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法理学重点整理汇总资料
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1、法律义务与法律责任的区别和联系
（1）法律义务与法律责任存在明显的区别：
法律义务是指法律规定对法律关系主体的行为的一种约束手段，是法律规定应当作出和不得作出某种行为的界限。
法律责任是指行为人由于违约行为、违法行为或者由于法律规定而应承担的某种不利的法律后果。
法律关系的主体一般都应履行法律义务，但并非所有法律主体都必然承担法律责任。
法律义务并不必然同不利后果相关，只有违反法律义务者才承担不利后果；而法律责任必是与不利后果相关的；法律义务可以通过义务主体自觉履行而完成，而法律责任则需要由国家机关来追究。
（2）法律义务与法律责任两者又有密切联系：
一方面违反法律义务是承担法律责任的法定前提条件；另一方面，有时候追究法律责任是法律义务得以履行的手段和措施；另外，两者都是对法律主体的约束，在价值指向上具有同一性，均是为法律权利的实现而存在的。
2、成文法相对于不成文法的优点及影响
成文法与不成文法是法的两种主要形式，其划分标准为法律是否以规范化的条文形式作为其存在状态。
成文法又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关以国家名义，依照特定程序创制的，以规范化的条文形式出现的规范性文件的总称。
不成文法，是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或者虽有文字形式但却不具有规范化的条文形式的法的总称。
不成文法包括习惯法和判例法两种。
（1）成文法明确具体。
成文法是经过特定程序指定的，并有规范化的条文形式，因此，它特别明确、具体，便于实施。
不成文法就较为模糊，难于实施。
（2）成文法修改废止的程序严格。
成文法的修改和废纸均需必要的程序，因此其修改与废止，都十分明确，便于全社会在法律实施上令行禁止。
不成文法的修改和废止，往往缺乏严格的法定程序。
（3）成文法有利于社会的安全与自由。
在成文法下，由于其明确，社会普遍都能较好地获得法律的安全保障，自由的空间相对广泛。
在不成文法下，由于法律不明确，人们违法之虞常在，严重时动辄得咎。
民众的权利容易遭到侵犯。
在不成文法下，公共权力由于其权限缺乏法律的明确界定，也易于膨胀。
公共权力一旦超越权限，出现膨胀，公民的权利就难以得到有效的保障。
（4）成文法有较好的预防作用。
成文法有明确的文字表现，易于在事前作出相应的规定，因而就能在可能出现的不当事件或行为出现之前作出相应的规定，在事前较好地发挥对社会的警示作用。
不成文法就只有在有了相应的事件或行为出现之后，才可能形成习惯法和判例法，预防警示作用相对较低。
（5）成文法有利于推进社会改革。
成文法采用成文的形式，有利于制度更新，有利于采取以制度更新为动力的改革。
不成文法需先由某种判例或习惯的存在，不利于实行制度先行的社会变革。
3、民法法系和普通法系的比较
民法法系，又称大陆法系、罗马法系、法典法系、罗马-德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。
它首先产生于欧洲大陆，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。
普通法法系，又称英美法系、英国法系、海洋法系、判例法系，是以英国自中世纪以来的法律特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。
（1）法的渊源不同。
在民法法系国家，正式法源只是指制定法，即宪法、法律、行政法规等，法院的判例、法理等没有正式的法的效力。
在普通法法系国家，制定法和判例法都是正式法源，遵循先例是普通法法系的一个重要原则，承认法官有创制法的职能。
（2）法典编纂的不同。
民法法系国家一般采用法典形式，而普通法法系国家通常不采用法典形式，制定法往往是单行法律、法规。
普通法法系国家的所谓“法典”，不过是判例法的汇编及规范化。
（3）在适用法律的技术方面不同。
