法理学初阶重点整理.doc
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导论法学与法理学
一、法学简说
（一）法学词源
（1）古罗马法学家曾给“法学”下过一个经典性的定义：
“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。
”
（2）关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”，或者“刑名之学”。
据考证，虽然“律学”一词的正式出现，是在魏明帝时国家设立“律博士”以后，但是，自汉代开始就有了“律学”这门学问，主要是对现行律例进行注释。
我国古代“法学”一词最早出现于南北朝时代，然而，那时所用的“法学”一词，其含义仍接近于“律学”。
中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。
（3）现代意义上的汉语“法学”一词，最早由日本输入。
日本法学家津田真道于1868年首次用来对应翻译英文Jurisprudence,ScienceofLaw以及德文Rechtswissenschaft等词汇并对之作了详细说明，该词于“戊戌变法”运动前后传入我国。
（二）法学的研究对象
法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。
法学同其他社会科学的区别，主要在于它有特定的研究对象。
法学以法律现象及其发展规律为研究对象。
（三）法学的层次
根据有的学者的研究，法学有三个层次：
知识之学、智慧之学、精神之学。
二、法理学简说
1．法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。
2．“法理学”一词本为日文汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重所创造的。
第五章法律的概念
第一节法和法律的词源
一、汉语中法和律的词源
“法”字的古体是灋，“灋，刑也，平之如水，从水；，所以触不直者去之，从去。
1灋和刑通用既有刑戮刑罚也有规范制度之意有暴力维持秩序
2平之如水，从水象征性角度意味着，意味着公平、公正，功能性角度，意味着一种严厉的刑罚神明裁判
3，所以触不直者去之，从去，有“神明裁判“的涵义，寻求公平的裁判
律商鞅：
改法为律律：
均布也（有序、条理）律和法同样具有规范、制度之义，用统一的标准衡量所有的东西
总结：
1我国古代汉语中的“法”“刑”“律”互释甚至互通三者名不同，所指对象相同
2法与律的主要内容是刑，法律塑造着社会生活秩序主要是通过强制性手段实现，无论是“刑律”还是“法律”，都没有现代法律概念所具有的逻辑和内涵（更强调通过对权力的制约保障公民的权利）
二、西方法和律的词源（坚持了二元结构）
1“法”（right）---除有“法”的涵义，还有权利公平正义或正当规律规则之意，客观法理想法应然法
2“法律”（law）—主要被理解为人们以主观意志和认识而制定的法律，主观法现实法实然法
32009选在西方法文化传统中，人们凭借自然法理论将“法”（自然法）与“法律”（人定法）明确的区分开来
4法指的是永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，法律是由国家机关制定和颁布的具体行为准则。
法律是法的真实或是虚假的表现形式。
区分的意义：
1让现实中的法律有目标的、有抽象的理念2让现实中的法律有标准3让人们所追求的正义体现在法条中4让法律能发展变化
5中西文中的“法”尽管都讲“正义性”，但中文中的“法”更强调“惩罚性”,西文中的“法”
则更着重规律性和权利性
6广义的“法”同人类社会共始终，狭义的法仅指国家出现以后的一种社会存在，即法律。
7初阶论述的法律是狭义法，及国家法。
第二节法律本质
概念：
法律本质，相对于法律的外在特征而言的，是对法律的内在属性的解释，它常常表现为一种“法律是什么”的提问。
一、关于法律本质的主要学说（思路：
规范------规范背后的意志，谁的意志------意志背后是什么由表及里）
1法律命令说（从立法的权力来源和法律规范背后的内部结构出发）约翰奥斯丁认为法律是主权者的命令，主权者的意志---马克斯认为是“统治阶级的意志”霍布斯法律是国家对人民的命令，口头、书面、其他方式表示的规则和意志
2人民公意说（从立法者意志和效力根据出发）卢梭“法律乃公意的行为”公意---着重于公共利益人民整体意志（众意---着眼于私人利益，只是个人意志的总和），公意排除私人意见、党派观点、集团利益。
我国：
法是人民意志的体现。
3社会控制说（从法律产生的社会基础和法律产生的社会效果出发）庞德停留在规则如何还原和社会的其他各个领域相互的有机配合的场域，从规则运转的角度讨论法律----侧重点不同，而不是规范推进到更深层次。
