建设工程施工合同纠纷司法解释二解读.pptx
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（一）案件数量与标的额呈逐年快速上升趋势建筑业健康发展司法保障任重道远,民商事案件和民事执行案件占各类案件比例80%,年均增长6.4%,2008年1月-2015年11月民商事案件增长趋势图,单位：
件,建设工程施工合同一审案件数量,建筑业是国民经济支柱产业。
案件数据是反映我国经济社会发展运行状况的“晴雨表”民商事案件一定程度反映国家经济运行的健康状况、经济社会关系和谐程度。
房地产建设周期的发展及建设工程案件折射行业趋势2017年全国建筑业总产值21万亿净利润率3.25%,
（二）涉及法律、技术专业性强。
工程建设组织模式、管理模式发展变化是司法面临新问题,法律规定层级效力不一。
涉及工程专业知识。
对于工程造价、质量鉴定、工期顺延、修复费用等需要借助专业人士。
案件上诉率高、二审改判率高，法律适用不统一。
（三）关联案件增多，法律关系日趋复杂化。
案件裁判不统一的问题日益突出,立案,审判,执行,刑事审判,民事商事审判,行政审判,民事审判,商事审判,知识产权审判,涉外商事海事审判,环境资源审判,建设工程案件往往涉及商品房买卖合同纠纷、民间借贷纠纷、金融借款纠纷、以物抵债纠纷、执行异议之诉纠纷、劳动争议纠纷等。
【参阅案例】（2017）最高法民终148号南京中山园林公司与唐山丰南投资公司建设工程施工合同纠纷案以物抵债问题,【参阅案例】（2016）最高法民终484号兴华公司与通州建总建设工程施工合同纠纷案对于合同履行期间达成房屋抵顶工程款协议书【裁判要旨】
（1）以物抵债属债务清偿方式之一，并不以债权人现实受领抵债物或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。
以物抵债协议意思表示真实、不违反法律、行政法规强制性规定而有效。
（2）以物抵债可能构成债的更改，即成立新的债务，同时消灭原债务，也可能属于新债清偿，成立新债务与就债务并存。
如当事人未明确约定消灭原有金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务履行方式，而非原债务消灭。
（3）在新债清偿前，旧债务与新债务处于并存状态，新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成债务清偿义务，旧债务归于消灭。
（4）当事人应依诚信原则，按照约定全面履行义务，若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。
建设工程施工合同纠纷与民间借贷纠纷交织【参阅案例】（2015）民申字第130号浙江建工与严某等民间借贷纠纷案建设工程施工合同纠纷与执行异议之诉纠纷交织【参阅案例】最高人民法院公报2018年第8期（2016）最高法民终763号信达陕西分公司与崇立公司、佳佳公司案外人执行异议之诉案,施工合同与劳动争议的交织1.工伤保险制度，目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。
通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、行政法规和司法解释有明确规定。
2.审理工伤保险行政案件解释第3条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。
提醒开后前更新执行相关数据,（四）行政管理虽日趋规范、但行政与司法标准衔接仍,需加强建筑市场出现新的发展趋势：
从注重政府调控向政府调控与市场调节并重转变，建筑市场发展从数量扩张向质量精进转型，建筑企业发展从传统模式向新型业态发展。
国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知国办发【2018】33号对房屋建筑和市政基础设施等工程，改革覆盖工程建设项目审批全过程。
将工程建设项目审批流程划分为立项用地规划许可、工程建设许可、施工许可、竣工验收等四个阶段。
取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项。
社会投资的房屋建筑工程，建设单位可以自主决定发包方式。
二、解释起草坚持的原则,
（一）立足解释论而非立法论,1、司法解释的定位：
严格在法律规定范围内对审判工作中具体应用法律问题行使司法解释权。
解释论：
解释既存规范，正确理解适用现实结构立法论：
设计合理规范或改进既有规范，影响立法理想状态2、关注立法变化。
比如民诉法司法解释对于专属管辖的规定民法总则作为总纲领对于合同编修订的影响。
（二）行政权与司法权的边界把握与目的统一，重视行政管理的发展与职能发挥。
国办发【2017】19号文国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见明确发展方向：
优化资格管理、完善招投标制度、完善工程建设组织形式、推行工程总承包等。
建设项目工程总承包管理规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见）国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见,（三）坚持问题导向，注重解决实际问题,比如目前突出的无效合同赔偿范围问题、鉴定、黑白合同问题等。
二、解释主要内容及争议问题,司法解释调整范围：
建设工程：
依据建设工程质量管理条例等规定，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
包括建设工程新建、改建、扩建。
建筑工程：
是指房屋和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。
建设工程施工合同纠纷，不包括勘察、设计合同纠纷。
民事案件案由（2011）包括三类案由“建设工程合同纠纷”项下九类四级案由,第一部分合同效力及相关问题,中标通知书的性质争论、责任承担。
招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
另一种意见：
招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。
司法实践中影响建设工程施工合同效力的五个方面：
（1）资质（没有资质、超越资质、借用资质）
（2）招标（必须招标而未招标、中标无效包括低于成本价中标/八民会纪要）（3）转包、违法分包合同编沿袭：
574条禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包。
建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
（4）四证,资质资质管理：
淡化资质对于合同效力影响理由：
（1）解释一第5条资质补正。
承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人主张按照无效合同处理，不予支持。
（2）目前规定2015年3月实施建筑业企业资质管理规定，考量资产、主要人员、已完成工程业绩和技术装备等条件。
分为：
施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。
招标招标投标法第3条规定：
中国境内建设项目包括项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关重要设备、材料采购必须进行招标：
（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
