股东向公司借款的法规风险.doc

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股东借款涉及各种法规的风险分析

案例：

张某是江苏省南京市吉祥机械制造有限责任公司老总，同时张某亦是该公司三个自然人股东之一。

2008年初，张某因准备参加一个投标项目，但因企业的注册资本不够，企业需增资1000万元才有资格参加招标。

张某决定在正式投标之前增加自已的注册资本1000万元。

张某及其它两位股东一时拿不出1000万元的现金出资，某会计师事务所建议张某用公司的盈余公积1000万元转增资本。

   根据《关于转增注册资本征收个人所得税问题的批复》（国税函[1998]333号）规定：

“《关于青岛路邦石油化工有限公司公积金转增资本缴纳个人所得税问题的请示[青地税四字[1998]12号]收悉，经研究，现批复如下：

青岛路邦石油化工有限公司将从税后利润中提取的法定公积金和任意公积金转增注册资本，实际上是该公司将盈余公积金向股东分配了股息、红利，股东再以分得的股息、红利增加注册资本。

因此，依据《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》[国税发[1997]198号]精神，对属于个人股东分得并再投入公司（转增注册资本）的部分应按照”利息、股息、红利所得“项目征收个人所得税，税款由股份有限公司在有关部门批准增资、公司股东会决议通过后代扣代缴”。

自然人股东需缴纳200万元的个税款。

   为节约个税款200万元，该会计师事务所给出了纳税筹划方案：

   由股东张某及其它两位股东各自按投资比例借款，总金额为1000万元，后再由股东向公司现金增资即可。

   股东现金借款，不属于个人所得税征税范围，没有个税问题。

   纳税筹划效果：

节约个税200万元。

   一、涉税风险分析：

   1、个人所得税：

根据《关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》（财税[2003]158号）第二条规定“关于个人投资者从其投资的企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款长期不还的处理问题。

纳税年度内个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照”利息、股息、红利所得“项目计征个人所得税。

”。

可知：

   上述三位股东在2008年12月31日不能归还借款的情况下，仍需负担200万元的个税款。

   4、印花税：

根据印花税的相关文件，借款合同双方按借款金额的十万分之五的税率缴纳印花税。

双方税负和为1000万元×2×0.0005＝1000元。

   3、营业税：

根据《税收征收管理法（新征管法）》（2001年第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修订）第三十五条第六款：

“纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的。

纳税人有下列情形之一的，税务机关有权核定其应纳税额：

。

”规定可知：

公司应该按正常情况收取利息。

若不收取利息或收取的利息明显偏低的，主管税务机关有权核定征收。

   依据《关于财政资金增值收入征收营业税问题的批复》（国税函[2001]1007号）第一条“根据《国家税务总局关于印发的通知》（国税函发[1995]156号）第十条的规定，不论金融机构还是其他单位，只要是发生将资金贷与他人使用的行为，均应视为发生贷款行为，按”金融保险业“税目征收营业税。

因此，对投资公司将财政资金贷与他人使用而取得的贷款利息收入，应按规定征收营业税。

”可知：

公司借出款项所收取的利息应该征收营业税。

如果借款利率为8%.企业每年应纳营业税及附加为1000×8%×5.5%＝4.4万元。

   4、企业所得税：

根据《企业所得税法》（主席令2007年第63号）第四十一条企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。

）和《企业所得税法实施条例》（国务院令第512号）第一百零九条：

“企业所得税法第四十一条所称关联方，是指与企业有下列关联关系之一的企业、其他组织或者个人。

”规定可知：

新企业所得税法将个人与公司之间的特别关系亦纳入到关联方的范围。

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   企业每年增加的应纳企业所得税为（1000×8%―4.4―0.1）×25%＝19万元。

   总税负为200＋4.4＋0.1＋18.6＝223.1万元。

   二、涉及工商行政处罚：

   根据《国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2002]第180号）规定：

“依照《公司法》的有关规定，公司享有股东投资形成的全部法人财产权。

股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。

因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。

如果在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定，应由有关部门予以查处。

”和《国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2003]第63号）第一条：

“借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。

工商企字[2002]第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构（如信托投资公司或财务公司）为前提的。

