司法考试知识产权法讲义.docx
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司法考试知识产权法讲义
知识产权法讲义
第一章 著作权
第一节 著作权的客体
一、作品的种类
作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
1、受著作权法保护的作品
①文字作品；②口述作品；③音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；④美术、建筑作品；⑤摄影作品；⑥电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；⑦工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；⑧计算机软件；⑨其他作品。
2、著作权法不予保护的对象★★★
①依法禁止出版、传播的作品；②官方文件及其官方译本；③时事新闻；④历法、通用数表、通用表格和公式；⑤民间文学艺术作品。
例：
甲是一家报社的娱乐记者，一日，世界三大男高音到北京开演唱会，结束后又举办记者招待会。
甲根据现场情况等发回了报道。
后来其他的报纸改换了标题，进行了转载。
下列哪些说法是正确的？
（）
A.甲的报道属于《著作权法》所保护的作品
B.其他报纸改换标题对甲的报道进行转载，则改换标题后的报道属于《著作权法》所保护的作品
C.甲对三大男高音进行了面对面采访之后所写的专访，该专访属于《著作权法》所保护的作品
D.甲根据演唱会现场和记者招待会情况写了一篇专题评论，该评论不属于《著作权法》所保护的作品
第二节 著作权的主体
一、一般意义上的著作权主体
1、作者
作者，即创作作品的人。
一般为自然人，特定条件时，法人或者其他组织视为作者。
如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织即为作者。
特别要注意：
第一，为创作作品提供各项服务的人不是作者。
为他人创作进行组织工作、提供咨询意见、提供物质条件、进行其他辅助工作的相关人员不能成为作者，这些人的活动不具有创作性。
第二，当某一作品同时具备下列条件时，视法人或者其他组织为其作者：
①由法人或者其他组织主持。
②代表法人或者其他组织的意志。
③由法人或者其他组织承担责任。
第三，外国人和无国籍人在具备一定条件时，其作品也受我国法律保护。
（依据所属国或经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权；作品首先在中国境内出版；首先在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国与非成员国同时出版的；在中国境外首先出版，30日内又在中国境内出版的，视为在中国境内同时出版。
）
2、继受人
指因发生继承、赠与、遗赠或者受让等法律事实而取得著作财产权的人。
二、演绎作品的著作权人
1、演绎作品的概念
演绎作品即改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品。
2、演绎作品著作权的归属及行使
演绎作品的著作权由改编、翻译、注释、整理的人享有。
演绎作品的著作权人行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
第三人使用演绎作品时须获得演绎者和原作者的双重许可。
三、合作作品的著作权人★★★
二人以上合作创作的作品，著作权归合作作者共同享有。
合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。
合作作品不可以分割使用的，合作作品的著作权的行使应以合作者协商一致为基础；在意见不一致时，任何一方无正当理由不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。
合作者之一死亡后，其著作权中的财产权无人继承又无人受遗赠的，由其他合作者享有。
例：
甲、乙、丙、丁四人合作创作一部小说，甲欲将该小说许可给某电影制片厂改编后拍成电影，乙则想把它许可给某网站在网络上传播，丙对这两种做法均表示反对，丁则不置可否。
对此，下列哪一选项是正确的?
（）
A.如果丙坚持反对，甲、乙均不能将作品许可他人使用
B.甲、乙有权不顾丙的反对，将作品许可他人使用
C.如果丁同意，则甲、乙可以将作品许可他人使用
D.甲、乙也可不顾丁的反对，将作品许可他人使用
四、汇编作品的著作权人
汇编作品的著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
五、视听作品的著作权人★★★
视听作品的著作权人由制片人享有和行使。
参加作品创作的其他人员，如导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权和获得报酬权，并可对各自创作的、可以单独使用的部分单独行使著作权。
六、职务作品的著作权人★★★
1、单位作品
由单位主持、代表单位意志创作并由单位承担责任的作品。
单位作为单位作品的作者，行使完整的著作权。
2、一般职务作品★★★
除单位作品外，公民为完成法人或者其他组织的工作任务（指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责）所创作的作品。
这类作品的著作权归作者享有；法人或者其他组织在其业务范围内可以优先使用；作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
如果单位同意的，作者因此获得的报酬，应当按约定的比例与单位分配。
例：
职业作家甲是某市作协成员，于2008年完成职务作品中篇纪实报告文学。
关于该作品的使用，下列哪些选项是正确的?
