第六章：合同的变更、转让、消灭.pptx

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合同的变更,1,一、合同的变更的涵义指合同成立后，尚未履行或尚未完全履行之前，通过协商等方式对合同内容的修改或补充。

二、合同变更的要件1、原合同关系存在2、必须有合同内容的变化3、必须遵循法定形式,2,参合同法,3,第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。

（注：

双方协议变更）法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

第七十八条当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

第三百零八条在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。

（注：

单方变更）,4,债权转让,5,一、债权转让涵义1、合同债权的转让-是指合同的债权人通过协议将其享有的债权全部或部分地转让给第三人的行为。

2、债权转让特征-

（1）债权人的变更

（2）转让的内容是合同的债权（3）债权可以全部转让也可以部分转让,二、构成要件（4个）1、须存在有效的合同债权2、债权的转让人与受让人达成转让协议,6,3、转让的债权必须是依法可以转让的债权转让的限制：

第一，依合同性质不可转让

（1）据个人信用关系而发生的债权，如雇佣、房屋租赁

（2）从权利不可与主权利分离单独转让或者作为其他债权的担保。

第二，依约定不得转让的第三，法律禁止转让的合同,7,第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。

8,4、合同债权的转让协议须通知债务人通知及撤销通知的禁止：

合同法第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。

未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

9,债务的转移,10,一、债务的转移的涵义,债务人将其在合同中的义务全部或部分转移给第三人，由第三人取代债务人的地位，负责对债权人履行全部或部分债务。

二、债务的转移的构成要件1、须有有效债务的存在2、转让的债务具有可转让性3、须有合同义务转移的内容4、须有债权人的同意,第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

第八十五条债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

第八十六条债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。

11,案例：

第三人的履行是否构成债务转移？

12,当事人：

A、B、C【案情】A与B订立了一份大米买卖合同。

合同约定：

A向B出售大米1500吨，于当年3月底于某火车站交货，货到3天后付款。

A与B订立合同的3天后，又与C订立了与B的合同内容几乎一样的合同。

C在与A订立合同后3天立即向A汇出500吨大米的款，A收到C的款后即向C发送了500吨大米。

向C发送500吨大米后，A也向B发送了1000吨米，还剩余的500吨大米无货可发送。

A对B的合同债务期即将届至。

即与C商量，请C暂时拨出500吨大米给B，以后再由A补齐给C，C同意。

但是，C只有400吨可以发送给B。

C向B发函，称愿意帮助A交付大米400吨，货款由C与A结清，B表示同意接受400吨大米。

但是，B在收到400吨大米后，以“尚欠100吨大米”为要求由C，补足，同时拒绝向A支付1500吨大米的货款。

【分析】所谓债务的转移，是指债务人将其在合同中的义务全部或部分转移给第三人，由第三人取代债务人的地位，负责对债权人履行全部或部分债务。

债权人债务人,债,担,责,务转,承,任移第三人,13,我国合同法第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定债，务人应当向债权人承担违约责任。

【备注】在第三人代为履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，但并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议。

协议仅在第三人与债务人之间产生效力且不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务。

【分析】A与C的约定属于“由第三人履行”。

所谓由第三人履行，是指合同当事人约定由第三人代为履行，并非第三人成为合同当事人。

可以提高效率。

债权人承担责任债务人代为,履,行第三人,14,债权债务的概括转移,15,一、债权债务的概括转移的涵义原合同的当事人一方将其债权与债务一并转移给第三人，由第三人概括的继受这些权利和义务的合同转让形态。

我国合同法：

第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

二、债权债务的概括转移的适用要件：

16,1、只能是双务合同；2、必须经另一方当事人同意；3、适用有关合同债权转让的禁止性规定-79条；4、“从随主”原则，亦受其约束-81条、86条；5、适用债权人对债务受让人的抗辩权的规定82条；6、适用有关债务人对债权的转让人的抵消权的规定-83条；7、适用债务受让人抗辩权的规定-85条,案例分析-建设工程的分包、转包,17,【案情】甲房地产公司与乙建筑公司签订了一份楼盘建筑施工合同，后经甲同意，将部分的管道安装工程交由丙建筑施工公司来做，并签订有书面的合同。

后经验收，丙所完成的管道安装工程严重不合格，乙所完成的工作也有重大瑕疵。

【问】乙、丙如何承担责任？

【分析】丙需要向乙就他们之间的合同承担违约责任，乙需要向甲就他们之间的合同承担违约责任。

丙需就它完成的管道安装工作与乙一道向甲承担连带责任。

我国合同法第二百七十二条,18,发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。

发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

【法条分析】一、发包人不得将建设工程肢解发包。

二、建设工程的分包建设工程分包，指总承包人或勘察人、设计人、施工人将其承包的建设工程任务的部分工作再分包给他人完成的行为。

19,总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。

第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

必须征得发包人的同意。

建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得分包。

承包人分包出去的部分工作只能是非主体结构的施工任务。

（3）分包人必须有相应的资质等级，承包人不得将工程分包给没有相应资质等级的分包人。

（4）分包只能发生一次，禁止分包单位将其承包的工程再次进行分包。

（5）分包人就其完成的工作量与承包人向发包人承担连带责任。

承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

20,三、建设工程转包

（一）承包人将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的行为承包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分分包单位将其承包的工程再分包。