在民法法系，法官审理案件，除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，然后按照有关规定来判决案件。
与此不同，在普通法法系，首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前的案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。
（4）法的分类不同。
民法法系国家法的基本分类是公法和私法。
进入20世纪后，又出现了社会法、经济法、劳动法等有公、私两种成分的法。
普通法法系国家无公、私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。
（5）诉讼制度不同。
民法法系的诉讼程序以法官为中心，实行纠问式程序，奉行国家干涉主义。
普通法法系采用抗辩制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色。
民法法系在传统上重实体法，普通法法系以重程序法为传统。
（6）法律推理思维不同。
民法法系以演绎推理为主，而普通法法系以类比推理为主。
（7）此外，在法律术语、概念和哲学倾向上也有许多差别。
4、正式法源的一般效力
（1）一般来说，现代社会正式法源的效力的高低主要依存于制定或确认法源的主体的权力性质和来源，不同等级的权力参与法律的创制活动，直接导致法源效力的大小。
从这个意义上说，权力的等级性是法源效力划分的主要标准和决定因素。
除此之外，确认正式法源的效力还应考虑法源的适用顺序和冲突规则。
（2）法律位阶的适用顺序
法律位阶的适用顺序，主要是指对某一项的调整存在着两个或两个以上不同的法律渊源时，应当适用哪个法律渊源的问题。
在适用顺序上，应当是“下位法优先适用于上位法”，也就是说，法律位阶的适用规则强调的是，当上、下位阶法律对相同事项调整并无冲突时，除非缺乏适当的下位阶规则可资适用，否则应优先适用下位阶法而非上位阶法。
（3）法律位阶的冲突规则
这是指不同法律位阶之间的法律渊源发生适用冲突时，应当适用哪个渊源的问题。
在这里又可以分为两种情况：
①不同位阶的法律渊源之间的冲突。
处于适用冲突的法律渊源由不同等级的权力机关制定，那么适用“上位法优先适用于下位法”的原则，这也称为效力等级规则。
②同一位阶的法律渊源之间的冲突，公认的规则有二，即特别法优先适用于普通法，后法优先适用于前法。
③位阶出现交叉时的法律渊源之间的冲突，我国《立法法》第86条规定了如下几种情况：
Ⅰ地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应该适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。
Ⅱ部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
Ⅲ根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。
5、法的对人效力的原则
法的对人效力，是指一个国家的法律对哪些人有效的问题。
这里所说的“人”既包括自然人，也包括法人和其他组织。
（1）“属人主义”原则，即法对自然人的效力以国籍为准，适用于本国人，不适用于外国人。
具体内容包括：
本国人无论在居住在国内还是国外，本国法律均有效；外国人即使生活在本国领域内，也不适用本国法。
这个原则的缺陷在于：
①不约束生活在本国领域内的外国人；②对于升高在其他国家并且受到所在国法律约束的本国人而言，本国法虽然加以约束，实际上却很难实现。
（2）“属地主义”原则，即法对自然人的效力以地域为准，不论本国人还是外国人，凡在本国领域内，一律适用本国法；即使是本国人，只要不在本国领域，也不适用本国法律。
这个原则可以克服属人主义上述两个缺陷，但它仍然会存在下列问题：
①对于身处外国的本国人，缺乏有效的保护手段；②对于发生在本国以外的、侵犯本国利益的行为，缺乏有效约束。
虽然这个原则同样具有某种缺陷，但是相对于属人主义原则而言，它具有更大的优势。
（3）“保护主义”原则，即以维护本国利益为根据，不管是什么国籍的人，在什么地方的行为，只要侵害了本国的利益，就适用本国的法律。
