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司法考试三国法精华笔记
三国法授课提纲
国际公法
国际法基础理论问题——总论
一、国际法的概念、编纂、渊源、国际法与国内法的关系
条约
独立的渊源国际习惯：
客观要素和主观要素
一般法律原则：
各国法律体系共有的原则
国际法渊源国际组织的决议
辅助资料司法判例
各国权威国际法学家学说
直接适用、优先适用（民商事领域）
与相关国内法并行适用：
如特权与豁免领域，国内法细化和补充
条约须经国内法转化才能适用：
如WTO诸协议
国际法和国内法的关系：
一元论和二元论（平行论）、纳入和转化、中国实践
条约在中国国内的适用
例题（2005年真题）：
甲乙两国于1996年签订投资保护条约，该条约至今有效。
2004年甲国政府依本国立法机构于2003年通过的一项法律，取消了乙国公民在甲国的某些投资优惠，而这些优惠恰恰是甲国按照前述条约应给予乙国公民的。
针对甲国的上述做法，根据国际法的有关规则，下列哪一项判断是正确的？
A.甲国立法机构无权通过与上述条约不一致的立法
B.甲国政府的上述做法，将会引起其国际法上的国家责任
C.甲国政府的上述做法如果是严格依据其国内法作出的，则甲国不承担国际法上的国家责任
D.甲国如果是三权分立的国家，则甲国政府的上述行为是否引起国家责任在国际法上尚无定论
二、国际法的基本原则
1．特点（各国公认、构成国际法基础、适用于国际法各个领域、具有强行法的性质）
2．和平共处五项原则：
互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处。
1954年由中印、中缅首倡。
3.基本原则主要内容：
主权平等原则、不干涉内政原则、和平解决国际争端原则、禁止使用武力和以武力相威胁原则、各民族平等和民族自决原则、善意履行国际义务原则
例题：
禁止武力原则的例外是（）。
A．单独自卫和集体自卫B．预防性自卫
C．依据宪章的集体强制措施D．殖民地人民争取民族独立的斗争
三、国际法的主体
（一）国际法主体的范围
国家、政府间的国际组织、争取独立解放的民族解放组织
（二）国际法的基本主体：
国家
1.国家的四要素
2.国家的类型（判断哪些为国际法主体，哪些不是）
3.国家的基本权利（独立、自保、平等、管辖——四种管辖权及相互关系）
属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权、普遍性管辖权
管辖权的冲突及协调
4.国家主权豁免（绝对豁免主义和相对豁免主义、豁免的放弃）
5.国际法上的承认
明示承认和默示承认
对新国家的承认（基于新国家的出现：
合并、分离、分立、独立）
对新政府的承认：
（原因：
基于革命或政变）、原则：
有效统治原则
6.国际法上的继承（基于领土的变更：
合并、分离、分立、独立、部分领土转移）
应当继承：
非人身性条约（与领土有关条约）
独立：
不予继承，除非另有协议
无协议，公平地按比例
分离、分立：
协议
合并：
全部转属继承
债务继承
财产继承
无约定
条约继承：
约定
国家继承
不应继承：
人身性条约和政治性条约
不动产：
随领土一并继承
动产：
领土实际生存原则
非条约继承
档案继承：
协议
无协议，领土实际生存原则
国家债务，不包括
地方、私人债务和恶债
例题：
甲国与乙国相邻，为谋求共同发展，多年来，两国间签署了若干个双边协议、协定。
后甲国分立为东甲、西甲两国。
现问，如果所涉各方之间尚没有新的相关协议达成，那么，根据国际法中有关国家继承的规则，对于东甲、西甲两国，下列哪项条约可以不予继承?