法律：
归根结底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会阶层的共同意志和根本利益，由国家制定和认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利、义务、设定权力、职责以维护社会秩序的一种特殊的行为规范。
二、法律本质的三个方面：
1、法律是国家意志的一种表现2、法律体现掌握国家政权的社会集团的意志，同时也保障社会公共利益3、法律体现的意志归根结底根源于社会物质生活条件
第三节法律特征
概念：
从形式上归纳法律的外在属性，与法律本质相对应，是法律本质的外化。
主要从两个角度来考察法律特征：
第一：
同上层建筑中的思想意识和政治实体的区别，就在于法律是一种社会规范，具有社会规范的一般特征；第二，同其他社会规范相比较，又具有区别其他社会规范的基本特征
一、法律作为一种社会规范的一般特征
（一）法律的规范性：
是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。
（二）法律的概括性：
是指法律的对象是一般的或抽象的某一类的人和事，而不是具体的、特定的个人和事；法律在同样的条件下可以反复使用，而不仅是适用一次。
一、法律是区别于其他社会规范的基本特征
（一）法律具有国家意志性，由国家制定和认可
国家意志性既是法律的本质属性，又是法律的一个重要的基本特征。
这一点，只有国家政策相同，道德、纪律不是所以该特征可以区别于大多数规范
（二）法律以权利、义务、权力、职责为主要内容
道德和宗教通过规定人对人（或群体于社会）或人对神的义务
国家政策的概括性更鲜明，法律对权利。
。
。
的设定是具体的
（三）法律具有国家强制性，由国家强制力保证实施所有的社会规范都有强制性，只是强制有差别，法律最高
第四节法律作用
概念：
是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响
法律作用具有局限性。
1有自己的调整领域，不能取代道德、风俗、和纪律等社会规范的作用，也不可能做到规范社会生活的方方面面。
2作为具有普遍性的社会规范，自身的僵硬性和不可避免的漏洞的存在。
一、法律的规范作用（是法律作为一种行为规范对人的行为的作用，包括指引、评价、预测、强制、教育等作用）
（一）法律的指引作用（是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用）法律的指引是一种一般指引，而不是个别指引
（二）法律的评价作用（是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。
行为的合法或不合法，违法或不违法）
（三）法律的预测作用（是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为以及行为的法律后果）要得到真正的实现还需要法律规范是公开的（秘密的不行）、确定的（不确定则会使法律规范具有弹性和后果的不预测性）、不溯及既往的（溯及既往使预测时处于无法状态）和稳定的（朝令夕改的，不稳定的不行）
（四）法律的强制作用（是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现）是法律被实现的最终保障
（五）法律的教育作用（是指法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社会道德标准和是非观念，它可以通过她的实施和传播进入人的心灵，矫正人的的行为。
二、法律的社会作用（是法律作为一种社会规范对社会关系的调整作用，它体现在法律的运行过程中）
（一）分配社会利益（立法）主要是通过权利义务的规定来确认利益主体、利益内容、利益数量和范围等内容，以具体的各种法律规范来指导实际生活中的利益分配
（二）解决社会纠纷（司法）
1救济被损害的利益2矫正分配社会利益机制的不足
（三）实施社会管理（执法）
利益分配机制的巩固、运行、管理
第六章法律起源和法律发展
第一节法律起源（是法律研究的起点）
一、原始社会规范：
囊括了原始社会生产和生活的各个方面原始禁忌（食物禁忌原始宗教原始礼仪原始习俗）
二、法律起源的过程
法律不同于原始规范的一个明显特点，在于它是人类理性自觉的产物根本动因是社会内部基本矛盾，即生产力和生产关系，经济基础和上层建筑之间的矛盾的运动和发展，直接原因是私有制和阶级的出现。
“这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，就是国家。
”
三、法律起源的规律
1法律起源经历了一个从个别调整到规范性调整的过程。
