如何处理代持问题.docx
《如何处理代持问题.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《如何处理代持问题.docx（16页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
如何处理代持问题
代持问题
1、代持在法律上是允许的
2、代持不能对抗第三人
3、隐名股东身份确认在于是与参与公司经营决策，是否为其它权利人知晓与认可，否则可能是借贷关系
4、上市首发股权要清晰，禁止代持
按照监管层的审核要求，申报IPO的项目股权关系必须明晰，绝大部分的股份代持关系在申报前都必须予以清理。
但在实际操作中,仍有部分申报企业恶意瞒报自身存在的股份代持问题。
股份代持问题显然已成为投行首发保荐业务的禁区。
有保荐代表人指出，绝大多数的股份代持形式都不被监管层认可，如果存在股份代持问题的申报企业被举报，保荐机构及保荐代表人将承担连带责任。
不过，在实际操作中仍有部分申报企业恶意瞒报自身存在的股份代持问题。
据业内人士透露,不排除存在闯关成功的此类公司。
多种代持形式
“凡是碰到存在股份代持问题又不愿意清理的拟IPO项目，无论给多少保荐费，我们都不做。
”一家今年以来做了７单首发项目的投行负责人坦言。
据投行人士介绍，股份代持包括工会代持、职工持股会代持、委托持股、信托持股、PE代持等多种形式。
就工会代持而言，以广东一家水泥制造类上市企业为例，该企业招股书显示，2002年该企业部分员工以安置费折价为股权并委托该企业工会代持。
200４年底该企业实际控制人受让其他股东30%的股权并委托该企业职工协会组织代持。
就员工持股会代持而言，以江苏一家医药类上市企业为例，该企业招股书显示，１９99年及２001年该企业员工持股会曾两次受让股权,该企业员工持股会代表人数超500人。
就委托持股而言,以山东一家化工类上市企业为例,该企业招股书显示,2003年该企业改制初期是由1９名自然人接受8６1名出资人委托持股成立。
就信托持股而言，以今年上市的福建一家通讯设备类的企业为例，该企业招股书显示，2003年一家法人股东工会曾委托福建当地一家信托公司以现金５0０万元认缴该企业5%的股权。
值得注意的是，上述企业均在IPＯ申报之前将股份代持关系予以彻底清理并最终得以过会上市。
至于PE代持形式,由于此类代持形式最为隐蔽，目前尚未有存在此类问题的企业清理或上会被否的案例。
一家投行负责人就此指出，在实际操作中，部分创投机构允许其他自然人或法人跟投，比如达晨创投和中科招商,这些创投为了控制风险要求投资经理必须共同投资,但由于投资经理资金不足通常会找其他资金合作,此时代持关系就会形成。
股份代持问题显然已成为投行首发保荐业务的禁区。
有保荐代表人指出,绝大多数的股份代持形式都不被监管层认可,如果存在股份代持问题的申报企业被举报，保荐机构及保荐代表人将承担连带责任。
不过，在实际操作中仍有部分申报企业恶意瞒报自身存在的股份代持问题。
据业内人士透露，不排除存在闯关成功的此类公司。
代持形式
“凡是碰到存在股份代持问题又不愿意清理的拟IPO项目，无论给多少保荐费，我们都不做。
”一家今年以来做了7单首发项目的投行负责人坦言。
据投行人士介绍，股份代持包括工会代持、职工持股会代持、委托持股、信托持股、PＥ代持等多种形式。
就工会代持而言,以广东一家水泥制造类上市企业为例，该企业招股书显示，2002年该企业部分员工以安置费折价为股权并委托该企业工会代持。
2００4年底该企业实际控制人受让其他股东30%的股权并委托该企业职工协会组织代持。
就员工持股会代持而言，以江苏一家医药类上市企业为例,该企业招股书显示,１99９年及2001年该企业员工持股会曾两次受让股权，该企业员工持股会代表人数超500人。
就委托持股而言，以山东一家化工类上市企业为例,该企业招股书显示，2003年该企业改制初期是由19名自然人接受8６1名出资人委托持股成立。
就信托持股而言，以今年上市的福建一家通讯设备类的企业为例,该企业招股书显示,２003年一家法人股东工会曾委托福建当地一家信托公司以现金5０0万元认缴该企业5%的股权。
值得注意的是,上述企业均在IPO申报之前将股份代持关系予以彻底清理并最终得以过会上市。
至于PE代持形式,由于此类代持形式最为隐蔽，目前尚未有存在此类问题的企业清理或上会被否的案例。
一家投行负责人就此指出，在实际操作中，部分创投机构允许其他自然人或法人跟投,比如达晨创投和中科招商，这些创投为了控制风险要求投资经理必须共同投资，但由于投资经理资金不足通常会找其他资金合作，此时代持关系就会形成。