A．甲乙两国间的大陆架划界条约 B．甲乙两国界河航行使用协定
C．甲乙两国和平友好共同防御条约D．甲乙两国关于界湖水资源灌溉分配协定
（三）国际组织
1.特点、表决制度（全体一致、多数同意、加权表决制、协商一致）
2.联合国（主要机关：
大会、安理会、国际法院等，重点为大会和安理会的职权及表决制度）
3．联合国的专门机构——特点和性质
例题：
以下关于联合国专门机构的认识，不正确的是（）。
A．它是政府间的国际组织
B．它是成员具有普遍性的全球性组织
C．具有独立的国际法律人格
D．它是包括经济、社会、文化、技术等专门领域的国际组织以及一般政治性、军事性的国际组织
四、国际法律责任
1.国际责任的构成（国家不当行为的构成要件——可归因于国家、违背国际义务）
可归因于国家的行为：
国家机关的行为、经授权行使政府权利的其他实体的行为
事实上代表国家行事的人的行为、别国或国际组织交由一国支配的行为、前述机关和人员的越权或不法行为、组成新国家的叛乱运动机关的行为、非代表国家行事的特定人员的行为
直接责任和间接责任的区别
2.排除不当性的情况
自愿同意、对抗与自卫、不可抗力和偶然事故、危难或紧急状态
3.国际责任的形式
终止不当行为、恢复原状、赔偿、道歉、保证不再重犯、限制主权
4.国际责任制度新发展
a国际刑事责任的“双罚原则”
b.国际刑事法院的管辖权范围——灭绝种族、侵略、战争、反人类的国际罪行
c.国际法不加禁止的行为的损害赔偿责任
赔偿责任主体的三类不同情形：
国家责任、双重责任、营运人责任（无论国家或私人）
领土：
构成、领土主权、领土的取得、南极
海洋法（水域和底土）：
九区域基本法律制度、管辖权
空间法（航空、外空）：
共有原则和外空具体制度
国际环保法：
大气环境、危险废物越境转移
国际法分论一国际法上的空间
一、领土
1.领土主权及其限制
a.领土的范围——领陆、领水、领空及其底土；领土主权——领土所有权和领土管辖权
b.领土主权的限制：
一般限制（无害通过、外交及领事特权与豁免等）及特殊限制（共管、租借、国际地役、势力范围）
c.界河：
以主航道或河道中心线为界分属沿岸国
d.多国河流（只对沿岸国开放，分段属沿岸国）与国际河流（依条约对所有国家开放）
2.领土的取得方式
先占：
A、无主地B、有效占领——合法
传统方式
时效：
有争议，现已不合法
添附：
合法
领土取得方式
征服：
以战争合法性为基础，现已不合法
割让
非强制——合法
强制——非法
殖民地独立
公民投票（条约或国内法有规定）
新方式
（例题）29．八角岛是位于乙国近海的本属于甲国的岛屿。
40年前甲国内战时，乙国乘机强占该岛，并将岛上的甲国居民全部驱逐。
随后乙国在国内立法中将该岛纳入乙国版图。
甲国至今一直主张对该岛的主权，不断抗议乙国的占领行为并要求乙国撤出该岛，但并未采取武力收复该岛的行动。
如果这种实际状态持续下去，根据国际法的有关规则，下列判断哪一项是正确的。
A．根据实际统治原则，该岛在乙国占领50年后，其主权就归属乙国
B．根据时效原则，该岛在乙国占领50年后，其主权将归属乙国
C．根据实际统治和共管原则，乙国占领该岛50年后，该岛屿主权属于甲乙国共有
D．根据领土主权原则，即使乙国占领该岛50年后，该岛屿主权仍然属于甲国
3.边界
以条约划定边界的三个步骤：
签订边界条约（母约）、勘界并树立界标、制定标界文件（即子约，包括边界地图、议定书等）
国际实践中以山脉与河流为界的通常处理方法
4.边境制度（界标维护、边境土地和界水的利用、边民往来、边境事件的处理）
5．南极地区法律地位
和平利用、科考自由及合作、冻结领土要求、公海制度、保护资源和环境、建立南极协商会议
二、海洋法
海洋水域的划分
公海
不超过24海里
领海基线
领海
毗连区
不超过12海里
专属经济区
（包括毗连区）
内海
不超过200海里
重点掌握：
沿海国在各海域的权利和义务