2法律起源经历了一个从习惯到习惯法，再发展成为制定法的过程。
3法律起源经历了一个从自发调整到自觉调整的过程。
第二节法律发展
一、法律发展的类型
包括法律的历史类型和法律的社会形态
1所谓法律的历史类型，即根据法律所赖以存在的经济基础和其阶级本质，对人类历史上存在过的以及现实生活中存在的法律进行分类。
奴隶制法封建制法资本主义法社会主义法
2社会形态：
原始社会农业社会工业社会知识社会
法律的基本社会形态分为三种：
农业社会法工业社会法知识社会法
二、法律发展的规律
（一）从神法向人法发展
（二）从“身份的法”向“契约的法”发展
（三）从不成文法向成文法发展
（四）从族群之法向世界之法发展
三、法律发展的方式
（一）法律继承
是指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上，有选择性的吸收旧法中的合理因素，使之成为新法的有机组成部分。
是新法对旧法的“扬弃”
（二）法律移植
是指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。
1法律移植以输入国对被移植的法律的研究、分析和评价为前提---以选择最佳的“供体”
2法律移植包含了引进、吸收、同化和改造多种方式和程序。
法律移植有两种类型：
一是被迫的消极型的法律移植；二是主动的积极型的法律移植。
实践：
强加与资源接受兼有
法律移植艰巨而复杂，以下因素：
1地理、气候、人口等自然条件
2经济因素
3政治因素政治观念因素是影响法律移植成败最潜在的因素
4文化因素
（三）法律创新
是指对法律观念、法律概念和技术、法律原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新，是人类法律智慧活动的最高形式，也是难度最大的法律发展运动
四、法律现代化
概念：
作为社会现代化系统工程的一个组成部分，与社会现代化理论相适应，是指一国法律伴随该国政治、经济、文化等诸领域的现代化变革而出现的、以某些特征为显著标志的，从传统人治向现代法治转变的深刻变革过程。
1法律现代化以经济领域的现代化为动力，以政治现代化为前提，以文化现代化为基础。
反之，法律现代化又可以保障或推进政治、经济和文化现代化的实现。
2涉及法律领域各个方面，包括法律物质设施、法律制度、法律运行、法律意识等。
法律现代化特征：
法律现代化是过程与目标的统一。
法律现代化是变革性与连续性的统一。
法律现代化是民族性与世界性的统一。
3法律现代化的基本模式
以法律现代化最初的动力来源为标准
内发型法律现代化的模式，是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代。
以社会的经济发展为根本原因动力来源于与政治国家相对应的市民社会的内部，并伴随着政治民主化进程。
外源型法律现代化的模式，是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。
落后的、后法律现代化的国家基本都属于这一类型。
最初动力都来源于外部，自上而下的政府推进型，政府发挥着主导作用，这些国家现代法律体系的建立通常依靠政府立法来实现，往往以法律移植作为主要手段。
4中国法律现代化的特点：
1从外源型法律现代化逐渐向内发型法律现代化转化
2从模仿大陆法系到建立具有混合法特色的社会主义法律制度。
3具有立法主导、政府推进、精英主义特色
4传统文化与现代法制的对立与冲突异常激烈。
第七章法律渊源与法律分类
一法律渊源释义（法律的表现形式---形式渊源）
是指法律规范的来源或源头，又称发源。
可分为法律的正式渊源（主要渊源）--能作为司法裁判的依据
与法律的非正式渊源（非主要渊源）--不能直接援引，对法官的裁判行为具有一定的影响力或有说服力
法律渊源的演进趋势
第一大趋势以从习惯法为主体的法律渊源向以制定法为主体的法律渊源演进
第二大趋势是从多元、凌乱的法律渊源向单一和确定的法律渊源演进。
二法律渊源的一般类别（包括正式与非正式）
大陆法系的法律渊源以制定法为主，辅助以习惯、法理、法学家的学说等，判例不行
英美法系的主要法律渊源不仅包含制定法，习惯法，也包含普通法，衡平法等。
伊斯兰法系的法律渊源主要是宗教教义，也包括“公议”（法学家的一致意见）、类比（比推）
世界各国的法律渊源主要有以下几种：
1制定法2判例（主要英美法系）3习惯4法理5法学家的学说6国际条约和协定7宗教教义和戒律
当代中国的法律渊源：
（一）宪法
作为法律渊源表现形式是1982年宪法，仅指宪法文本（法律体系-----宪法部门：
1982年宪法+选举法。
。
。
，包括宪法性法律）是根本法，效力最高
制定：
特殊，宪法在前，人大在后（所有的国家机构根据宪法组建）
（二）法律
特指国家最高权力机关发布的规范性法律文件，效力仅次于宪法
法律分为基本法律与基本法律以外的法律
