中国法制史刚要.docx

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中国法制史刚要

前言中国传统法律及其精神…………………“

第一章中国古代法的起源与夏朝的法制—……—

第一节传说时代（上古时期）的社会与社会规范

一、中华民族的起源……—…………—……—

二、三皇五帝的时代………—…………………．

三、原始的社会规范………—………—………．

第二节夏朝的法制………………………——．．

一、夏朝——中国国家的开始………………．．

二、夏朝的法制——中国古代法的起源………．．

第二章殷商时期的法制……．……………——．．

第一节殷商国家的建立和发展…………——．．

一、段商国家……………………………………

二、殷商社会……………………………………

第一节殷而的法制…———…………—……．．

一、汤刑和官别………——……………………．．

二、殷商的酷刑………—………………………．

三、婚姻与继承………………—………………．

四、占卜断狱…………——……………………．

第三章西周的法制……—……………—………．．

第一节两周国家的建立和社会………………．．

一、西周的建立………………………

二、宗法制度的社会…………………

第二节西周的法律思想与立法概况

一、周公的法律思想…………………

二、西周的立法活动——九刑和吕刑

第三节周礼及礼与刑的关系………

一、周公制札及礼的杜会功能………

二、礼与刑……………………………

第四节西周法律的基本内容………

一、行政立法与西周的政权体制……

二、刑法及其适用原则………………

三、民事法律关系……………………

第五节西周的司法制度……………

一、司法机关…………………………

二、诉讼和审判………………………

四章春秋战国时期的法制…………

第一节春秋战国时期的社会变化…

一、周室衰投…………………”……

二、春秋、战国的社会形势…………

第二节孔子和百家争鸣的法律观…

第三节成文法的公布………………

一、从习惯法到成文法………………

二、成文法的公布………—…………

第四节李悝的《法经》………………

一、李悝其人…………………………

二、《法经》及其影响………………．“

第五节商驶变法………………—…

一、商靶其人其事……………………

二、改法为律…………………………”

第五章秦朝的法制……………………—

第一节统一的中央集权制国家的建立

一、秦灭六国…………………………—

二、皇帝制度的建立…………………．．

第二节秦朝的立法及其指导思想…—

一、立法活动…………………………—

二、泰朝的法律形式…………………—

三、韩非的法律思想及其影响………．．

第三节睡虎地秦墓竹简及秦律的内容

一、睡虎地泰简的出土………………．．

二、秦简略述…………………………．．

第四节秦朝的司法制度……………．．

一、司法机构…………………………．．

二、诉讼制度…………………………．．

第六章两汉时期的法制………………．．

第一节汉朝的建立和两汉的立法概况

一、汉朝的建立………………………．．

二、两汉的立法活动和《九幸律》……．．

三、汉代的法律形式…………………“．

第二节汉朝的法律思想和汉律儒家化

一、汉朝法律思想的变化……………．．

二、省刑薄赋和黄老之术……………．．

三、独尊儒术和霸王道杂之…………．．

第＝节汉朝法制的特点……………．．

一、汉初的刑制改革…………………．“

二、纲常名教与汉律…………………．．

三、《春秋》决狱………………………．

第四节汉朝的司法制度……………、

一、司法机构…………………………．

二、诉份制度”………………………—

三、监察制度…………………*……。

第七室魏晋南北朝时期的法制…—…‘．

第一节动荡分裂和民族融合的时代—

一、动荡分裂的社会………—………—

二、民族大融合………………………。

第二节魏晋南北朗时期的立法概况·．

一、魏《新律＞和三国立法……………．．

二、西音《泰始律》和东晋、南朝的立法

三、《北魏律》、《北齐律》等北朝立法·．

第三节魏晋南北朗时期法律的特点“．

一、法典形式和体例的规范…………．”