这个原则虽然强调了对于本国利益的保护，但是却容易发生挑战其他国家主权的情形。
（4）“折中主义”原则，现代各国的法律多采用以“属地主义”为基础，以“属人主义”为补充，兼及“保护主义”的“折中主义”原则。
即居住在本国领域外，一律适用居住国的法律，但有关公民义务，民法中的婚姻、家庭、继承、刑法中有特殊规定的某些犯罪，一般要适用国籍国法。
6、法律规则与法律条文的关系
法律规则属于法律规范，法律条文属于规范性陈述或语句。
前者属于意义的范畴，后者属于表达的范畴。
法律规则是部门法的基本组成单位之一，而法律条文属于规范性法律文件的基本组成单位。
法律规则是法律条文所表达的意义或内容，法律条文是法律规则的表达形式或载体。
如果从法的内容和形式这对范畴去看，法律规则与法律条文之间就是一种内容和形式的关系。
具体来说，法律规则与法律条文的关系有以下几类：
（1）一个法律规则是由同一个规范性法律文件中的数个法律条文来表达的；
（2）一个法律规则是由不同规范性法律文件中的不同法律条文来表达；
（3）同一个法律条文表达了不同法律规则的要素；
（4）一个法律条文仅表达了某个法律规则的某个要素或若干个要素：
第一，法律条文仅规定了假定条件，或行为模式或法律后果；第二，法律条文既规定了假定条件，又规定了行为模式；第三，法律条文又规定了行为模式，又规定了法律后果；第四，法律条文不仅不仅规定了肯定性法律后果，还规定了否定性法律后果。
7、法律体系的概念和特征
（1）法律体系的概念，又称部门法体系，是指由根据一定的标准或原则将一国制定和认可的现行全部法律规范划分为若干的法律部门所形成的有机联系的整体。
（2）法律体系的特征：
①法律体系是由一国的法律规范所构成的体系。
②法律体系是一国现行法律规范所构成的体系。
③法律体系是由一定组织结构（法律部门）所构成的体系。
④法律体系是一个有机联系的整体，即一国法律体系的各个组成部分之间既相对独立又协调统一，法律体系的这种统一性不仅要求法律部门之间协调一致，而且要求法律规范之间不发生根本性的冲突。
8、法系和法律体系的区别
法系是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称，凡属于具有某种共性或传统的法律就构成一个法系。
法律体系是指由根据一定的标准或原则将一国制定和认可的现行全部法律规范划分为若干的法律部门所形成的有机联系的整体。
（1）法律体系只反映一个国家的法律状况，而法系则反映若干国家或地区的法律状况。
（2）法律体系只反映一个国家现行的法律状况，即正在生效施行的法律内容。
而法系则不仅反映若干个国家或地区的现行法律状况，而且还反映这些国家或地区历史上曾经存在的法律状况。
（3）法律体系内部结构的分类标准是按照法律的调整对象和调整方法不同划分的，而法系的分类标准则是根据若干个国家或地区法律的历史传统和外部表现形式不同划分的。
9、法律部门的概念及特点
（1）法律部门的概念
法律部门，亦称部门法，是指根据一定的标准或原则对一国现行全部法律规范进行划分所形成的同类规范的总称。
通常具有相同的调整对象或兼具相同的调整方法的法律规范构成一个法律部门。
法律体系是由若干个法律部门构成的有机联系的整体。
（2）法律部门的特点
①法律部门是同类法律规范构成的整体。
②法律部门具有相对独立性。
③法律部门之间具有协调统一性。
④法律部门类别具有相对稳定性。
⑤法律部门具有开放性。
10、法律行为的概念及特点
（1）法律行为的概念
法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上的效力并能产生一定的法的效果的行为。
（2）法律行为的特点
①法律行为时具有社会意义的行为，纯粹自我指向的行为，一般是不具有法律意义的。
②法律行为具有法律性，即法律行为由法律规定，受法律调整、能够发生法的效力或产生法的效果。
③法律行为是能够为人们的意志所控制的行为，具有意志性。
纯粹无意识的行为（如完全精神病人所实施的行为），不能看做是法律行为。
11、法律行为的结构
法律行为的内在方面
（1）动机：
直接推动行为人去行动以达到一定目的的动力或动因；
（2）目的：
行为人通过实施一定的行为达到或力求实现某种目标和结果的主观意图；
