019海法刑初字第2266号刑事判决。
原审被告人王武不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，核实有关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定
2019年4月2日，被告人王武在本市海淀区西翠路北京市欧格美模特艺术有限责任公司以下简称欧格美公司，以欧格美公司的名义与江西民生集团有限公司以下简称民生集团董事长、被害人王翔签订了《宿州光彩之夜大型文艺晚会协议书》，约定2019年4月26日晚，在安徽省宿州市光彩大市场工地举行‘光彩之夜’大型文艺晚会，欧格美公司负责晚会的策划、导演、撰稿和组织演出，演员包括宋祖英、姜昆、费翔、刘全刚、瞿颖、李金斗等人及‘红色井冈山’、‘骤风’、‘天紫’等组合，欧格美公司设计晚会的舞美、灯光、音响等内容；民生集团负责支付晚会演出劳务费、舞台设计制作费合计人民币162万元，其中演员劳务费112万元，策划、导演及工作人员劳务费待定，合同正式签订后，民生集团付给欧格美公司90万元，余款在演员到达宿州后全部付清；违反合同条款的一方须承担相关法律责任，并赔偿经济损失，因故不能前往演出的演员须退回全部定金。
当日下午，王翔交付王武人民币90万元。
同日，王武与北京世纪豪情影视文化发展有限公司以下简称世纪豪情签订演出合同，约定邀请费翔、瞿颖在光彩之夜大型文艺晚会演出中担任表演嘉宾，并支付演出定金人民币13万元。
2019年4月12日，王武退还宿州生生置业有限公司人民币15万元，并与王翔签订《补充协议》，约定‘光彩之夜’大型文艺晚会因故改期，初步确定时间为6月28日最后以民生集团通知时间为准，演员阵营不变，价格按6月份的行情由欧格美公司面议，经民生集团同意后为定；民生集团付给欧格美公司的人民币90万元定金，欧格美公司留下25万元为下次演出的定金，65万元退回民生集团；6月28日演出的费用6月初民生集团应付给欧格美公司。
2019年8月12日，被害人王翔向公安机关报案。
2019年9月30日，被告人王武被抓获，同年11月5日被取保候审。
2019年9月23日，被告人王武在167次列车上被抓获。
现剩余赃款未退赔。
上述事实，有公诉机关举证并经法庭质证、认证的下列证据材料在案为证
1、取保候审决定书，证明2019年11月5日，被告人王武被北京市公安局海淀分局决定取保候审的事实。
2、被告人王武于2019年9月30日的供述，证明2019年4月份，其与王翔及他的妻子丁玲、欧格美公司副总刘佐华、秘书王丽霞在欧格美公司的办公地点签订了《关于宿州光彩之夜大型文艺晚会的协议》，约定2019年4月26日晚在安徽省宿州市光彩大市场工地演出，主要演员有宋祖英、姜昆、费翔、刘全刚、李金斗、瞿颖等，主持人是曹丽娇。
当天下午，王翔交给其90万元的定金。
后来，王翔说在宿州光彩大市场的项目不能如期开工，市领导不能参加晚会，还给其传真了一份关于宿州市政府五月一日有重大活动安排的批文，因此，将晚会推到6月28日左右。
因其已经付了演员的演出费，便对王翔说如果晚会不能如期举行，演员的经纪人就会没收演出费。
其实际上只支付了瞿颖和费翔的演出费。
宿州光彩之夜有专门财务人员，其把75万元交给了项目负责人刘文。
因为王翔说晚会推迟，25万元作为其公司的损失费，65万元得退给他，刘文不同意便于2019年5月离开了公司，只给其留下单据，没有钱。
2019年5月，其在宿州给了王翔15万元，其余的50万元做舞台买音响了，25万元付了费翔和瞿颖的演出费。
欧格美公司的法定代表人是施薇，她不知道宿州光彩之夜大型文艺晚会一事的事实。