二、废止肉刑和“玉刑”制度的形成…。

．

三、“重罪十条”制度确立………—…‘，

四、”八议”入律和“官当”……………．．

玉、司法机关的变化发展……………．

第八章隋唐五代的法制………………．“

第一节隋朝的法制…………………．．

一、隋朝的统一………………………“．

二、隋朝的立法活动………—………．“

三、《开支律》………………。

—……．．

四、大业律…………………………

玉、隋朝法制得失…………………．．

第二节唐朝的法律思想和立法概况·．

一、唐朝的建立—。

…………………．．

二、唐初君巨的法律思想……………．．

三、唐朝的立法活动……………………………

四、唐朝的法律形式……………………………

五、《唐六典》……………………………………

第三节《唐律疏议》——唐朝法制的基本内容与特点………

一、名例律——唐律的总则……………………

二、卫禁律——宫殿警卫和关津保卫的法律…

三、职制肆——国家机构、官吏职务和蜂使的法律……

四、户婚肆——户籍、婚姻、继承和土地制度、赋役制度的法律

五、厩库律畜牧和国家仓库管理约法律………

六、擅兴律军队调遣和工程营造的法律

七、盗贼律严惩危害国家统治、杀人，及侵犯公私财产的法律

八、斗讼律——关于斗殴和诉讼的法律

九、诈伪律——关于诈骗和作伪的法律

十、杂律——其他各种违法乱纪和刑事犯罪约法律

十一、捕亡律——追捕逃亡的法律………………．

十二、断狱律——关于司法审判和狱政管理的法律

第四节唐律的基本特点和历史地位………………．‘

一、基本特点……………………—………—……’．

二、历史地位和影响………………………………*

第五节唐朝的司法制度”…………………………．．

一、司法机构………………………………………—

二、诉讼制度………………………………………‘．

三、监察制度………………………………………．‘

第六节五代法制概况………………………………．．

一、分裂的时代………………………………．．……

二、五代的立法……………………………

三、五代法制的特点……………—………．

第九章宋辽金夏时期的法制…………………

第一节宋辽金夏的对峙及宋朝的立法概况

一、北宋的相对统一及宋与辽金夏的对峙

二、宋代的法律思想………………………

三、《宋刑统》及宋朝的立法活动…………

第二节宋朝法律制度的变化和特点………

一、刑制变化………………………………

二、盗贼重法…………。

…………………

三、宽纵官吏的法律………………………

四、土地所有制的变化和租佃法律关系…

五、继承的法律制度………………………

六、钱法币制………………………………

第三节宋朝的司法制度……………………

一、司法机关的变化和审刑院……………

二、皇权与司法……………………………

三、审限与官员管辖………………………

第四节辽金夏法制概况…………………．．

一、辽国的法制‘

二、全国的法制‘

三、西夏的法制‘

第十章元朝的法制

第一节多民族统

一、元朝的统一、国家的建立和立法概况‘

二、元朝的立法活动………

第二节元朝法律的基本特点

一、判例法的实行…………

二、元朝法律与中华法系………………。

．

三、民族等级法…………………………—

第三节元朝的司法制度…………………．．

一、司法机构……………………………—

二、元朝刑制的变化……………………’’

第十一章明朝的法制………………………．．

第一节明朝的法律思想和立法概况……．．

一、明朝的建立…………………………．．

二、朱元璋的立法思想及明初的立法活动

三、《大明津＞……………………………．．

四、明大诰》…——————————。

‘

五、《问刑条例》和津、例关系……………．．

六、《大明合典》…………………………．．

第二节明朝法律的基本内容和特点……．．

一、唐、明律比较…………………………．

二、严惩反逆戏盗………………………．．

三、严惩官吏赃罪………………………．．

四、严禁朋党及胡蓝之狱………………．．

五、土地所有权…………………………．．

六、户籍…………………………………．．

七、盐、茶、钱、钞法………………………．．

八、市场管理与税法……………………．‘

第三节明朝的司法制度…………………．．

一、司法机构……………………………．．

二、审判制度……………………………．，

三、廷杖和文字狱………………………．．

四、宦官、厂卫……………………………．．

第十二章清朝的法制………………………．

第一节清朝的立法思想和立法概况………………．

一、清朝的建立和历史地位………；………………

二、清朝的立法思想和法律形式…………………．

三、顺康雍乾的修律活动和《大清律例》的定型…．

四、会典和则例……………………………………．

五、边疆少数民族的区域性法制…………………．

第二节清朝法律的主要内容和特点………………．

一、旗人的法律特权地位…………………………．

二、康雍乾时期的文字狱…………………………．

三、反逆强盗罪的加重……………………………．

四、刑制的规范……………………………………”

五、旗地旗产的法律规定…………………………．

六、地、丁合一的法律规定……—…………………“

七、禁海令和限制矿冶业…………………………

八、清代人民的法律身份地位……………………．

第三节清朝的司法制度…“………………………．

一、司法机关………………………………………．

二、恭人的司法管辖……—………………………．

三、刑名幕吏与司法审判…………………………．

四、诉讼审判制度…………………………………“

第四节清末的法制改革与中国法律近代化的开始“

一、历史背景…………………．…………………．

二、新法律的修订和沈家本…………—…………”

三、清廷预备立宪……………—………………。

中国法制史纲要出版后记……．…………—…………．

附录一…………………………………—………………．

附录二………………………………—……………—…

第一章中国古代法的起源与夏朝的法

第一节传说时代（上古时期）的社会与社会规范

一、中华民族的起源

我中华民族世世代代生息繁衍在亚洲的东方，东临大海，北至瀚漠，西接昆仑，南达百越，以黄河流域为中心，容纳、开拓、发展。

在北温带季风气候影响下，自然条件远非得大独厚，我们的先人以农立国，顽强坚韧，创造出中华文明，绵延数千年而从未中断，这是人类文明史一大奇迹！

四顾环宇，亚、非、欧、美有许多古文明虽曾辉煌一时，物换星移，终被历史尘埃所涅没。

惟我中华文明，一枝独秀，吐故纳新，盛而不衰。

中华民族起源于何时?