（1）内海：
相当于领陆；
（2）领海：
属于领土，限制是无害通过制度，沿海国的管辖权（主要是刑事）；
（3）毗连区：
沿海国四项管制权、依附性（其他性质：
专属经济区或公海）
（4）大陆架：
沿海国权利；沿海国权利的三个限制（非沿海国的三项自由）
（5）专属经济区：
不是领土，沿海国只有经济性权利，他国除了不能开发资源外，享有广泛的自由和权利（非沿海国的三项自由）；
（6）群岛水域：
领土主权，无害通过权和群岛海岛通过权；
（7）用于国际航行的海峡：
四种通过制度（过境通行、公海自由通过、无害通过、特别协定）、过境通行与无害通过的区别
（8）公海：
六大自由，船旗国管辖和普遍管辖，管辖权的手段包括临检权（海盗、贩卖奴隶、非法广播、无国籍、与军舰同一国籍）和紧追权（5个规则）；
（9）国际海底区域：
性质、管理机构、开发制度
（例题）69．甲国船东的货轮“欢乐号”（在乙国注册）在丙国港口停泊期间，非丙国籍船员詹某和卡某在船舱内因口角引发斗殴。
根据国际法相关规则和实践，下列判断哪些是正确的？
A．丙国通常根据詹某或卡某的请求，对该事件进行管辖
B．丙国通常根据该船船长的请求，对该事件进行管辖
C．丙国通常根据甲国驻丙国领事的请求，对该事件进行管辖
D．丙国通常根据乙国驻丙国领事的请求，对该事件进行管辖
三、民用航空法和外空法
（一）民用航空法
1.国际民用航空的基本制度
领空主权（完全排他）、航空器国籍制度（国家和民用航空器）、定期和不定期航班飞行
2.损害赔偿制度（华沙公约及海牙议定书规定了推定过失原则）
3.国际民航安全制度（普遍管辖、引渡）
三个劫机公约（东京、海牙和蒙特利尔）——普遍管辖的罪行，可引渡罪行，但各国无强制引渡的义务；如拒绝引渡则应在国内按严重的刑事案件起诉并惩罚
（二）外空法
1.外空的法律地位
不得据为己有、自由及和平探索利用、共同利益原则等
2.外空活动法（登记制度、营救制度、责任制度）（例题）31．月球主人公司
防止气候变化：
《气候变化框架公约》和《京都议定书》——控制温室气体排放（集团方式、排放权交易、绿色交易）
四、国际环境保护法
大气环保
臭氧层保护：
b.《保护臭氧层维也纳公约》
防止船舶污染
文化和自然遗产保护：
明确有关国家责任
濒危野生动植物种保护：
清单
生物多样性
自然资源和生态保护
海洋环保
主要制度
防止海洋倾倒废物
控制危险废物的越境转移：
《巴塞尔公约》
68．甲国白鹭公司与乙国黑鹰公司签订了一项进口化工废料到甲国的合同。
该化工废料是被《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》列为附件中的危险废物，现位于乙国境内。
甲乙两国都是公约的缔约国。
根据相关的国际法规则，下列判断哪些是正确的？
A．乙国政府或黑鹰公司应将拟出口废料事项通知甲国政府，并得到甲国政府的书面准许，才能出口
B．甲国政府必须证实黑鹰公司和白鹭公司对该废料已作出无害环境的处置安排，包括详尽的处置办法和相关合同，才有准许进口
C．该种废料如果进行越境转移，必须有相关的保险或担保
D．如果甲国退出了《巴塞尔公约》，这种废料就不得再由乙国向甲国出口
国际法分论二国际法上的个人
一、居民的国籍
1、国籍的取得和丧失
申请入籍：
申请——审查——批准——入籍
因法定事实取得：
跨国婚姻、收养、取得住所、领土转移等
因法定事实丧失——婚姻、收养、入籍等
被剥夺国籍
2、国际的冲突及解决（积极冲突和消极冲突、解决）
3、中国的国籍制度（中国国籍法的五个基本原则）
中国国籍法重要法条：
第四条 父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。
第五条 父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。