被告人王武于2019年10月1日的供述，证明2019年4月2日，其和王翔在欧格美公司签订了《宿州光彩之夜大型文艺晚会协议书》，协议规定由欧格美公司提供灯光、音响、舞美及知名演员，民生集团提供162万元的费用，当天王翔给了90万元现金作晚会的定金。
4月21日左右，王翔打电话说演出不能进行了，要推迟时间，但让其把钱退回去。
其带着15万元现金到宿州交给王翔，王翔还让其再退50万元，说剩下的25万元作为赔偿款给其，并签了补充协议。
回北京后，其准备借钱还王翔，但没借到，其便给王翔写了欠条。
其给了费翔经纪公司12万元、瞿颖经纪公司10万元、中央广播说唱团曲艺5万元，给中央电视台一个栏目组的导演6万元，让他帮忙请宋祖英，演出排练花了27万元，设计舞台、制作舞台花了15万元。
其没有跟经纪公司签合同，具体事宜由刘文负责，他联系的费翔、瞿颖，说唱团是姓谭的朋友联系的。
其支付的是活动经费不是演出费，给钱时王翔在场。
2019年9月10日左右，其和王翔最后一次见面，其答应还钱的事实。
被告人王武于2019年10月3日的供述，证明75万元中，有50万元交了大瓦窑的房租，25万元给了费翔和瞿颖。
其想先救急，等10月28日学院开学后再还王翔的事实。
被告人王武于2019年10月15日的供述，证明其从王翔处拿的90万元定金都放在公司了，其没有犯罪。
首先，演出合同还在进行中，并未终止；第二，90万元是定金，其不应该退给王翔，退了就违反合同法；第三，是王翔把演出的合同一推再推，所以合同没有履行的责任在对方；第四，立案有假，是王翔通过朋友介绍立的案。
钱给公司用了，公司财务由其负责。
王翔决定让其公司筹办晚会后，和其一起与宋祖英、姜昆、费翔、瞿颖的经纪公司谈了参加晚会的事，并与费翔、瞿颖签了协议，商定价钱，4月2日，二人签订演出合同。
晚会推迟后，王翔让其退钱，其找别人借，别人都说这钱不应该给，其就给王翔写了欠王翔演出定金50万元的欠条。
后来，王翔又找了其几次，其让他签中止演出的合同，他不同意，说还要继续演出，但继续向其要钱。
钱在公司，施薇是公司法人，但公司实际由其管理的事实。
被告人王武于2019年10月15日的供述，证明2019年4月2日，其和王翔签订《宿州光彩之夜大型文艺晚会协议书》，并收了90万元的定金。
其付给费翔、瞿颖的经纪公司19万元，做舞台花了134万元，买音响设备花了30万元左右，找80名演员、请导演排演一个月、购置服装，还准备付给中央广播艺术团22万元，但王翔打电话让其先不要付。
4月21、22日，其问王翔什么时候到安徽宿州装台，王翔让其等，后来王翔说可能要推迟时间，宿州市委书记可能不批。
其说这样的损失太大，后将晚会推迟到6月28日进行。
后来，王翔说资金紧张，让其送点钱，其在安徽把15万元现金还给他。
6月28日，晚会还是不能进行，其说往后推明星可能不干，他让其再做工作，后来又改在8月28日。
8月份，王翔问其能不能不做了，其说钱得找明星要。
后王翔到北京找其要求退钱，说晚会接不成了，其答应先把钱给他，然后再找明星要。
但后来其没有能力还钱的事实。
3、被害人王翔于2019年8月21日、10月23日的陈述，证明2019年4月2日，其和王武在欧格美公司签订了《宿州光彩之夜大型文艺晚会协议书》，当时王武和其爱人丁玲以及王武公司的几个人在场，王武说还有瞿颖、费翔的经纪人也在，其不知道是真是假。
当天下午，其交给王武90万元现金。
过了一两天，王武打电话说宋祖英等演员的演出时间安排有问题，想推迟晚会，其不同意。
后来，其和王武在电话中商定王武退款65万元，剩余的25万元作为演出的预付款。
4月12日，二人在宿州见面，但王武只带了15万元，其和王武签了补充协议，约定将晚会推迟到6月28日，但由王武须先退给其65万元。