（）
A.著作权由甲享有，作协在业务范围内有优先使用权
B．著作权由市作协享有，甲拥有署名权和获得报酬权
C．两年内，未经作协同意,甲不得许可第三人以与作协相同的方式使用
D．两年后，甲可以自由许可第三人使用，作协可在其业务范围内继续使用
3、特殊职务作品
（1）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。
（2）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
对于这两类作品，作者享有署名权和获得奖励权，其他著作权归法人或者其他组织享有。
七、委托作品的著作权人
委托作品的著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。
合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。
例：
甲受乙的委托，为乙画了系列的组图，但是二人未对该画的版权做出约定。
乙后来去世，其子丙将画放在自己的画廊里展览，丁来参观的时候，偷偷将组图录制下来，后又大量复制出版。
下列表述中正确的是（）
A.甲对该画有署名权和获得报酬权，但无著作权
B.画的著作权归乙所有
C.丙有权展览该组图
D.丁的行为构成侵权
八、原件所有权转移的作品的著作权归属
美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。
九、作者身份不明的著作权归属
作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权除外的著作权。
作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。
十、自传体作品的著作权人
当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。
第三节 著作权的内容
一、著作人身权
1、权利内容
发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。
2、保护期限
（1）作者为公民的
①署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制；②发表权的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；③如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。
④作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表的，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。
（2）作者为法人或者其他组织的及著作权由法人或者其他组织行使的★★★
①署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。
②发表权的保护期限为50年，截止于作品首次发表后的第50年的12月31日。
③作品自创作完成后50年内未发表的，不受著作权法保护。
（3）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品★★★
①署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。
②发表权的保护期限为50年，截止于作品首次发表后的第50年的12月31日。
③作品自创作完成后50年内未发表的，不受著作权法保护。
例：
2005年5月1日，甲乙合作完成一部长篇小说。
由于某种原因一直未发表。
2007年5月31日，甲积劳成疾病逝。
乙在2009年4月5日路遇车祸身亡。
甲乙分别都有继承人。
根据以上情况，以下说法正确的是：
（）
A.由于本小说一直未发表，故不受著作权法保护
B.本小说的著作权自2005年5月1日起受法律保护
C.本小说发表权的保护期，截止于甲死亡后第50年的12月31日
D.本小说的发表权，可由甲和乙的继承人分别行使或共同行使
二、著作财产权
1、权利内容（13项）
复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、翻译权、汇编权及转让或者许可他人行使上述财产权的权利，等等。
2、保护期限
对上述财产权利的保护期限同于对发表权的保护期限。
第四节 著作权的限制
一、著作权的合理使用★★★
指法律规定可以不经著作权人同意，不向其支付报酬而使用其作品的行为。
合理使用的情形包括：
1、为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
2、为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；
3、为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
4、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；
5、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
6、为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
7、国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
8、图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
9、免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；
10、对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
11．将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；★★★
12．将已经发表的作品改成盲文出版。
★★★
例：
雕塑艺术家王力设计并雕刻了一尊造型别致的雄鹰，置于城市公园内。
下列哪些选项是错误的?
（）
A.甲可将该雄鹰进行临摹，供教学之用
B．乙以该雄鹰为背景拍照纪念构成侵权
C丙可以该雄鹰为范本制作和销售纪念品
D．丁可以该雄鹰为立体造型申请注册商标
例：
下列哪些行为不属于侵犯著作权的行为?
（ABC）
A.某电视台为了报道油画展览的盛况，在电视新闻中播放了展览的油画
B.某教授在世纪论坛上的演讲词被电台全文报道
C法院为了查证将张某发表的文章复制了3篇
D．出版社将蒙文发表的作品翻译成汉文在国内出版发行
二、法定许可使用★★★
指法定情形下，使用人可以不经著作权人的许可而使用作品，但应当支付报酬的制度。
法定许可的情形包括：
1、为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品；
2、报社、期刊社转载、摘编已发表的作品；
3、录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品；
4、广播电台、电视台播放他人已发表的作品；
5、广播电台、电视台播放已经出版的录音制品；
6、对于第1种至第3种情形，作者可以通过声明限制法定许可。
例：
某大学中文系英籍留学生马克用汉语创作了一篇小说，发表在《文学新星》杂志上，发表时未作任何声明。
以下哪些行为是侵犯马克著作权的行为?