清理办法
按照监管层的审核要求，申报企业股权关系必须明晰,绝大部分的股份代持关系在IPO申报前都必须予以清理。
那么，保荐机构在尽职调查时怎样发现企业是否存在股份代持情况呢？
“股份代持关系的形成大部分是出于规避股东不得超200人的相关法规,保荐人除向企业进行询问外，还须向企业当地或投行圈内进行仔细核查，比如当一个首发项目是从其他保荐机构转过来时,就有充分的理由怀疑这个项目存在这样或那样的问题。
”一位投行人士透露,此前就曾放弃河南一家存在股份代持关系的首发项目，但这家企业随后又另聘其他保荐机构最终侥幸过会上市。
对于股份代持关系的具体清理办法，据投行人士介绍,通常要求企业将代持股份进行还原或直接转让给包括代持人在内的其他人。
由于代持股份还原很可能使企业股东超过200人，因此大部分情况下代持股份都直接转让出去。
以上述广东一家水泥制造类中小板上市企业为例，该企业招股书显示,2004年8月和12月，该企业工会通过减资和转让的方式实现退出，２0０５年该企业职工协会组织也将代持股份还原给实际持有人。
但股份代持也有少数不需要彻底清理的少数情况,即19９4年６月19日之前定向募资成立的企业中存在的职工持股会。
据投行人士介绍,此类企业只需将职工持股会持有的内部职工股进行集中托管即可。
审核焦点
针对申报企业中存在的股份代持问题，监管层实施了从严的审核程序。
监管部门人士此前在保代培训会上指出，股份代持除需清理外，申报企业还需披露股份代持的原因、人数、时间。
并要求申报企业提供相应的代持协议、支付凭证及工商登记资料等。
还要求保荐机构及律师对此进行充分核查并发表意见。
除此之外，监管层还要求代持股份转让过程中价款的支付必须及时且具备实质性。
以陕西一家果汁类拟上市企业为例，该企业预披露招股书显示,2007年7月原１7１4名实际出资人与１00名自然人达成权益转让协议,约定权益资产转让价格为每股１.3元,受让方于五年之后将该权益资产转让款一次性支付给转让方,受让方每年按10%的利率向转让方支付利息。
据投行人士介绍,该企业由于转让价款支付时间过长,且资产转让存在不确定性，被认为代持股份转让不彻底而上会被否。
ﻬ一、股份代持协议的内涵和效力
所谓的“股份代持协议”就是股东将自己的股份以其他股东名义在工商管理部门登记,同时与名义股东签订协议确认股份的实际持有人为未登记的股东，这种现象被称为股份代持,双方的股份确认协议就是“股份代持协议”。
对代持股份的，目前的公司法规并没有进行明确的规定,当初产生代持股份的现象主要是在改制时突破公司法有限责任公司股东不得超过５0人的限制规定，帮助职工拥有单位股份，故而采取了“职工持股会”类型的代持方式,但法律对此并没有明确的处理规定。
目前有部分技术性的私营公司也参考“干股”形式，对中层管理员及重要技术骨干采用代持股份的利益捆绑模式。
关于“股份代持协议”的效力，并不是简单的判断有效或无效，需结合其他情况综合考虑。
有的公司有一个内部的《公司章程》，将代持情况进行了确认,那么“股份代持协议”应该是有效的。
如果没有类似《公司章程》的,.那么光有“股份代持协议”是不够的,应该还要有股份转让协议,并经其他股东认可,那么按隐名股东的司法解释，应该也是有效的。
二、股份代持协议的原因
产生代持股份的原因一般有以下几种：
一是真实的出资人不愿意公开自己的身份,比如有的真实出资人是国家工作人员不能够开展公司经营。
所以,找别人代持股份。
二是为了规避经营中的关联交易,找别人代持股份。
三是为了规避国家法律对某些行业持股上限的限制，找别人代持股份。
四是有的公司对股东身份有特别的要求，不符合要求的人也想成为股东,就私下出资请别人代持股份。
三、股份代持协议对双方的法律风险
不管基于什么目的，代持股份必然要在委托人和受托人之间形成一份股份代持的协议书。
如果代持股协议书本身并没有违反国家法律规定的内容，主要是没有以合法形式掩盖非法的目的,没有恶意串通损害他人利益等情形的,一般代持协议会是合法的。
但是，这种合法也仅限于在签订合同的双方之间,对第三人是没有约束力的。
这样对委托人和受委托人就会产生如下的风险:
一是登记在工商管理部门的股东是接受委托的代持股人，它并不是真正的出资人。
但是，股东资格的确认依据是股权证和工商登记，如果此时上述文件记载的都是代持股人。
当代持股人出现其他不能偿还的债务时，法院和其他有权机关是可以依法查封上述股权，并将上述股权用于偿还代持股人的债务的。
此时,真正的出资人只有依据代持股协议向代持股人主张赔偿责任。
二是当代持股人出现特别的意外情况离世，代持股人名下的上述股权，就会成为继承人争夺继承财产的标的。