王武承诺过几天再退50万，其派丁志强和王武回北京拿钱，丁志强在北京住了20多天，但王武总以种种理由不见面。
后王武又答应在5月12日前退50万元，还写了欠条。
后来，其找不到王武，王武也不接电话了。
其给王武90万元后，王武以各种理由推脱晚会，说他请的演员都涨价了。
其觉得被骗了就要求王武退钱，但王武不同意，其只好把晚会推迟到6月份，并签了补充协议。
其没有给王武发关于市政府推迟晚会的文件，王武和其说过得给参加晚会的人看有关宿州市政府关于推迟晚会的证明，但其没有同意。
光彩大市场的工程于4月27日按期开工，王武没有退还75万元的事实。
4、报案材料,证明2019年8月12日，江西民生集团有限公司向北京市公安局报案的材料内容的事实。
5、证人丁玲王翔的爱人的证言，证明2019年4月2日，王武和民生集团签订宿州光彩之夜大型文艺晚会的合同，当天下午，王翔给了王武90万元作晚会的预付款，王武说他马上把钱交给晚会演员的事实。
6、证人崔后民欧格美公司杂务人员的证言，证明其在欧格美公司看门、看公司库房、做保安。
其不清楚王武在公司做什么，但有人叫他王总、王老师。
刘文和其一样，在公司打杂，是王武的老乡，2019年2月离开公司。
2019年3月，公司库房曾拉来一些旧的鼓、垫子，其没有见过新舞台、新音响设备，排练厅有两个旧音响和一个功放器的事实。
7、证人田乐民生集团驻安徽省宿州市生生置业有限公司总经理的证言，证明2019年4月27日，光彩大市场开工。
听王翔说有个叫王武的人和公司签合同，说在宿州光彩大市场开工时请宋祖英、姜昆、费翔、瞿颖等国内知名艺人举行大型文艺晚会，王翔说他给了王武演员定金90万元。
2019年4月中旬，王武到宿州市退了15万元。
后来，丁志强和王武一起到北京取剩余的钱，但丁志强说到北京后王武一再推托，最后既不接电话也不见人。
光彩大市场按期开工，公司没有提出推迟晚会，也没有给王武关于2019年5月1日期间，宿州市政府有重大活动或不能在此期间举办大型活动的文件的事实。
8、证人丁志强民生集团驻宿州光彩大市场财务总监的证言，证明2019年4月13日，其受王翔的委托和王武回北京拿光彩市场晚会的定金50万元。
但王武总以各种理由拖延时间不给钱，其在北京等了大概一个月后，王武既不见其，也不接电话。
其和施薇讲过这件事，施薇说不知道的事实。
9、证人施薇欧格美公司法定代表人的证言，证明王武是欧格美公司艺术总监，欧格美公司于1999年成立，股东是其和王武，其从来没有注册过施薇国际艺术学院。
其不知道公司与民生集团签订光彩之夜大型文艺晚会的事情，也不知道90万元的演出费，公司财务由王武负责。
刘文是公司打杂、买菜的，2019年春节期间离开公司。
欧格美公司经济状况不大好，公司的主要收入是学员的学费和演出费用，公司没有资质承接大型文艺晚会的事实。
10、证人刘韬的证言，证明北京中乾龙德文化发展有限公司全权代理瞿颖的演出及涉外活动。
其不认识王武，也没有听说过欧格美公司，公司没有关于安徽省宿州市的合同的事实。
11、证人姜威姜昆的弟弟的证言，证明欧格美公司没有和姜昆签订关于安徽省宿州市光彩之夜大型文艺晚会的合同的事实。
12、证人郭建华北京宏鑫源文化艺术交流有限公司董事长的证言，证明其是宋祖英的经理人，公司全权代理宋祖英的演出业务，其不认识王武，也不知道欧格美公司和施薇国际艺术学院的事实。
13、北京宏鑫源文化艺术交流有限公司的证明，证明该公司全权代理宋祖英的演出事务，公司从未与欧格美公司、施薇国际艺术学院及王武签过任何关于宋祖英的演出协议，也没有收取演出费用的事实。
14、证人别闽生中国广播说唱团团长的证言，证明其不认识王武，没有听说过欧格美公司。
