正式的法律渊源的效力原则综述.docx

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正式的法律渊源的效力原则综述

正式的法律渊源的效力原则

　　1.影响正式的法的渊源的效力的因素主要有：

（1）制定主体;

（2）使用范围;

　　（3）制定时间。

　　2.同一位阶的法的渊源之间的冲突原则：

（1）全国性法律优先原则

（2）特别法优先原则

　　（3）后法优先或者新法优先原则

　　（4）实体法优先原则

　　（5）国际法优先原则

　　（6）省级人民政府的规章高于较大的市的人民政府的规章

　　（7）法律之间对于同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用的时候，由全国人大常委会裁决。

行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

　　3.位阶出现交叉时法的渊源之间的冲突原则：

（1）自治条例和单性条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本地方适用自治条例和单行条例的规定;

（2）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定;

　　（3）地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限裁决：

　　①同一机关制定：

新法由于旧法;特别法优于一般法;新一般与旧特别由制定机关裁决。

　　②地方性法规和部门规章之间对同一问题规定不一致时：

由国务院提出处理意见，国务院认为应当适用地方性法规适用地方性法规，国务院认为应当适用部门规章由全国人大常委会裁决。

　　③部门规章之间，部门规章与地方性规章之间对同一问题规定不一致，由国务院裁决

　　④授权法规与法律之间对同一问题规定不一致，由全国人大常委会裁决。

法的要素是指法的各种组成成份。

法的要素包括：

法律规则、法律原则、法律概念。

（一）法律规则

1.法律规则是指具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。

2.法律规则的逻辑结构。

三要素：

假定条件、行为模式和法律后果。

（1）所谓假定条件，是指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分，包括法在什么地方、什么情况下、对什么人适用。

①法律规则的适用条件。

其内容有关法律规则在什么时间、在什么地域以及对什么人生效等。

②行为主体的行为条件。

（2）所谓行为模式，是指一个法律规则中规定人们具体行为的部分，是法律规则的核心部分。

①可为模式（权利行为模式），指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。

这种行为模式与授权性规则相联系。

②应为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。

③勿为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。

【注意】可为模式与授权性规则相联系；应为模式和勿为模式与义务性规则相联系。

（3）所谓法律后果，是指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时，行为人在法律上所得到的评价或应承担的后果。

①合法后果，即行为人的行为符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的肯定性评价，具体表现为对行为人的保护、许可或奖励。

②违法后果，即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的否定性评价，具体表现为对行为人行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。

3.法律规则可按不同的标准分类：

分类标准

类别

举例

规则的内容规定（主要是行为模式）不同

授权性规则

职权性规则

有………职权

权利性规则

有权……，享有……的权利；可以……

义务性规则

命令性规则

有……义务，须得……，要……，应……，必须……

禁止性规则

禁止……，不准……，不得……，不应当……，严禁……，不要……

规则内容的确定性程度不同

确定性规则

无须援引或参照其他规则

委任性规则

由其他机关制定规则

准用性规则

把规则的内容指向了其他规则，参照……

对人们行为规定和限定的范围或程度不同

强行性规则

内容具有强制性，不容许更改

任意性规则

允许自行选择、协商确定行为的模式

（二）法律原则

1.法律原则是法的构成要素之一，为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。

2.按不同的标准，可对法律原则作不同的分类：

分类标准

类别

特征

举例

产生的基础

公理性原则

由法律原理构成，是由法律上之事实推导出来的法律原则

法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定

政策性原则

一个国家或民族出于一定的政策考虑制定的原则，具有时代性、民族性、针对性

四项基本原则、计划生育原则、建设社会主义市场经济的原则等

法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小

基本原则

整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则

宪法中的各种原则

具体原则

适用某一法律部门中特定情形的原则

英美契约法中的要约原则和承诺原则

法律原则涉及的内容和问题不同

实体性原则

涉及实体问题的原则

民法、刑法等实体法中的原则

程序性原则

涉及程序法问题的原则

“一事不再理”；辩护原则；非法证据排除；无罪推定

3.法律原则与法律规则的区别

法律规则

法律原则

内容

一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分构成，其内容明确而又具体，法律规则着眼于主体行为及各种条件的共性，目的是防止或削弱法律适用上的“自由裁量”

法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注他们的个别性，其要求比较笼统模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。

它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，为法官的自由裁量留下了一定的余地

适用范围

某一类行为

对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广

适用方式

以“全有或全无”的方式适用于个案当中，要么适用，要么不适用。

不以全有或全无之方式应用于个案，不同的法律原则具有不同的强度，而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中。

4.法律原则适用的条件和方式

（1）法律原则适用的条件

为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。

具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件：

①“穷尽规则”。

在通常情况下，法律适用的基本要求是：

有规则依规则。

“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。

当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。

所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。

这可以表述为法律原则适用的一个条件规则：

“穷尽法律规则，方得适用法律原则。

”

②“实现个案正义”。

在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。

但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。

这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则：

法律敎育网

“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。

”

③“更强理由”。

在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。

在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。

据此，我们可以得出如下的条件规则：

“若无更强理由，不适用法律原则。

”

（三）法律概念

1.含义

法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。

法律概念本身不是法律规则或法律原则，而是表述法律规则和原则之内容的工具。

它附属于法律规则或法律原则。