委托人不得不卷入这场遗产继承的纠纷案件中来,付出很大的艰辛才能完好地拿回自己的财产权。
三是有的真实出资人并不参加公司的经营和管理,在这种情况下，出资人的股东权利包括经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等等一系列的权利实际上都是由代持股人行使。
显然,道德风险巨大。
代持股人的转让股份的行为、质押股份的行为，真实出资人都很难控制。
因此,即便公司发展前景很好,利益非常巨大，对自己不能实际控制的出资权利，还是不要参与。
四是对那些故意规避国家法律而产生的代持股行为，一旦有人以此为依据请求确认违法和无效，将会对公司经营产生巨大风险。
（签订了股权代持协议后,委托人事实上成为公司的隐名股东,所以,以下简要介绍隐名股东的相关知识）
隐名股东的内涵和法律定性
１、隐名投资的概念。
隐名投资一般是指投资人向公司实际出资但由于某些原因未被记载于公司章程、股东名册或者工商登记材料的情况。
隐名投资情况各异,不同情况下的隐名投资的定性及责任承担也是不同的：
１、“隐名投资人”与“显名投资人”协议，隐名投资人向公司投资,但不参与任何公司管理。
这种情况下,“隐名投资人”与“显名投资人”之间的协议实质上是借贷契约关系。
２、“隐名投资人”与“显名投资人”协议,由隐名投资人向公司投资，由“显名投资人”依据“隐名投资人”的指示以自己的名义代行股东权，这种情况下,“隐名投资人”与“显名投资人”之间的协议类式间接代理的法律关系，而“隐名投资人”能否成为隐名股东关键在于公司权力机关——股东会或一定比例的股东们是否明知“隐名投资人”的出资并认可其隐名股东身份。
３、“隐名投资人”虽未被记载于公司章程,股东名册或者工商登记材料，但却以股东的身份直接参加公司的各项管理决策活动，并且其他股东均无异议。
隐名投资人实际履行了股东的全部权利并承担相应后果,此时的“隐名投资人”概念与“隐名股东”是一致的。
２、法律定性
《公司法》第三十三条第三款规定,公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记,未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。
我们认为，判断一项合同民事法律行为的效力，应当根据《民法通则》第五十五条“民事法律行为应当具备下列条件:
（一）行为人具有相应的民事行为能力，
（二）意思表示真实，（三）不违反法律或者社会公共利益”和《合同法》第五十二条“有下列情形之一的,合同无效………..（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定进行判断。
《公司法》第三十三条第三款规定的股东备案登记和变更登记，属于对抗性法律行为,也就是说,未经备案登记，股东的股权依然有效存在，未经变更登记,股东的股权变更行为依然合法有效。
但是，相对于善意的公司收购人等交易第三人而言,未经备案登记的股东则无权对抗该第三人;相对于善意的已变更登记的股权受让方等第三人而言，未经变更登记的先前股权受让人则不能对抗之。
《公司法》第三十条第三款的规定属于倡导型的法律规范，而并非禁止性规范。
市场经济建立以来,基于多方面的考虑,我国公司法要求对股东实行实名制，即股东的真实姓名或者名称必须按法律规定在公司章程或者股东名册载明，并在国家工商管理机关登记备案，或以其他方式向社会公示。
因此，有一部分人就认为，股东一定要进行登记或者公示，未经登记或者公示的就不是股东。
即不承认隐名股东。
我们认为,虽然隐名股东有其弊端，但结合现行法律的对抗主义规定可以看出，我国公司法并未绝对否认隐名股东的合法性，只是在对抗善意第三人时,否认其合法性；在一定层面上,还是承认隐名股东的客观存在和合法有效性，其权利义务与显名股东一致。
ﻬ
股份代持的行为是很普遍的，以前,曾经有过员工持股会和工会来为本单位职工代持股份，当然，这两种代持模式因被取缔而成为历史。
股份代持之所以存在，其意义在于:
某些出资人不方便或者基于其他考虑而不愿意显示于公司股东名册或登记机关的备案文件之中，于是找寻一个值得信赖并愿意为自己担任名义股东的人来代持股份。
或者,为规避公司法对公司股东人数的限制（有限责任公司5０人以下，股份有限公司20０人以下），将多名实际股东集中到一起统一由某个实体代为持有，职工持股会以及工会代持股份就是基于此种目的。
信托代持也是一种股份代持,一般用于公司员工股权激励计划的实施，因为有信托法的规制,因而法律地位以及法律关系均比较明确。