第六条 父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。
第九条 定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。
第十二条 国家工作人员和现役军人，不得退出中国国籍。
二、外国人的法律地位
1.外国人的范围
2.出入境居留管理：
入境的两个步骤：
持护照签证、检查；入境限制和出境限制
3.外国人待遇（国民待遇、最惠国待遇、差别待遇、互惠原则与普惠制）
三、国家对特定个人管辖权的冲突及其协调制度
1.外交保护
前提条件（他国国家不当行为、国籍继续原则、用尽当地救济原则）
（例题）32．甲国公民詹某在乙国合法拥有一幢房屋。
乙国某公司欲租用该房屋，被詹某拒绝。
该公司遂强行占用该房屋，并将詹某打伤。
根据国际法中的有关规则，下列救济方式哪一项是正确的？
A．詹某应向乙国提出外交保护请求B．詹某可以将此事件诉诸乙国行政及司法当局
C．詹某应向甲国驻在乙国的外交团提出外交保护的请求D．甲国可以立即行使外交保护权
2.引渡
政治犯不引渡原则及其例外、双重犯罪原则、罪名特定原则、转引渡需经原引出国同意原则
3.庇护
不得予以庇护的人：
从事侵略战争、种族隔离和灭绝、劫持飞机、侵害外交代表等国际罪行者、域外庇护
四、人权
最基本人权（生存权和发展权）、国际人权宪章（三个文件）——联合国两个主要人权公约（《经济社会文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》）和《世界人权宣言》
国际法分论三国际法上的交往——外交、领事关系法和条约法
一、外交关系与领事关系
1.使馆与领馆的区别
全面代表与局部交涉、职务和任务差异、职务范围（全境与辖区）、特权与豁免的内容
2.外交机关体系
（1）最高代表
（2）享有完全的外交特权与豁免
国家元首（3）元首无须出示外交全权证书
a.中央外交机关政府：
一国最高行政机关、首脑无须全权证书
外交部门：
处理日常外交事务、外交部长无须全权证书
（1）外交机关大使级
使馆公使级
常驻外交代表机关：
代办级
b.外交代表机关
驻国际组织的常驻代表
事务性使团
临时外交代表机关：
特别使团
礼节性使团
3．使馆
（1）使馆组成人员
大使：
元首向元首派遣的最高一级使节，享有最高礼遇
馆长公使：
元首向元首派遣的第二级使节，礼遇稍逊于大使
代办：
外交部长向外交部长派遣的使节，与“临时代办”不同
参赞：
协助馆长处理外交事务的高级别外交官
一般外交人员武官：
作为武装力量代表，处理军事合作事务的外交官
使馆人员外交秘书：
分一、二、三等，按指示办理外交事务和文书
随员：
最低一级的外交官
说明：
横线以上人员及其构成同一户口之家属享有完全的特权与豁免
行政技术人员：
译员、工程师、行政主管、会计等，不是外交官
服务人员：
司机、清洁工、修理工等，不是外交官
（3）使馆的职务（代表、保护、谈判和交涉、调查和报告、促进）
（4）外交代表的派遣和开始执行职务的时间：
哪些人的派遣须经接受国同意；馆长递交国书开职，参赞、武官、外交秘书和随员到任开职。
（5）使馆及其人员的义务：
（守法、不干涉、用途符合职务、不为私益、洽谈公务遵循程序）
（6）外交团（不具有任何法律职能、不得干涉内政）
4.领馆职业领事：
派遣国任命，专职从事领事职务
领事官员名誉领事：
非专职，从接受国中的本国侨民或当地的商人或律师中选任，从事某些职务
（1）领馆人员受雇担任领馆行政技术事务
领事雇员通常包括：
译员、速记员、办公室助理员、档案员等
服务人员：
司机、清洁工、修理工、传达人员等
（2）领馆及其馆长的等级：
总领事馆、领事馆、副领事馆、领事代理处
（3）领馆及其人员的义务：
基本和使馆相同
（4）领事馆的职务（保护、促进、调查报告、发放护照等文件、办理公证登记等接受国不禁止的行政事务、向本国国民提供协助等）