姜昆、李金斗是说唱团的演员，他们个人的演出团里不管。
2019年，团里没有接关于安徽省宿州市大型文艺晚会的合同的事实。
15、证人李金斗的证言，证明其不认识王武，也没有听说过欧格美公司，没有听说请其到安徽省宿州市参加大型文艺晚会演出的事实。
16、北京艺海世纪文化发展有限公司的证明、委托书，证明该公司是费翔先生在中国大陆唯一的经纪公司，公司与欧格美公司及王武没有业务往来，也不认识王武，没有听说邀请费翔先生在2019年4月参加安徽省宿州市举行的大型文艺晚会一事的事实。
17、中国广播艺术团的证明，证明中国广播艺术团说唱团与欧格美公司及王武没有任何业务往来，没有听说邀请姜昆、李金斗、李建华、戴志诚等人在2019年4月参加安徽省宿州市举行的大型文艺晚会一事的事实。
18、中国银行长城卡取现单及中国银行支付系统付款通知，证明2019年4月2日，王翔在中国银行海淀支行世纪城分理处支取现金人民币90万元的事实。
19、北京市教育委员会社会力量办学管理办公室出具的证明，证明施薇国际艺术学院没有在北京市教委注册登记的事实。
20、内资企业登记情况查询表，证明欧格美公司工商登记情况的事实。
21、北京市欧格美模特艺术有限责任公司材料，证明欧格美公司的股东为施薇和王武以及其他基本情况的事实。
22、江西民生集团有限公司营业执照，证明江西民生集团有限公司的法定代表人是王翔以及其他工商登记情况的事实。
23、《宿州光彩之夜大型文艺晚会协议书》，证明2019年4月2日，王武代表欧格美公司、施薇国际艺术学院与王翔代表民生集团签订的光彩之夜大型文艺晚会协议书的内容的事实。
24、补充协议，证明2019年4月12日，王武与王翔签订的补充协议内容的事实。
25、收条原件、欠条复印件，证明2019年4月2日，王武收到王翔人民币90万元；2019年5月，王武书写的欠王翔演出订金人民币50万元，并在本月12日前还清的事实。
26、宿州市墉桥区公安分局三八派出所的证明，证明江苏民生集团宿州生生置业有限公司兴建的光彩城大市场于2019年4月27日开工奠基。
公司曾提出开工典礼时要举行大型现场文艺晚会，但开工之日未能举行的事实。
27、《拂晓报》头版，证明2019年4月27日，宿州光彩城大市场开工典礼如期举行的事实。
28、宿州生生置业有限公司相关材料，证明宿州生生置业有限公司法定代表人王翔，及其他注册情况的事实。
29、北京现代音乐研修学院出具的情况说明、民事判决书，证明欧格美公司欠北京现代音乐专修学院房租、水电费、暖气费共计人民币45375250元。
欧格美公司在未支付欠款的情况下，未通知北京现代音乐专修学院即搬离的事实。
30、到案经过、抓获经过，证明2019年9月30日，民警将被告人王武传唤到案；2019年9月23日，民警在167次列车上对海淀公安分局刑侦支队网上通缉的在逃犯王武进行盘问并抓获的事实。
31、证人魏健原北京世纪豪情影视文化发展有限公司法定代表人的证言，证明世纪豪情公司于2019年成立，2019年8月后注销。
2019年，原负责人文力曾与欧格美公司签订演出合同，请瞿颖、费翔参加演唱会，并收取王武13万元。
文力说5万元给了费翔的经纪公司，3万元给了瞿颖的经纪公司，文力拿2万元做提成，交给其3万元。
合同签了没多久，文力说王武讲当地政府不同意所以演出取消了，但要求把钱还给他。
2019年6月，王武让文力还钱，其退给王武11万元的事实。
32、北京世纪豪情影视文化发展有限公司的营业执照、《演出合同书》，证明世纪豪情的工商登记情况，法定代表人是魏健，2019年8月10日公司经股东会决议解散。
2019年4月2日，王武代表欧格美公司与世纪豪情的文力签订费翔、瞿颖演出合同，约定费翔演出费18万元、瞿颖演出费15万元，签约后支付费翔演出费9万元、瞿颖演出费8万元的事实。