实际上，大量存在的是个人对个人的股份代持,这里的个人包括法人与自然人。
此种股份代持在最高法院关于公司法的司法解释（三）出台前,其法律地位比较模糊，发生的争议以及纠纷也比较多。
因而，如果进行股份代持,除了选择值得信赖的名义股东（当然,委托人也应该是值得信赖的）以外，还需要了解法律对于股份代持法律关系的界定，清楚双方的风险所在,从而制定比较合适的操作方案以及合同条款。
最高法院关于公司法的司法解释（三）有关股份代持的规定是第二十五条至二十七条，具体内容附在本文之后以供参考。
对该司法解释上述规定加以总结,可知要点如下：
第一、只要不违反合同第五十二条规定,实际出资人与名义股东之间签署的股份代持合同即属有效协议，并成为确定双方权利义务的依据。
因而,需要注意的事项就有两个:
一是需要保证股份代持协议是有效协议,否则,实际出资人将无法依据该协议来确定自己实际出资人的地位,也无法通过该协议来主张权利。
二是在该协议有效的条件下,就会成为界定双方权利义务的依据,因而关系重大,合同条款应该慎重斟酌、不可草率行事。
既然落入合同第五十二条规定的范围,合同就会无效，那么，就有必要来了解一下合同法第5２条是如何规定的。
合同法第52条:
有下列情形之一的,合同无效:
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益;（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
本条规定的前四项实际是第五项的具体表现形式,其中,第
（一）、
（二）和（四）项相对比较好理解,当然比较难以界定的是何谓国家以及社会公共利益，但是从文义的角度而言还是容易理解的。
第（三）项理解起来就比较费劲一点。
所谓以合法形式掩盖非法目的,就是实质上是违法的，但为了迷惑他人所以在其行为的表面罩上一层合法的外衣使人误认为其行为合法。
比如说:
一个人为了逃避债务而将财产转移给他人，为了看起来合法,就虚构了债务或者还通过到法院起诉的方式拿到法院的判决书,这样,在表面上看就具有了合法的形式,但实际却是违反法律规定的行为。
当然,其实，这样解释起来还是有点别扭,一个行为不可能外表和内在一个合法而另一个违法，判定一个行为是否违法是不能看表面的，否则，世界上就没有违法行为了。
是否违法是要看实质的行为本身。
但是法律就是这样规定的,也就这样去理解吧。
还有第（五）项的规定也需要认真理解：
违背法律的强制性规定的合同无效。
那么，什么属于法律的强制性规定,其中有两个关键词，一个是法律,一个是强制性规定。
法律的含义比较明确，是指人大的法律和国务院的行政条例。
而强制性规定的含义,最高法院颁布的合同法的司法解释
（二）给出的界定是:
合同法第五十二条的强制性规定是指效力性强制性规定。
那么,什么又是效力性强制性规定呢？
强制性规范分两种类型,一种是效力性规范;一种是管理性规范，也叫取缔性规范。
所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范;或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。
所谓管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立,而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。
以上的解释应该说是看起来比较清楚,但是，国家利益与社会公共利益的含义其实也并没有明确的定义，所以，实际上在合同无效的判定上是存在一定的模糊地带的。
第二、实际出资人如果想成为表里如一的股东,还应该经公司股东过半数同意才
行。
由此规定，可以看出最高法院的逻辑脉络：
实际出资人享有股东权利只能通过与名义股东之间的协议经过名义股东来实现，有限公司公司兼具资合与人合特性，因而,实际出资人如果想转正成为名实相符的股东,其他股东过半数同意便是前提条件。
这和公司法关于公司股权向本公司股权以外的其他人转让的规定是一致的，看来，要是实际出资人不能得到其他半数以上股东的同意，想转正还转不了。
第三、如果名义股东对其所代持的股份进行处置（转让、质押等等），那么,如果第三方属于符合物权法第１06条规定的善意相对方的情形,那么，实际出资人将无法以该处置行为未经其同意为由（他才是股份的真正主人之类的缘由）主张该等行为无效，而只能通过双方合同来要求名义股东赔偿损失。
物权法第106条规定：
“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