基本法律是指全国人民代表大会制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他事项的法律，内容涉及国家和社会生活某一方面最基本的问题（香港、澳门特别行政区基本法是全国人民代表大会制定的，从法律体系的角度来看属于宪法部门，从法律渊源来看，属于“基本法律”的层次）基本法律以外的法律也叫，一般法律；全人常的法律解释与法律有同等法律效力
（三）中央法规
包括行政法规（国务院制定）和军事法规（中央军委制定）
（四）地方法
地方权力机关----地方性法规
特殊地方法：
1民族自治地方的自治条例和单行条例2经济特区的单行经济法规3特别行政区的法律
港澳（一国两制）1地方政权地方法
2港澳的法律是由港澳立法会制定的法律，效力不遵从地方法服从中央法，服从港澳特别行政区基本法
（五）规章
部门规章（全国生效）
军事规章
政府规章
规章的法律效力问题行政诉讼法规定，参照部门规章和地方政府规章
（六）国际条约（效力优先）
并非所有的国际条约都是我国的法律渊源，只有我国政府缔结或加入的双边和多边国际条约、国际协定等，才是我国的法律渊源，申明保留条款除外
在当代中国法律，没有确认习惯为法律渊源的普遍性规定，但在个别情况下也会承认特定习惯有正式的法律效力，在某些法律中，还承认国际惯例
当代中国的非正式法律渊源：
判例、政策、法理等，最高院发布的判例叫“案例”
第二节法律分类
一、法律的一般分类（普遍适用）
（一）成文法与不成文法
成文法（又称制定法）是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。
最高的以及最完善的形态是法典（有文字记载且以法条的形式表达）
不成文法，是指不具有法律条文形式，但国家认可其具有法律效力的法，包括习惯法、判例法两种形式
区别：
1内容上，成文法内容编排逻辑井然，清晰明白；不成文法：
内容不够清晰
2立法程序上，成文法的制定和修改有严格的程序规定，是立法机关通过法定程序产生出来不成文法的形成并没有严格的程序规定，不需要立法机关创制产生
3从各自的功能看，成文法有规范功能（条文清晰，），预防功能，社会改革功能
（二）根本法与普通法
1.根本法是指一个国家的宪法，又称为根本大法。
普通法是指根本法之外的其他法律。
2.区别：
立法主体（根本法，制定和修改一般来自最高立法机关或特别的制宪会议；普通法，根据法的位阶不同可以由最高立法机关、地方立法机关或行政机关行使）
立法程序（根本法的程序更严格，不论是法案的提出、审议还是表决都与普通法有差异）
基本内容（根本法，规定国家和社会生活中的重大事项，调整社会关系范围广，具有原则性；普通法，是根本法在某一领域的具体体现，调整社会关系范围窄，具有具体性）
效力等级（根本法是制定普通法的原则和依据，在法律体系中具有至高无上的效力地位，任何普通法不得和根本法相抵触，否则不具有法律效力）
解释和监督（根本法，解释权力和监督权力一般被宪法授予特定的机关行使；普通法，除立法机关之外，行政机关、司法机关等国家机关也享有一定的解释和监督权）
（三）实体法和程序法
1.（划分）实体法是指规定法律关系主体之间的权利与义务关系、职责与职权关系的法律。
程序法是指规定保证实体的权利与义务关系、职责与职权得以实现的方式和手段的法律。
2.司法适用差别：
溯及既往（实体法，除法律特别规定外一般不溯及既往；程序法，可以溯及既往）
类推适用（实体法，除刑法以及一些处罚性质的法律外，一般实体法可以适用类推；程序法不能适用类推）
程序法优先于实体法适用
3.二者的关系：
实体法通过对权利义务的规定，体现了法律的实施目的。
程序法则是实体法得以实现的手段和方法。
但是程序法并不是实体法的附庸，程序法也有独立存在的地位和价值。
程序正义可以独立于实体正义而存在
（四）国内法和国际法
1.国内法是由国内的立法机关或其他有权机关制定或认可，在一国领域内实施的法律规范。
国际法是指调整国家与国家之间的关系的法律规范的总和。
2.区别：
创制主体（国内法，是一国的立法机关或其他有权机关；国际法，是两个以上的国家）
法律关系主体（国内法，因为国内法调整的是国内社会关系，因此主体主要包括自然人和法人，某些特殊情况下可以包括国家；国际法，因为国际法调整的是国家与国家之间的关系，因此其主体主要是国家，也可以是争取民族独立的民族和国际组织）
强制性质（国内法，国内法的强制力是通过国内的法庭、监狱、警察等强制机关实施；国际法，没有一个有组织的超越于国家之上的强制机关来保证实施，因此其强制力是通过国家单独、集体或通过国际组织保障的）
（五）一般法和特别法
1.一般法是指针对一般人、一般事项、一般地域、一般时间生效的法律。
特别法是指针对特对人、特定的事项、特定的地域、特定时间生效的法律。