建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

21,

（二）建筑法第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”这条强制性规定明确了严禁转包行为，即禁止承包单位承包建设工程不后履，行合同内容，直接将工程再转包。

所有的转包行为因违反法律强制性规定都无效。

建设工程转包合同与分包合同区别区别转包与分包的三个基本原则是：

（1）承包人是否将全部工程或工程的主要部分发包给第三人。

如果是，则可认定是一种转包行为。

如果承包人在征得发包人同意后，仅是将次要工程或工程的少部分发包给第三人，并对整个建设工程进行管理，则是合法分包。

（2）承包人在将工程发包后是否对工程进行管理。

在转包中总承包人通常收取一定的管理费后便把工程全部转交给第三人，对于其承包后如何施工不再管理，而分包中的总包单位则需要独立完成工程的主体结构建设，并对分包的施工过程进行管理和控制。

（3）法律对二者的限制不同。

建筑工程转包为法律所禁止。

但在法律限定的范围内，分包是合法的。

22,劳务分包。

劳务分包，又称劳务作业分包，指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动，劳务分包是以提供劳务为目的的分包，它是承包人内部劳务清包（即包人工）的一种形式。

工程的劳务作业分包，无需经过发包人或总承包人的同意。

业主不得指定劳务作业承包人，劳务分包人也不得将该合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。

23,三、合同当事人的变化,24,合同当事人的变化的涵义-指当事人本身的变化，不是合同当事人的变更。

两种方式：

其一，当事人合并，其二，当事人分立。

2003年1月，甲公司将一部分资产分出，另成立一家乙公司，乙公司的股东仍然为原来甲公司的股东。

2月，甲公司投资1000万于另一家丙公司。

此时，甲公司在2002年欠丁公司的100万元债务到期，甲公司不愿履行。

丁公司要求乙、丙公司偿还。

乙、丙公司均拒绝丁的要求。

25,【分析】乙公司属于派生分立。

得为派生它的公司分立前的债务承担清偿责任。

乙的拒绝没有依据。

甲投资丙，取得丙的股权，是投资行为，不是公司分立。

丙拒绝有理。

合同法：

第九十条当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。

当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

合并,26,吸收合并（兼并为多），是指两个或两个以上的公司合并时，其中一个公司吸纳其他公司继续存在，其他公司随之消灭；新设合并，是指在公司合并时，原先公司同时归于消灭，共同联合创立一个新公司。

分立派生分立，公司将其部分财产或业务分离出去另设一个或数个新的公司，原公司继续存在新设分立，公司将其全部财产分别归于两个以上的新设公司中，原公司的财产按照各个新成立的公司的性质、宗旨、经营范围进行重新分配，原公司解散。

合同的消灭,27,一、合同的消灭,28,

（一）合同的消灭涵义-也叫合同终止，或合同权利义务的终止。

指合同当事人间的合同关系在客观上已经不复存在，合同债权与债务归于消灭。

（二）合同的消灭的原因,29,1、基于合同目的达到：

即债权人的预期利益得到了满足。

2、基于当事人的意思：

如：

当事人意思一致要消灭合同-合同的解除和合同更新，当事人有消灭合同的权利-债务免除和抵消3、基于法律的直接规定；如合同的法定解除，当事人丧失行为能力或死亡，法人的终止。

参见：

我国合同法,30,第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：

（一）债务已经按照约定履行；

（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

二、合同解除,31,

（一）合同解除的涵义合同成立后，而尚未全部履行前，当事人基于协商、法律规定或当事人约定而使合同关系归于消灭的法律行为。

合同解除情形：

依协议、依约定、依法如，合同法第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。

解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

（二）合同的法定解除,32,有下列情形之一的，当,合同的法定解除条件合同法第九十四条事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；,

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；,根据我国合同法117条，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

此为因预期违约解除合同。

预期违约，对方在履行期限届满之前，明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务。

预期违约是英美法系特有的制度。

其目的是使受损害方提前获得法律上的救济，防止其蒙受本来可以避免的损失。

预期违约可分为明示预期违约和默示预期违约。

33,（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；,迟延履行，在广义上包括给付迟延（债务人的迟延）和受领迟延（债权人的迟延）。