（3）认知能力：
行为人对自己行为的法律意义和后果的认识能力。
法律行为的外在方面
（1）外在的行为；
（2）行为方式；
（3）具有法律意义的结果。
12、法律关系的概念和特征
法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
根据这一定义可以看出，法律关系具有如下特征：
（1）法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。
①法律规范是法律关系产生的前提；
②法律关系不同与法律规范调整或保护的社会关系本身；
③法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容在现实社会生活中的具体贯彻。
（2）法律关系是体现意志性的特种社会关系。
（3）法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。
13、公民的权利能力和行为能力与法人的权利能力和行为能力
（1）公民的行为能力不同于权利能力。
具有行为能力必须首先具有权利能力，但具有权利能力，并不必然具有行为能力。
（2）一般而言，法人的权利能力自法人成立时产生，至法人终止时消灭。
其范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定的。
法人的行为能力和权利能力同时产生和同时消灭。
法人的行为能力由其成立的宗旨和业务范围决定。
14、法人组织的行为能力与公民的行为能力的不同的表现
（1）公民的行为能力有完全与不完全之分，而法人的行为能力总是有限的，由其成立宗旨和业务范围所决定。
（2）公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的。
也就是说，公民具有权利能力却并不一定具有行为能力，公民丧失行为能力也并不意味着丧失权利能力。
与此不同，法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时消灭的。
法人一经依法成立，就同时具有权利能力和行为能力，法人一经依法撤销，其权利能力和行为能力就同时消灭。
15、法律责任的归结原则
法律责任的归结原则是追究法律责任的过程中必须遵循的基本准则，它是保证归责本身合法合理的一个基本条件。
一般把归责原则总结为下列几方面：
（1）责任法定原则
责任法定原则，其肯定性的表述为：
对违法行为的责任主体，追究什么责任，追究多大的责任，由谁追究，如何追究，都要按照法律的规定，既要按照有关实体法规定，又要按照有关程序法规定。
法律责任作为否定性法律后果，是法律明确规定的。
追究法律责任要严格依照法律规定。
责任法定原则的否定性表述为：
排除无法依据的责任和法外责罚。
国家任何机关都无权向一个责任主体追究法律明文规定以外的责任，任何责任主体都有权拒绝承担法律明文规定以外的责任。
（2）责任相称原则
责任相称原则，其含义包括法律责任的定性与定量，即法律责任的性质与轻重。
1法律责任的定性。
法律行为的性质与违法行为的性质相适应，只有先确定违法行为的性质，才能确认法律行为的性质，违法行为引起法律责任。
2法律责任的定量。
法律责任的轻重应考虑三方面的因素：
一是法律责任的轻重应当与违法行为的损害后果相适应，权衡违法行为造成的损害后果的大小，确定法律责任的轻重。
二是法律责任的轻重与行为人主观过错程度相适应，权衡违法行为的主观过错程度，确定法律责任的轻重。
三是法律责任的轻重与行为人违法行为的原因力相适应，原因行为距离损害事实越远，原因力越弱，承担的法律责任就应越轻，反之，原因行为距离损害事实越近，原因力越强，承担的法律责任就应越重。
（3）责任自负原则
责任自负原则，其含义为：
谁违法，谁负责，违法行为人应当对自己的违法行为负责，承担相应的法律责任；另一方面的含义则是，不违法不负责，不能让没有违法行为的人承担法律责任，无辜者不受处罚，反对株连和变相株连。
16、立法的特点
立法有广义和狭义之分，广义的立法是指国家机关依照法定的职权和程序，制定、认可、修改和废止法律和规范性法律文件的活动；狭义的立法仅指最高国家立法机关制定、认可、修改和废止法律的活动。