ﻫ
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的;ﻫ
（二）以合理的价格转让;
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。
依据上述规定,如果名义股东将股权转让或质押给第三方，并且第三方属于善意（不知道名义股东并非实际出资人）、以合理价格转让并实际办理登记,那么，实际出资人将无权要求第三方将股份返还或者取消质押等处分行为,但可以向名义股东请求损失赔偿。
第四、如果实际出资人出资不到位，名义股东将负有向公司债权人偿还欠缴出资的风险。
基于以上法律要点,归纳股份代持双方的法律风险如下：
实际出资人可能面临的风险:
1. 股份代持协议因违反合同法第5２条规定而无效，实际出资人将无法依据该协议向名义股东主张权利。
２. 如果得不到公司半数以上股东认可,实际出资人可能面临无法转正的尴尬局面。
3. 名义股东可能擅自对股份进行处分，这其实是实际出资人所面临的各项风险中最为严重的一种风险,因为，名义股东属于工商登记备案的股东,只要签署相关文件就可以将股份转让或质押给第三方。
4. 名义股东可能会在股利取得、股份表决权的行使、资产分配等方面背离实际出资人的本意或实施损害实际出资人的行为。
5. 名义股东如果拖欠债务，其所代持的实际出资人的股权可能会被查封或拍卖。
６. 名义股东如果去世或者丧失民事行为能力，其所代持的股权的处置将成为一项难题。
7. 其他可能出现的风险。
名义股东可能面临的风险:
1. 如果股份代持协议无效,并且名义股东不愿成为该公司的实际股东并且也没有出资能力的时候，对于名义股东也是一件非常麻烦的事情。
2． 实际出资人出资不到位,可能会被公司债权人或其他股东追索。
这里的出资不到位可能有几种情况,一种是实际出资人违背约定不愿继续出资,一种是实际出资人发生客观变化而丧失继续出资的能力。
３． 如果双方约定由实际出资人实际参与公司管理,那么，如果其行为违反公司法规定而被公司或其他股东或债权人主张权利，那么，名义股东很可能被牵涉其中。
４. 其他可能出现的风险。
这样看来，无论是实际出资人还是名义股东，可能面临的法律风险还是蛮多的。
如何避免，很难一概而论,但是有一些原则还是需要遵守的:
（１）保证股份代持协议为有效协议，如果拿不准,建议咨询律师或相关专业人士；
（2）选择可以信赖的人士作为合作对象,需要考虑对方的信誉、做事方式，比如名义股东的选择其实不太需要其具有良好的资金实力,但是信誉品质为首要考虑，其次就是会不会发生负债的情形，等等，慎重的选择应该是一切交易规避法律风险的基本前提,而不是合同条款的设置或者纠纷或麻烦发生之后的救济;（3）股份代持协议的条款，务必仔细考量、量身定制，至少上面所提及的法律风险在合同中都应该有所反映且规定较为合理的防控条款。
主要的条款至少应该包括:
交易的性质（股份代持关系、谁是实际出资人、谁实际享有股份之权利等等）；双方各自的权利义务，比如实际出资人的出资义务,名义股东的忠实义务等等；谁来实际参与公司的经营,比如：
参加股东会议、领取分红，以及另一方的监督以及知情权，等等；关于出现特殊情形的处理，比如：
一方丧失民事行为能力等等；要详细规定如果出现名义股东擅自处分股权或者不当行使权利或实际出资人不履行出资义务等重要责任时,双方应向对方承担的违约责任，具体落实到违约金以及损失赔偿的计算数额层面；其他条款。
（4）如果股份代持比较重要，可以考虑设置其他担保措施来保证各方履行各自的义务。
附：
最高院司法解释相关条款
第二十五条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。
名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。
ﻫ
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。
ﻫﻫ第二十六条名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
ﻫ
名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。
ﻫ第二十七条公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。
名义股东根据前款规定承担赔偿责任后,向实际出资人追偿的，人民法院应予支持
ﻬ深鸿基七年被责令整改三次股份代持交代不清
升级会员 