2018年6月1日实施必须招标的工程项目规定2018年6月6日必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定。
发改委2018年6月1日必须招标的工程项目规定,招标投标法第3条第（3）项：
使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目,修改后
（1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；
（2）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目,提高必须招标项目的规模标准：
上述规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
（1）施工单项合同估算价在400万以上；
（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万以上；（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价100万以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
发改委2018年6月6日必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定,不属于必须招标的工程项目规定第2条、第3条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：
（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；
（2）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（3）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（5）城市轨道交通等城建项目。
商品房未经招投标效力的放宽。
江苏高院：
当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设公司施工合同无效的，除符合招标投标法第3条规定的必须招标的项目外，不予支持。
广东高院2017“解答”：
民间投资的建设工程项目中，可由建设单位自主决定发包方式。
转包与违法分包,建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（2019“1号文”取代2014“118号文”）违法行为：
违法发包、转包、违法分包及挂靠违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。
第六条存在下列情形之一的，属于违法发包：
（一）建设单位将工程发包给个人的；
（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
第八条存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；,（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；,（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；,（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施施工是否认定为转包？
全国人大法工委对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见（法工办发【2017】223号）“结合建筑法第28条、合同法第272条以及招标投标法第48条规定，上述法律对建设工程转包的规定是明确的，这一问题属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定、处理”。
“关于建筑市场中违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限问题，应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算，合同工程量未全部完成而解除或暂时终止履行合同的，为合同解除或终止之日”。
行政处罚法第29条规定违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。
法律另有规定的除外。
如何判断合法劳务分包。
司法解释第7条认可合法劳务分包：
具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
首先，劳务作业承包人具备劳务分包企业资质；其次，分包作业范围为13类具有较强专业技术性劳务作业；再此，承包方式为提供劳务及小型机具辅料。
提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。
2018年6月江苏省住建厅（2018）7号文取消施工劳务企业资质要求，持有营业执照的劳务作业企业即可承接施工总承包、专业承包企业的劳务分包作业；劳务作业企业实行备案制。
违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
第十二条存在下列情形之一的，属于违法分包：
（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；
（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；,（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；,（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
区分合法内部承包与名为承包实为非法转包或挂靠。
两个方面：
（一）主体身份，项目管理机构的主要管理人员（包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人）是否属于下属分支机构或在册职工（以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等认定）；
（二）管理性认定标准，如对内在资金、技术、装备、人力等方面予以支持；对外承担施工合同权利和义务。
关于基坑工程单独发包问题的复函建市施函201735号广东省住房城乡建设厅：
建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法释义（建市施函2014163号），明确规定：
“单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物”。
按照现行的建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300-2013），建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程建筑装饰装修工程等共10个分部工程。
按照建筑工程分类标准（GB/T50841-2013）分类，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。
鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。
一、黑白合同的认定,【明确合同实质性内容】第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，应认定变更中标合同工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