5.外交特权与豁免
使馆馆舍不可侵犯
使馆财产及档案不可侵犯
通讯自由
使馆馆舍的使馆免纳捐税
特权与豁免使馆人员有行动和旅行自由
使用派遣国的国家标志
人身不可侵犯
寓所、财产和文书信件不可侵犯
外交特权管辖豁免：
包括刑事、民事、行政管辖豁免
与豁免外交人员特权与豁免民事和行政管辖豁免的例外、豁免之放弃
某些方面免税和免验
其他特权与豁免：
于个人劳务和服兵役等
使馆行政技术人员：
执行职务范围以外的行为不享有民事和行政豁免
使馆服务人员：
仅就其执行公务行为享有豁免、所得免税、免于保险办法
6．使领馆人员的管辖豁免及例外
外交人员：
①绝对的刑事司法管辖豁免；②民事行政管辖豁免的例外。
领事人员：
一定程度的刑事司法豁免；执行公务的行为享有民事管辖豁免，民事豁免例外。
外交官员民事和行政管辖豁免例外
A、外交代表以私人身份参予的私有不动产的物权的诉讼
B、外交代表私人参予的继承案件
C、外交代表私人从事的商业或专业活动
D、外交代表主动诉讼引起对他主诉之反诉
领事官员民事和行政管辖豁免例外
A．领事官未明示或默示以派遣国代表身份订立的契约之诉讼
B、领事官主动诉讼引起的反诉
C、与第三者因车、船或航空器在接受国内的意外事故发生的诉讼
7．领事特权与豁免
领馆馆舍不可侵犯（范围、推定同意、征用问题）
领馆档案及文件不可侵犯
通讯自由
领馆馆舍的免纳捐税
特权与豁免领馆人员有行动自由
使用派遣国的国家标志、与派遣国国民通讯联络
人身不可侵犯（一定程度）
领事特权管辖豁免：
例外
与豁免领事官员特权与豁免某些方面免税和免验
其他特权与豁免：
免个人劳务和服兵役等
领事雇员：
执行职务范围的行为享有和领事官员相同的司法和管辖豁免
领馆服务人员：
仅就其服务的工资免纳捐税
8.公约与我国法的对比
我国法律规定稍宽于公约的规定（外交护照持有人享有特权与豁免、领事馆未经允许不得进入、领事官员的寓所、文书及信件不得侵犯、领事官员职务外行为的管辖豁免依条约或对等原则处理、家属范围）
二、条约法
1.条约成立的实质要件
（1）具备缔约能力和缔约权
（2）自由同意（非自由同意的情形——错误、诈欺和贿络、强迫）
（3）符合强行法
2.条约缔结程序和方式
（1）约文的议定（全权证书）
（2）认证（草签、暂签、正式签署、通过——多边公约的认证）
（3）一国表示同意受条约拘束的方式（签署、批准、加入、接受和赞同）
条约允许的保留——无须其他缔约国接受自然生效
保留因接受与否效力不同
其他情形——条约国自行决定是否接受
条约为国际组织章程——该组织有权机构接受即有效
数目和宗旨表明须全体接受——全体接受方有效
3.保留的接受和效力
条约在保留国、接受保留国、反对保留国彼此间的效力和适用：
保留所涉规定不适用于两国之间
按保留范围改变相应条约条款
保留国
适用条约规定
反对保留国（不反对条约生效）
接受保留国
条约冲突的解决：
4．条约的效力
（1）条约对当事国的效力（时间效力、空间效力、冲突时的效力——宪章）
（2）条约对第三国的效力
（3）条约冲突时的效力
条约本身的规定
当事国完全相同：
后约取代先约
当事国不完全相同：
个案处理
条约无规定
甲、乙、丙
乙、丙、丁
后约
先约
乙丙之间：
适用后约
甲乙、甲丙之间：
适用先约
甲丁之间：
无条约关系
5．条约的解释规则
一般规则：
通常含义+上下文；目的宗旨解释；善意解释
条约解释规则①依约定作准文字解释
辅助规则：
补充资料+多种文字冲突②无约定，各文本同一作准
③各国只受本国文字约束不能从其他文字解释中获利
④最能调和的解释
1、缔约时的情势发生不可预见的根本改变
2、缔约时的情势构成当事国当初同意受条约拘束的必要根据
6．情势变迁3、情势变迁将根本改变依据条约尚待履行的义务的范围
4、情势变迁如果是当事国自己违反国际法义务引起则不能援引
5、情势变迁不适用于边界条约
7．条约的修订规则（修正和修改）