33、收据,证明彭雅岚收到瞿颖演出费定金3万元，文力收到王武人民币13万元，宫廷海收到世纪豪情交来的费翔2019年4月26日演出定金5万元的事实。
34、世纪豪情公司与北京艺海世纪文化发展有限公司的合同、北京艺海世纪文化发展有限公司的证明及收条，证明2019年4月4日，世纪豪情与艺海世纪就2019年4月26日费翔赴安徽省演出一事签订协议，约定演出费13万元，签约之日世纪豪情支付定金人民币5万元。
原定于2019年4月26日在安徽省宿州举行的光彩之夜大型广场晚会邀请费翔参加演出活动的合同已签，演出预付款已付，但由于政府的原因导致演出活动更改为2019年6月28日，但6月28日费翔在美国有演出无法参加安徽演出，艺海世纪认为由于主办方违约在先，本公司不承担任何责任，不退还演出预付款。
2019年6月15日，王武收到文力还款11万元的事实。
35、证人彭雅岚北京中乾隆德文化发展有限公司职员的证言，证明2019年上半年，文力代表世纪豪情与其公司签订2019年4月26日邀请瞿颖参加安徽宿州演出的合同，约定演出费8万元，实际收了3万元定金。
后对方讲晚会不能按时进行，合同未实际履行的事实。
36、北京中乾龙德文化发展有限公司出具的证明，证明该公司与世纪豪情签订了2019年4月26日瞿颖参加安徽宿州演出的合同，收取世纪豪情瞿颖演出定金3万元。
但因对方不能按期履行致使合同未实际履行，合同未存档的事实。
37、文检鉴定结论，证明宿州光彩之夜大型文艺晚会协议书尾页甲方处王武签名字迹与王武样本字迹是同一人所写；北京市公安局海淀分局王武合同诈骗案预审卷内第2页至第37页下方王武签名字迹与王武样本字迹系同一人所写；补充协议甲方处王武签名字迹与王武样本字迹是同一人所写；收条上的字迹与王武样本字迹是同一人所写的事实。
辩护人当庭出示并经庭审质证、认证的证据证实
1、收条，证明2019年4月12日，宿州生生置业有限公司收到王武人民币15万元的事实。
2、补充协议原件，证明2019年4月12日，王武与王翔签订的补充协议内容的事实。
3、收据，证明2019年4月2日，文力收到王武人民币13万元；世纪豪情公司收到欧格美公司2019年4月26日安徽省宿州市举办的光彩之夜慈善大型文艺晚会邀请瞿颖、费翔担任表演嘉宾的演出款项的50的定金的事实。
4、《演出合同书》，证明王武与世纪豪情签订瞿颖赴安徽省宿州市演出的合同；世纪豪情与北京中乾隆德文化发展有限公司签订瞿颖参加2019年4月26日光彩之夜慈善大型文艺晚会担任表演嘉宾的事实。
5、《演出协议书》，证明艺海世纪与世纪豪情签订费翔赴安徽演出的协议，约定世纪豪情负责支付演出费人民币15万元，签约时世纪豪情支付定金75万元，其余款项于演出前四日支付的事实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人王武以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。
据此，判决一、被告人王武犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，罚金人民币三万元。
二、责令被告人王武继续退赔人民币75万元，发还被害人王翔。
上诉人原审被告人王武的主要上诉理由原判认定的事实不清，他没有非法占有他人钱款的主观故意，其行为不构成犯罪。
上诉人原审被告人王武未向法庭提交新的证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，本院予以确认。