2.一般法和特别法的划分具有相对性，即一部法相较于有的法是特别法，但是相对另一些法则是一般法。
3.在一般法和特别法的适用上，特别法优于一般法，但适用前提是二法处于同一位阶。
4.一般法和特别法的划分意义：
⒈一般法与特别法的划分可以克服法律的僵化性。
因为一般性的普遍的规范在调整具体而特殊的社会关系时可能出现不合理，因此在以一般法调整具有共性的社会关系时，采用特别法调整具有特殊性的社会关系更公正合理⒉一般法与特别法的划分可提高法律的可操作性⒊一般法与特别法的划分可增强法律的应变性⒋一般法与特别法的划分可提高法律的稳定性。
法律必须随着社会的迅速变化而修改，因此将二者划分并分别立法可保持一般法的稳定性。
（六）公法和私法
1.这是大陆法律国家对法律进行的基本分类。
最早始于古罗马查士丁尼的法学阶梯。
2.公法和私法的划分意义：
有利于划清两大不同性质的社会领域，采用不同性质的法律规范进行调整，这样既保护了公共利益，又保护了私人利益；既体现了对社会权利与自由的自我约束，也体现了对个人自由的尊重和保护。
3.公私法的交错：
私法公法化和公法私法化。
这是国家干预加强、公法职能增大导致公私法的界限开始模糊的结果，是以承认公私法划分为前提，并未改变民法是私法的性质和功能。
私法公法化是指公法对私人活动控制的加强而限制私法原则的效力；公法私法化是指由于政府在社会和公共服务方面职能的扩大，使公共机构按私法要求执行公共职能。
学说类型
内容
缺陷
权力说
以是否涉及国家权力的运用为标准。
公法以权力和服从为标志；私法以公民意思自治为标志。
无法说明国际法为什么是公法，因为国际法不体现权力与服从关系。
主体说
以法律关系主体为标准。
公法中法律关系主体一方或双方为国家或公法人；私法中法律关系主体双方均为公民或私法人。
不能解释国家在某些情况下也可以从事民事活动、受私法调整。
利益说
以法律所保护的利益为标准。
公法是保护公共利益的法；私法是保护私人利益的法。
将公法和私法保护的利益截然对立，没有看到公法要保护私人利益、私法也要保护公共利益。
应用说
以公民是否能决定应用为标准。
公法中公民私人不能自主决定是否应用法律；私法中公民私人可以自主决定应用。
忽略了公法关系中公民也有自主选择应用的情况，如公民可以放弃选举权。
法律关系说
以法律调整的关系为标准。
公法是调整国家之间或国家和私人之间权力与服从关系的法律；私法是调整私人之间或国家与私人之间民事关系的法律。
比较圆满。
（七）普通法和衡平法
这是英美法系国家对法律的划分。
注意这里的普通法和与根本法对应的普通法不同
第八章法律结构和法律效力
1.法律结构:
是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统
2.构成法律结构的法律要素有:
法律概念,法律规则,法律原则和技术性规定
3.各要素间关系：
法律概念与技术性规定是构成法律结构的基础性要素，法律规则是构成法律结构的主体要素，法律原则是其中的主导性要素，发挥关键性指导作用。
4.法律规则:
即由国家制定或认可，并以国家强制力为保障，以权利和义务的形式为表达其要求的行为规范。
5.法律规则的逻辑结构:
1,假定条件:
它是构成法律规则的一个必备要素2.行为模式,它是构成法律规则的核心部分,3.法律后果（指法律规范中规定的履行或违反行为模式所到来的法律结果。
法律后果是法律对具有法律意义的行为所赋予的某种结果。
可以分为肯定性后果和否定性后果。
前者表现为合法、有效，并给予保护；后者表现为无效的、违法的，并承担相应的法律责任，予以制裁）
6.法律规则的种类：
行为模式与调整方式不同（授权性规则、义务性规则、静止性规则）强制性不同（强制性规则、任意性规则）内容确定性不同（确定性规则、非确定规则）
7.法律原则：
静态：
是法律中能够作为法律概念和法律规则来源与基础的综合性、稳定性的原理。
动态：
是指导法律规则的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则.
8.法律原则的分类：
产生的依据和稳定性不同（政策性原则、公理性原则）调整社会关系范围不同（基本原则、具体原则）所涉及内容性质不同（实体性原则、程序性原则）
9.法律原则的特征:
1、概括性。
指法律原则集中表达了各个领域法律规范的价值追求，因而具有高度的概括性。
2、稳定性。
稳定性是整个法律应有的品质，而法律原则整个法律体系中比法律规则更稳定，因为法律原则反映了法律所体现的价值观念。
3、指导性。
法律原则对法律规范的制定、修改与法律的适用具有指导性的作用。
如宪法规定法律面前人人平等的原则，在我国要求所有的法律、法规中都必须得到遵守。
同时，法律原则还可以弥补法律规则的缺陷和漏洞。
法律原则的作用1.在立法
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