非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。

非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。

”和第二条：

“公司以自有资产进行投资，并以投资作为主要经营业务。

接受委托并以委托人名义，以委托人资产进行的投资属于信托投资的范畴。

从事信托业务应经人民银行或证监会批准，未经批准、未经登记注册，不得以各种形式从事信托活动。

在其股东未取得信托投资经营范围的情况下，公司以委托其股东从事投资业务的名义，将股东的出资全额划入股东帐户，此种行为可以认定为变相抽逃出资行为。

”规定可知：

   张某及其它两位股东从非金融企业借款，此种行为可以认定为变相抽逃出资行为。

按《公司法》（主席令2005年第42号）第二百零一条规定：

“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

”张某及其它两位股东可能被工商处以50万元至150万元的罚款。

   三、违反金融法规定：

   根据《贷款通则》（中国人民银行令1996年2号）第五章贷款人第二十一条规定：

“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。

”和第七十三条：

“行政部门、企事业单位。

股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。

”规定可知：

   上述吉祥公司不具备贷款的资格，可以由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款。

   四、涉及刑法规定及风险分析：

   根据《刑法》（主席令1997年第83号）第五章侵犯财产罪第二百七十二条规定：

“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　”和《关于办理违反公司法受贿、侵出、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定：

“挪用本单位资金一万元至三万元以上的，为”数额较大“”以及《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》（最高人民法院审判委员会第1121次会议）规定：

“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。

”规定可知：

   该公司三位股东挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，数额较大、进行非法活动的，会受到刑事处罚，处三年以上十年以下有期徒刑。

   综合上述规定可知：

企业借款给股东，无论从税法还是工商管理和金融法规的角度，甚至是刑法的角度，都有重大的风险，企业要承担行政责任和刑事责任。

   故每个企业在经营过程中，一定要遵纪守法，避免不必要的风险！

股东向公司借钱属于抽逃出资吗？

A公司于2006年注册了一全资子公司B,注册资金500万元,2006年因A公司急需资金,就向子公司B借款500万元.2007年子公司B于工商年检时被告之有抽逃出资之嫌,工商局要按注册资金的5%罚款.现请教,公司股东向公司借款属于抽逃出资吗？

      一、什么是抽逃出资

     根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》（2000年修订）第二十九条“注册资金数额是企业法人经营管理的财产或者企业法人所有的财产的货币表现”之规定，公司的注册资金，指设立企业在工商行政管理机关登记的资本总额，也就是公司股东认缴的全部出资额。

      抽逃出资，是指公司的发起人、股东在公司验资成立后，抽逃其出资，但保留股东身份和原有出资数额的行为。

     二、抽逃出资的认定

     现有的法律法规对如何认定“抽逃出资”并没有明确的规定，一般分析如下：

     1、行为主体：

该行为的主体是公司出资者，即股东；

     2、主观方面：

是看公司股东有无“抽逃出资”的故意，如果没有正常的业务往来、借贷关系或其他依据，不支付任何代价而长期占用股东出资不还的话，就可能涉嫌抽逃出资；

     3、侵犯的客体：

是国家对公司的管理制度，根据《公司法》第三十六条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”。

     4、客观方面：

表现为违反公司法的规定，在公司验资成立后又抽逃出资的行为，如果抽逃的数额巨大、造成的后果严重，就可能涉嫌构成抽逃注册资本罪。

 三、抽逃出资的后果

    《公司法》第二百零一条规定“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

”

   《刑法》第一百五十九条“公司发起人、股东违反公司法的规定……在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重……，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处……抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”。

     其中，《刑法》并没有具体界定“数额巨大、后果严重”的标准，不过参考最高人民检察院、公安部于2001年4月18日联合制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第三条关于“抽逃出资”的追诉标准：

      公司发起人、股东违反公司法的规定……公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

     1、虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的；

　　2、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

（1）致使公司资不抵债或者无法正常经营的；

（2）公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；

　　（3）因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；

　　（4）利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。

      四、合法的借贷关系不是抽逃出资

     根据《国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2002]第180号）“……公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。

因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据”之规定，如果公司股东与公司之间形成合法的借贷关系，则不能简单地认定股东向公司借款就是抽逃出资行

 根据国家工商行政管理总局 《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2003]第63号）之规定，“借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。

工商企字[2002]第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构（如信托投资公司或财务公司）为前提的。

非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。

非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。

     因此，如果公司股东与公司之间直接进行了借贷，并没有通过银行或非银行金融机构，其借款行为就是违法借贷关系，就不能以借贷为名规避对抽逃出资的认定，而是要根据上述对抽逃出资的认定标准，来判断公司股东行为是否涉嫌抽逃出资；

      如果公司股东通过银行或非银行金融机构，就借款行为签订了借款协议，明确了借款期限、借款利息和还款计划等，不能认定是抽逃出资行为。