我们这里所讲的立法是指广义的立法。
立法的特征：
（1）立法是有立法权的国家机关进行的活动；
（2）立法是依法定程序进行的活动；
（3）立法是有权立法的国家机关制定、补充、修改、认可或废止法律、法规的活动。
17、立法程序
立法程序是指有立法权的机关在进行立法活动时必须遵守的法定次序、步骤和方法。
立法程序具有如下特点：
（1）它是有关立法活动次序、步骤和方法的规定；
（2）它是所有的立法主体在进行立法时必须遵循的；
（3）它的内容是法律明确规定的。
当代中国制定法律的程序：
法律议案的提出；法律案的审议；法律案的表决和通过；法律的公布。
（具体详见银河笔记）
18、规范性文件和非规范性文件的特点和比较
规范性文件是规范性法律文件的简称，是指有权制定法律规范的国家机关所发布的具有普遍约束力的法律文件。
非规范性文件，主要是指国家机关在适用法的过程中发布的个别性文件，如判决、裁定、行政决定等。
规范性文件具有如下特点：
（1）规范性文件只能由有权立法的国家机关或被授权的主体制定和发布，它所体现的是国家意志。
（2）规范性法律文件必须含有一定的行为规则或行为模式。
（3）规范性法律文件具有普遍的约束力，是国家适用法的机关进行个别性调整的规范性依据。
非规范性文件的效力只及于特定案件及相关的主体、客体及行为，没有普遍的约束力，因而不是法的渊源。
19、执法的概念及特征、基本原则
执法，指国家行政机关和法律授权、委托的社会组织及其公职人员依法行使管理职权，履行职责，实施法律的活动，即“行政执法”。
执法是法的实施的重要组成部分和基本实现方式。
执法的特征：
（1）执法主体具有特定性；
（2）执法内容具有广泛性；（3）执法活动具有主动性和单方面性。
执法的基本原则：
（1）合法性原则；
（2）合理性原则；（3）效率原则。
20、司法的概念、特征及基本原则
司法，又称法的适用，是指国家司法机关依据法定职权和程序具体应用法律处理案件的专门活动。
司法是法的实施的一种特殊形式。
司法的特征：
（1）司法主体具有特定性和专属性；
（2）司法的内容具有特定性；（3）司法过程具有严格的程序性；（4）司法裁判具有权威性。
司法的基本原则：
（1）司法平等原则；
（2）法治原则；（3）司法权独立行使原则；（4）司法责任原则。
21、司法平等原则
司法平等原则，是指同样的事物同样的对待，相同的案件相同的处理。
这是公平、正义的基本要求之一。
具体来说，司法平等原则的基本含义是指：
（1）任何公民都必须平等地遵守我国的法律，平等地享有法定权利和承担法定义务，不允许任何人有超越法律之上的特权。
（2）任何公民的合法权益，都必须平等地受到法律的保护，他人不得侵犯。
（3）任何公民的违法犯罪行为，都应当平等地受到法律的制裁。
22、司法独立行使原则
司法独立行使原则，是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。
司法独立行使原则的基本含义是：
（1）国家的司法权只能由国家的司法机关独立行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力。
（2）司法机关依法独立行使司法权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
（3）司法机关处理案件必须按照法律规定，准确地适用法律。
在我国，坚持司法权独立行使原则，并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和制约。
在我国，对司法权的监督主要来自以下几个方面：
其一，司法机关要接受党的领导和监督；其二，司法机关要接受国家权力机关的监督；其三，司法机关内部的上下级之间以及同级之间也存在监督和约束；其四，司法权也要接受企事业单位、社会团体、法律职业共同体、民主党派和人民群众的监督，还要接受社会舆论的监督。
23、法律推理
法律推理主要采取两种形式，一种是演绎法律推理，另一种是类比法律推理。
一般认为，演绎推理是成文法体系所推崇，它强调法律规范到案件的三段论是推演，其特征是从大前提和小前提出发推导出案件结论。
演绎推理分为三个步骤：
一是识别一个权威性的大前提即基点；二是明确表述一个真实的小前提；三是推出一个可靠的结论。