此处（合同法第94条第3款）所规定的当为给付迟延。

给付迟延是指债务人在履行期限到来时，能够履行而没有按期履行债务。

受领迟延则是指债权人在债务人做出履行时，未能及时接受债务人的履行或没有为债务人履行债务提供必要的协作。

34,案例租赁合同的解除,张某的一砖窑，出租给陈某。

约定：

租期一年，每年一万元租金，同时每年交砖4万块。

第一年陈某付了租金，但是砖未给。

张某向陈某要求上述未给的砖在第二年的第一季度给，如不给，将解除合同。

陈某主张租金有效，给砖无效。

【问】砖应否交付？

张某可否解除合同？

【分析】砖应交付，是租金的特殊表现。

张某有权解除合同，他已经履行了催告程序。

35,（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；,一方迟延履行债务致使不能实现合同目的（如月饼、生日蛋糕、控制疫情的药品等迟延交货，导致合同目的无法实现。

36,（五）法律规定的其他情形。

这种另外的情形仅合同法就规定了近10处，如第203条（借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可解除合同）、第232条（不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人）、第233条（租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使,37,案例赠与合同的提前终止,陈某答应陆续送某希望小学10万元，以帮助贫困生。

在赠与2万元后，陈某经营失败，家庭生活艰难，即表示不再继续履行合同。

【问】陈某的理由成立吗？

【答】理由成立。

属于法定解除合同。

【分析】赠与合同为单务合同，原则上仅赠与人一方负有合同义务，故而该类合同的消灭主要指赠与人义务的消灭。

第一百九十五条赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

38,三、抵消、提存、免除、混同,39,

（一）抵消当事人互负给付债务，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭制度。

抵消的方式,40,（法定抵消）第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

当事人主张抵销的，应当通知对方。

通知自到达对方时生效。

抵销不得附条件或者附期限。

（合意抵消）第一百条当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

（二）提存债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物提交给提存机关，以消灭合同债务的合同消灭方式。

41,1、提存的理由,42,第一百零一条有下列情形之一，难以履,行债务的，债务人可以将标的物提存：

（一）债权人无正当理由拒绝受领；

（二）债权人下落不明；（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（四）法律规定的其他情形。

提存的效力1、债务人与债权人之间的效力,43,第一，提存视为与履行有相同的效力，自提存之日起，债务人与债权人的合同权利义务消灭。

第二，标的物提存后，风险转移给债权人。

合同法第一百零三条标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。

提存期间，标的物的孳息归债权人所有。

提存费用由债权人负担。

2、提存机关和债权人之间的效力第一，见合同法的规定,44,第一百零四条债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。

债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提,存费用后归国家所有。

第二，提存机关有妥善保管提存物的义务，如因提存机关的过错造成提存无的毁损、灭失的，提存机关应当向债权人承担赔偿责任。

（三）免除债权人抛弃债权，从而全部或部分消灭合同关系的单方面法律行为。

（四）混同债权债务同归于一人，使合同关系消灭的事实。

45,四、后合同义务,46,第九十二条合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

（一）后合同义务涵义,47,按照合同法学的一般理论,作为合同制度的中心内容，合同的履行是一个前后相续、辩证统一的完整过程，它应当由三个阶段构成，该过程不仅包括执行合同义务的准备阶段、具体合同义务的执行阶段，同时必须包括义务执行的善后阶段。

后合同义务是诚实信用原则在当事人合同履行中义务的扩张。

作为大陆法系中合同法的最高指导原则，诚实信用原则是一条贯穿始终，总揽全局，无处不在的基本原则。

案例合同履行完毕后的减损义务,刘某2000年1月受聘担任鹿港市新亚服装进出口公司东南亚业务部经理，聘期三年，其掌握服装进出口公司在东南亚市场的销售渠道、客户名单等重要商业信息。

【分析】后合同义务发生在特定当事人之间，即后合同义务是在缔结合同的双方当事人之间存在的义务，为特定义务主体。

48,2003年1月，刘某三年聘期届满后筹措资金于当地成立辰星儿童制衣厂，其利用在新亚服装进出口公司任职期间所掌握的东南亚服装销售渠道以及客户名单等信息，使辰星儿童制衣厂的业务规模不断扩大，而新亚服装进出口公司则由于其主要客户被刘某挖走，造成公司业务量日渐缩小。

合同的权利义务终止后，虽然合同约定的权利义务关系已经消灭，但因为过去合同关系的存在，会对当事人双方产生一定的影响，如果一方当事人不顾另一方当事人的利益，滥用权利，就很可能对另一方当事人造成损害，这正是后合同义务的目的所在。

49,为此，2003年5月，新亚服装进出口公司向法院起诉刘某，要求刘某赔偿损失，而刘某则提出，其与新亚服装进出口公司的劳动合同已经终止，不再负有任何合同义务，拒绝新亚服装进出口公司的赔偿请求。

合同法第九十二条列举了通知、协助、保密三种后合同义务内容，但是后合同义务的完整内容不仅仅以这三种为限。

通常，后合同义务的内容还应当包括注意义务、说明义务、照顾义务、忠实义务和减损义务等等对于后合同责任的承担方式，大体应有强制协助、继续履行、停止侵害和赔偿损失四种，在审判实践中其承担方式的具体适用应根据受损害方的要求和案件具体情况由法官自由裁量。

其中，赔偿损失应当受到较为广泛的应用。

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