对于上诉人原审被告人王武提出原判认定的事实不清，他没有非法占有他人钱款的主观故意，其行为不构成犯罪的上诉理由，经查，关于文艺晚会推迟原因，上诉人王武在预审期间供述，一说光彩之夜文艺晚会没有如期举办，在于光彩城大市场项目不能如期开工，市领导届时不能出席该晚会；再说是王翔打电话给他，讲宿州市委书记可能不批，要推迟一下时间；而在案业经法庭质证并予认证的宿州市墉桥区公安分局三八派出所出具的证明，证实江苏民生集团宿州生生置业有限公司兴建的光彩城大市场于2019年4月27日开工奠基。
2019年4月28日中共宿州市委机关报《拂晓报》，头版刊登宿州光彩城大市场举行开工典礼的消息，证明2019年4月27日，宿州光彩城大市场开工典礼如期举行，中央和地方有关领导及王翔出席并为该工程奠基的事实。
王武关于晚会推迟原因的辩解，缺乏事实依据，且被原判确认的证据所否定，故本院不予采纳。
关于涉案人民币90万元的性质，经查，在王武与王翔签订的晚会演出的主合同中，并未注明90万元是合同的定金，合同写明本合同正式签订后，乙方付给甲方玖拾万元，余款在演员到达宿州后全部付清。
而后双方虽然在《补充协议》中写明乙方付给甲方的人民币玖拾万元定金，甲方留下贰拾伍万元为下次演出的定金。
余下的陆拾伍万元退回给乙方。
但是，结合本案事实及相关合同内容，涉案钱款不属于定金。
首先，根据《中华人民共和国担保法》的规定，合同中明确约定是定金的才能适用定金规则，而且定金不得超过合同标的额的20。
本案现有证据显示，上诉人王武与王翔的演出协议书中并未注明90万元是合同的定金，且先期支付的90万元已超出合同标的额的20。
其次，演出协议中有关违约责任的约定与双倍返还的定金规则相悖，合同内容不符合定金特性的定金罚则，违反《担保法》的有关规定。
故上诉人王武有关涉案人民币90万元属于定金的辩解不能成立，本院不予采纳。
关于王武是否具有非法占有他人钱款的主观故意，经查，上诉人王武在与王翔签订演出协议的当日，即与世纪豪情公司签订了费翔、瞿颖的演出合同并支付了演出预付款，此节表明王武在合同订立初期履行了该演出协议约定的部分义务。
但是，王武与王翔而后签订的《补充协议》只是推迟了演出时间，并未变更主合同中有关演员阵容方面的内容，王武因而仍然负有继续履行原合同的义务。
王武否认其与王翔签有《补充协议》，经查，涉案中的《补充协议》系由王武亲属提供，且与在案被害人王翔提供的《补充协议》复印件内容一致，在案有关文检鉴定结论证明《补充协议》甲方代表签字处王武的签名为王武所写。
有关签订《补充协议》一节，在案亦有被害人王翔的陈述证明。
王武上诉否认其与被害人王翔签订了《补充协议》，缺乏相关证据支持，故对于王武的上述辩解，本院不予采纳。
在案没有证据证明王武在《补充协议》签订后，继续不断履行了合同约定的绝大部分义务。
在案有费翔、瞿颖等经纪公司有关人员的证言和证明、收条等书证证实，上述经纪公司在演出推迟后，均表示无法按照新的时间参加演出，因而退还了部分钱款，不再参加演出。
王武辩称他让公司的项目负责人刘文联系其他演员，后由于刘文中途离开公司致使合同无法履行。
王武的以上辩解无相关证据佐证。
相反，在案有证人、欧格美公司法定代表人施薇和该公司员工崔后民的证言证明，刘文在该公司主要负责伙房后勤、买菜等杂事。
刘文2019年来该公司，2019年2月离开公司此时王武与王翔的演出合同尚未签订，刘文已经不在欧格美公司。
故王武所称将一份大额专业的演出合同，交由一个公司的勤杂人员负责的说法显然有悖于常理，其真实性无从证实。
同时，无证据证明王武有继续履行合同的具体行为。
另外，涉案钱款去向王武说法不一，未能作出合理说明。
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