（）
A.甲未经马克同意将该小说翻译成英文在中国发表
B．乙未经马克同意也未向其支付报酬将该小说翻译成藏语在中国出版发行
C.丙未经马克同意也未向其支付报酬将该小说改变成盲文出版
D．丁杂志社未经马克同意也未向其支付报酬将该小说进行转载
第五节 邻接权
邻接权，也称作品传播者权，是指作品传播者对其赋予作品的传播形式所享有的权利。
邻接权以著作权为基础。
邻接权中，除表演者权外，一般不涉及人身权。
一、出版者的权利
1、专有出版权
图书出版者和著作权人订立出版合同后，依合同的内容享有专有出版权。
2、版式设计专有权★★★
出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计，该权利的保护期为10年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第10年的12月31日。
二、表演者的权利
1、人身权
表演者的人身权有：
表明表演者的身份；保护表演形象不受歪曲。
人身权的保护期不受限制。
2、财产权——50年
（1）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；
（2）许可他人录音、录像，并获得报酬；（3）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（4）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。
财产权的保护期为50年，截止于表演发生后的第50年的12月31日。
三、录制者的权利——50年
录制（包括录音、录像）者享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。
该权利保护期限为50年，截止于该制品首次制作完成后第50年的12月31日。
四、播放者的权利
播放者（包括广播电台、电视台）有权禁止未经许可的下列行为：
将其播放的广播、电视转播；将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。
例：
王某的短篇小说《上海地铁轶事》被程某改编成剧本，由甲剧团以话剧的形式演出，该话剧被乙公司录像并制作成光盘发售。
该事例中包含哪些受著作权法保护的权利?
（）
A.王某的著作权
B．程某作为改编者的权利
C.甲作为表演者的权利
D．乙作为录像制作者的权利
五、邻接权的行使
邻接权人行使邻接权时，应当注意对著作权人著作权的保护。
1、属于下列情形之一的，行使邻接权时应当经著作权人的许可，并向其支付报酬：
（1）录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品的；
（2）图书出版者出版图书及报刊刊登作品的；
（3）使用他人作品演出的；
（4）广播电台、电视台播放他人未发表作品的；★★★
（5）电视台播放他人电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（不包括录像制品）的。
2、属于下列情形之一的，行使邻接权时应当经原作品著作权人和演绎作品著作权人的双重许可，并分别支付报酬：
（1）表演者表演演绎作品的；
（2）出版演绎作品的；
（3）录音、录像制作者使用演绎作品的；
（4）复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播他人制作的录音录像制品的，应当经录音录像制作者及著作权人、表演者许可并支付报酬；★★★
（5）电视台播放他人的录像制品，应当取得录像制作者及著作权人许可并支付报酬。
★
例：
甲电视台获得了某歌星演唱的现场直播权，乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播，丙广播电台经过许可将现场演唱制作成CD，丁音像店从正规渠道购买到CD用于出租，戊未经许可将丙广播电台播放的演唱会录音录下后上传到网站上传播。
下列哪些选项是错误的?