（例题）33．甲乙丙三国订有贸易条约。
后甲乙两国又达成了新的贸易条约，其中许多规定与三国前述条约有冲突。
新约中规定，旧约被新约取代。
甲乙两国均为《维也纳条约法公约》的缔约国。
根据条约法，下列判断哪一项是错误的？
A．旧约尚未失效B．新约不能完全取代旧约
C．新约须经丙国承认方能生效D．丙国与甲乙两国间适用旧约
8.条约终止和停止实施的原因
国际法分论四争端解决——国际争端的和平解决与战争
一、国际争端解决
1．国际争端的解决方式
战争或武力解决：
非合法
平时封锁：
只能由安理会决定
调查（查明事实）与和解（查明事实和提出建议）
干涉——非合法
强制方式
法院
仲裁：
国际常设仲裁法院（1900年、海牙）
法律解决
谈判与协商
政治方法
非强制方式
反报：
针对不违法行为
报复：
针对违法行为
斡旋（第三者促使谈判协商）与调停（第三者提出方案并参加谈判或协商）
诉讼管辖权
国际法院：
管辖权
咨询管辖权
国际海洋法法庭
21名法官、诉讼当事人（包括缔约国、国际海底管理局和参与海底开发者、其他协定的当事者）；自然人或法人作为法庭当事人的两项限制（用尽当地救济、其国籍国或担保国也应邀参加司法程序）、任择性强制管辖
2.国际法院
（1）法官
（2）管辖权：
UN会员国任何国际组织、个人、
法人
对人规约当事国不能成为诉讼当事方
（a）国际法院的诉讼管辖权特别声明当事国
自愿管辖：
双方协议提交的任何争端
对事协定管辖：
条约中规定的争端（缔约国未保留）
任择性强制管辖：
条约解释、违反国际义务的事实、国际赔偿的性质和范围
（b）国际法院的咨询管辖权（有权请求发表咨询意见的主体范围）
联合国大会及大会临时委员会、安理会、经社理事会、托管理事会、要求复核行政法庭所作判决的申请委员会以及经大会授权的联合国专门机构或其他机构。
（3）诉讼程序：
起诉、书面程序和口头程序
附带程序：
初步反对主张、临时保全、参加或共同诉讼、中止诉讼
3．国际组织解决国际争端
大会、安理会、联合国秘书长、区域国际组织在和平解决国际争端中的作用
二、战争与武装冲突法
（一）战争与武装冲突
战争是国家之间的武装冲突所造成的法律状态。
战争的特点：
（1）战争是国家之间的行为和状态；
（2）战争一般以武装冲突的事实为表现方式；（3）战争是一种法律状态。
“交战意思”为确定国际法上战争状态的决定性的判断标准。
（二）战争开始的法律后果
外交和领事关系断绝
缔约方为交战国：
除领土条约等规定固定和永久状态的条约，其余的均终止
有约定从约定
私产：
对可军用的可征用，其他的不得干涉和没收
公产：
可征用或使用，军事性的不动产可破坏
占领区
本国境内：
敌国的公产没收（使领馆除外），私产可限制不可没收
对敌产的影响
平时条约与战争冲突的条款中止
涉及战争规范的条约自然生效
交战国与非交战国的多边条约
条约关系变化
法律后果
经贸往来禁止
（三）战争的结束方式
1.停止敌对行动：
（1）停火；
（2）停战；（3）投降。
2.结束战争状态：
（1）缔约和平条约；
（2）单方面宣布战争结束；（3）发表联合声明。
（四）战时中立
战时中立与永久中立、政治中立不同
在战争时期，中立国和交战国都承担着不作为、防止和容忍三种义务。
（五）战争法的海牙体系和日内瓦体系
海牙公约体系以1907年海牙公约为代表和基础，主要是规定关于战争如何开始、进行和结束，规范作战方法和手段的规则和制度；日内瓦公约体系则是主要以1949年日内瓦四个公约为代表和基础，是关于保护那些不直接参加战争或已经退出战斗的那些战争受难者（平民、伤病员和战俘）的那部分人的人道主义法律规则。
（六）对作战手段和方法的限制的基本原则
1．“条约无规定”不解除当事国的义务
2．“军事必要”不解除当事国的义务
3．区分
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