（1）实质性内容的范围。
工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。
判断“实质性内容”的考虑因素：
一是是否影响其他投保人中标；二是是否对招标人和中标人的权利义务产生较大影响。
（2）解释一第21条确立的结算原则：
以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
“确定权利义务”与“作为结算根据”,工程范围：
结合合同法第272条第1款理解，“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发给几个承包人”。
住建部市场监管司关于基坑工程单独发包问题的复函建市施函201735号单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。
按照现行的建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300-2013），建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程建筑装饰装修工程等共10个分部工程。
按照建筑工程分类标准（GB/T50841-2013）分类，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。
鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。
（3）强化招标文件和投标人中标文件影响。
招标投标法第46条：
招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人投标文件订立书面合同。
招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
招标投标法实施条例第57条：
招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。
招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
（4）是否区分强制招标项目与非强制招标项目。
结合该解释第9条规定，不作区分。
第9条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
“但书”限制：
一是客观情况发生变化应发生在招标投标之后；二是客观情况发生重大变化，达到改变当事人订立合同基础的程度。
（5）关于备案。
有关合同备案行政管理的调整：
一是国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知国办发【2018】33号二是2018年9月28日，住建部修订房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法（43号令），删除订立书面合同后7日内合同备案规定。
延伸解读
（1）背离中标合同实质性内容的认定原则当事人依据建设工程司法解释一第21规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，作出裁决。
八民会纪要招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。
（2）背离中标合同实质性内容的例外情形解释二第9条但书：
“但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立的建设工程施工合同的除外”。
建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。
当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。
情势变更原则合同法司法解释二第26条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件实际情况确定是否变更或者解除。
3.八民会纪要31.要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。
当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。
对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。
二、四证对于合同效力影响（建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证）【违法建筑施工合同无效】第二条当事人以发包人未取得建设工程规划证等规划审批手续为由，请求认定建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
（1）合同效力补正时间节点起诉前（未采纳北京、广东、江苏“一审法庭辩论终结前”或深圳中院“开庭前”）。
（2）能够办理而未办理法理依据：
民法总则158条合同法44条准用合同生效条件当事人为自己利益不正当阻止条件成就，视为条件已成就。
（3）“等规划审批手续”城乡规划法第40规定，只有在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位才需要办理建设工程规划许可证，城市、镇规划区外的工程建设，其规划审批手续并非一定是办理特定的建设工程规划许可证。
北京高院12年解答未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，施工合同无效，但在一审辩论终结前取得相应审批手续或经主管部门批准建设的，应认定合同有效。
施工许可证不影响合同效力。
商品房买卖司法解释（2003年）未取得商品房预售许可证明效力补正时间为起诉前；国有土地使用权司法解释（2005年）开发区管委会作为出让方出让土地经过市县政府追认效力补正时间起诉前。
【延伸阅读】城镇房屋租赁合同司法解释第2条出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。
但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。
21.对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。
当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
22.因违法建筑倒塌或其搁置物、悬挂物脱落、坠落造成的损害赔偿纠纷，属于民事案件受案范围，应按照侵权责任法有关物件损害责任的相关规定处理。
三、无效合同赔偿责任,第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
法理基础：
缔约过失责任民法总则157条、合同法第58条无效合同处理原则适用,司法解释一确立的无效合同结算原则：
（1）参照合同约定结算。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
（2）工程质量合格为前提。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
延伸解读【合同无效损失赔偿的认定标准】建设工程施工合同无效，当事人一方依照合同法第五十八条规定，请求对方赔偿受到的损失，应当综合对方过错、一方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，作出认定并予以裁决。
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