类比推理是判例法体系中进行法律适用的方法，其特征是从案件到案件，坚持同样的案件同样的判决。
类比推理的过程包括三个步骤：
寻找判例；发现事实上的相同点和不同点；判断重要程度。
类比法律推理的第一步是“识别”，寻找判例作为一个特殊的基点；第二步区别，区别判例的事实与问题的事实的相同点和不同点；第三步判断相同点与不同点的重要程度。
如果相同点更为重要，则依照裁判依据作出判决；不同点更为重要，则作出不同的判决。
24、法律解释的概念、必要性、特点
（1）法律解释是指一定的人、组织以及国家机关对法律法规的内容所作的必要的说明。
（2）法律解释作为法律实施活动中的一项非常重要的工作，目的在于使人们准确理解法律规范的内在要求，使法律的实施达到立法所预期的效果。
（3）法律解释的必要性
①法律解释是从法律制定到法律实施之间的桥梁；
②通过法律解释可以改正、弥补立法的不足；
③通过法律解释可以使人们取得对法律规定的统一认识；
④法律解释可以解决法律的稳定性与社会生活发展的内在矛盾。
（4）法律解释的特点
①法律解释的对象是法律规定及其附属情况，即法律解释的对象是特定的；
②法律解释具有实践性，或者说，法律解释主要是在确定个别案件中当事人的权利与义务的时候发生的。
③法律解释的过程不能以否认或者怀疑解释的前提——法律规范为条件。
④法律解释具有目的性，并反映一定的价值观。
⑤所有的解释活动都要受到“解释学循环”的制约。
25、资本主义法的发展
资本主义法的发展主要表现为从自由竞争时期到垄断时期的变化。
自由资本主义法律的特征：
（1）私有权神圣不可侵犯；
（2）契约自由；
（3）法律面前人人平等。
垄断资本主义时期法发生如下变化：
（1）所有权的滥用开始受到限制；
（2）契约自由受到法律限制；
（3）从个人本位转化为社会本位；
（4）由国家管理的社会事务日益复杂，行政机构取得了大量的委托立法权；
（5）两大法系逐渐靠拢，国际立法增加，超国家组织出现。
26、法与道德的联系与区别
（1）法与道德的联系
道德规范是法律规范重要的渊源之一，国家通过立法可以将某些道德规范直接确认为法律规范。
（2）法与道德的区别
①产生方式不同。
法是由国家制定或认可的，道德是人们在社会生产和生活过程中逐步形成的关于善恶、正义非正义的观念和依此评价指导人们行为的规范。
②表现形式不同。
法一般以国家机关创制的规范性法律文件的形式表现自己。
道德则通常存在于人们的内心和社会舆论中，或者以语言形式存在于人们的内心。
③调整范围不同。
道德的调整范围比法律的调整范围广；道德对人的行为比法律调整要更有深度。
法律调整人的行为，尽管也涉及行为的主观状态，但这种主观状态依附于行为。
道德则不然，它可以单独评价人的行为动机道德与否，而不问行为效果如何；道德的调整比法律的调整更有高度，尤其是社会主义道德。
④内容结构不同。
法有明确具体的权利义务，现代法律权利义务相称，且有明确的法律后果；道德内容一般比较概括和原则。
27、法制与法治的联系与区别
（1）法制与法治的区别
①法治与静态意义上的法制的区别。
法治即法的统治，强调法律作为一种社会治理工具在社会生活条件中的至上地位，并且关切民主、人权、自由等价值目标。
所以，它是一种与“人治”不同的治国原则和方式。
静态意义上的法制本意是指法律制度，指一个国家或一地区法律上层建筑的系统存在，与它相对应的是政治制度、经济制度、文化制度等概念。
主要解决有法可依的问题，其概念本身没有揭示出法律在社会治理与国家治理中的地位。
②法治与动态意义上的法制的区别。
两者虽然都有严格依法办事、普遍守法和法律面前人人平等的含义，但动态意义上的法制未明确揭示出其中所含的“法”具有什么样的性质和价值取向，而这恰恰是法治所重点关注并力图解决的问题。
较为普遍的看法是，在法治之下，“法”应当是良法，而不是恶法。
③法制的产生和发展与国家直接相联系，而法治直接与某种形式的民主相联系。
在任何国家都存在法制，而只有在民主国家中才有法治。
就是说，有法制不一定有法治，但实行法治必须以存在法制、有法制为前提。
（2）这两个概念之间存在某种联系。
实行法治，首先必须有法制；另
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