（）
A.甲电视台有权禁止乙电视台的转播
B．乙电视台侵犯了该歌星的表演者权
C．丁音像店应取得该歌星或丙广播电台的许可并向其支付报酬
D.戊的行为应取得丙广播电台的许可并向其支付报酬
第六节 著作权侵权行为
一、承担民事责任的著作权侵权行为
包括11种情况，详见《著作权法》第46条的规定。
二、承担综合法律责任的著作权侵权行为
包括8种情况，详见《著作权法》第47条的规定。
三、侵权赔偿数额的确定
1、侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；
2、实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；
3、赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
4、权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。
四、诉前财产保全和证据保全
有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。
五、复制品的出版者、制作者，发行者、出租者的侵权责任认定★★★
复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。
例：
下列哪些行为主体对复制品来源的合法性负有举证责任？
（）
A.复制品的出版者
B.复制品的制作者
C.复制品的发行者
D.计算机软件复制品的出租者
第七节对《中华人民共和国著作权法》的最新修订
关于修改著作权法的决定自2010年4月1日起施行。
修改内容为：
1、将第四条修改为：
“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。
国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。
”
2、增加一条，作为第二十六条：
“以著作权出质的，由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。
”。
★★★
第二章 专利权
第一节专利权的主体
一、一般的专利权主体
1、专利权的主体
是发明人、设计人，即对发明创作的实质性特点做出创造性贡献的人。
2、下列人员不属于发明人、设计人★★★
（1）只负责组织工作的人；
（2）为物质技术条件的利用提供方便的人；（3）从事其他辅助工作的人。
二、职务发明创造的专利权主体★★★
职务发明创造的主体是单位。
职务发明创造包括：
1、主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。
本单位的物质技术条件是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。
2、执行本单位的任务所完成的发明创造。
主要有以下三种情况：
（1）在本职工作中做出的发明创造；
（2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所做出的发明创造；（3）退职、退休或者调动工作后1年内做出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
三、合作发明的专利权主体★★★
合作发明的专利权主体按下列规则确定：
第一，当事人有约定的，从其约定；
第二，如当事人无约定，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有；
第三，一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利；★★★
第四，当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利；
第五，合作的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。
申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。
★★★
四、委托发明的专利权主体
委托发明的专利权主体确定规则：
第一，当事人有约定，从其约定；
第二，如当事人无约定，申请专利的权利属于研究开发人；
第三，研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。
五、受让人
专利申请权和专利权依法可以转让，故依合同或继承取得专利权的单位或者个人，也能成为专利权的主体。
六、外国人，包括外国自然人、法人及其他组织
在中国有经常居所或者营业所的，根据专利法规定成为专利权人；在中国没有经常居所或者营业所的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理；中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院主管部门批准。
★★★
例：
下列有关专利权主体的表述，哪些是正确的？
（）
A.李某为章某进行发明创造提供了大量资料并提供建议，李某和章某共同拥有专利申请权
B.关某在本职工作岗位上，利用单位的物质及技术资源发明的专利，专利权归关某所有，单位具有优先使用权
C.李某和章某为一项专利的合作者，双方对专利的申请事项无约定，李某不同意申报专利，章某也可以申报专利
D.某化工厂委托一大学教授发明一项专利，双方对专利权主体没有约定，则申请专利的权利属该大学教授
第二节专利权的客体
一、发明
指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
二、实用新型
指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
三、外观设计
指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。
★★★
四、专利法不予保护的对象（注意：
2、8是新《专利法》增加的内容）★★★
1、违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造。
如伪钞机、毒品的制造方法等。
2、对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造。
3、科学发现。
如爱因斯坦的相对论。
4、智力活动的规则和方法。
如英语单词速记法、计算机程序等。
5、疾病的诊断和治疗方法。
这主要是出于人道主义和社会伦理原因的考虑，但是药品和医疗器械可以申请专利。
6、动物和植物品种。
例外：
对于动物和植物品种的生产方法，可以依法授予专利权。
7、用原子核变换方法获得的物质。
8、对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合做出的主要起标识作用的设计。
★★★
例；依据《专利法》的有关规定，下列哪些情况不授予专利权?
（）
A.甲发明了仿真伪钞机
B．乙发明了对糖尿病特有的诊断方法
C．丙发明了对糖尿病特有的治疗仪器
D．丁发明了某植物新品种的生产方法
第三节 授予专利权的条件
一、发明或者实用新型专利的授权条件★★★
1、新颖性
新颖性的标准：
（1）不属于现有技术。
现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术；
（2）没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
不丧失新颖性的情形：
申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；③他人未经申请人同意而泄露其内容的。
2、创造性
是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
3、实用性
是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
例：
甲厂将生产饮料的配方作为商业秘密予以保护。
乙通过化验方法破解了该饮料的配方，并将该配方申请获得了专利。
甲厂认为乙侵犯了其商业秘密，诉至法院。
下列哪些选项是正确的?
（）
A.乙侵犯了甲厂的商业秘密
B．饮料配方不因甲厂的使用行为丧失新颖性
C.乙可以就该饮料的配方申请专利，但应当给甲厂相应的补偿
D．甲厂有权在原有规模内继续生产该饮料
二、外观设计专利的授权条件
1、不属于现有设计
现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
2、没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中
3、授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别
4、授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突
5、富有美感。
第四节 授予专利权的程序
一、专利的申请
1、申请的原则★★★
（1）单一性原则
一件专利申请应当限于一项发明创造，但是属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出；用于同一类别并
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