自古就有盘古的传说：

“天地浑沌，盘古生其中，万八干岁，大地开辟，阳清为天，阴浊为地。

”〔1）盘占开天辟地后又生成万物，“（盘古）垂死化身，气成风云，左眼为日，右眼为月，四肢五体为四极五岳，血液为江河，筋脉为地理，肌肉为田土，发髭为星辰，皮毛为草木，齿骨为金石，精髓为珠玉，汗流为雨泽。

2盘古神话似是荒诞，然细体味则觉富于哲理，又恰与今日天体科学“宇宙大爆炸说”相暗合!

盘古不仅为中原华夏所传颂，荆湖黔滇之苗、瑶民也多祟拜。

蒙昧时期的人们看到天地风雷、日月山川，思其何来，便有了盘古神话。

二、三皇五帝的时代

盘古开天辟地后，则有二皇。

三皇者，其说不一，或云天皇、地皇、人皇者遂人、伏羲、神农者，伏羲、神农、祝融者，亦有云非祝融而女娲或黄帝者”：

及至五帝，大史公《史记》首著《五帝本纪》，以黄帝轩辕氏、帝蟤说高阳氏、帝尝高辛氏、帝尧、虞舜为五帝，且考其世系，以为血脉相传。

然太史公本人也对此存疑、说“五帝尚矣”！

“百家言黄帝，其文不雅驯，荐绅先生难言之”，也只好“择其言尤雅者”记之：

五帝说法多种多样，如民间把其为“五方神”，即太皓伏羲、炎帝神农、少吴、顺项、黄帝，彼此说法参差。

三皇五帝是神还是人?

科学地回答：

他们是人，是中华民族的先祖。

炎帝神农居中原，垦草莽．兴耕作、尝百草，是农业的允驱：

黄帝先住西北，后定居中原．与炎帝征战并渐渐融合，形成华夏民族的主体，我们今天还自称为炎黄子孙。

东方的伏羲、西方的戊狄、南方的黎苗等等都是与炎黄同时的部族。

三皇五帝与其他传说人物实际上就是各氏族、部落的领袖。

传说中他们或人头蛇身（伏羲、女娲），或牛头人身（炎帝），或是兽身人面（九黎的首领嗤尤）．以及黄帝所率的熊、黑艘、甜、组、虎，其实不过是各部族所崇拜的动物图腾而已。

三皇五帝时代，也就是中国上古的部族社会，这时中华民族的先民们已经善农耕，治水利，懂医药，造舟午，养蚕桑，染衣裳，已经演绎八卦，记事推算，礼乐祭祀，中华民族开始迈入文明社会的门槛。

为了生存，各部族征战不已，但其内部则是井然有序，相扶相将的。

当时社会无确切文字记载，但先秦诸子及汉儒所津津乐道的“三代”就是对往日的眷顾，也是对未来的憧憬：

《礼运篇》是这样记述的：

“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳃寡孤独废疚者皆有所养。

男有分，女有归。

货恶其弃于地也，不必藏于

已，力恶其不出于身也，不必为己c是故谋而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大向。

”当然不应忽略的是，在这令人神驰的“大同”世界里，物质生活是极贫乏的，尧贵为“天子”，不过“茅茨茅茨不剪，采椽不断，蛎粲之食黎霍之羹”，禹也是“身执未香以为民先”，普通人民更是采撷“草木之实”，衣“禽兽之皮“了〔4）。

三、原始的社会规范

楼蚁尚且有纪律，蜜蜂亦或有组织，何况人类乎?

尽管是原始初民，亦应有原始的社会规范作为约束社会成员行为的难则：

据说虞舜时代就有了“五刑”，“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。

眚灾肆赦，估终贼刑。

钦哉，钦哉，惟刑之恤哉c”并且“流共工于幽州，放辐兜于祟山，窜三苗于三危。

殛鲧于羽山”5，有罪者受到惩罚，使天下慑服。

不但有了刑法，还有了“法官”，舜任命皋陶为第—任的法官，“皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作上，五刑有服，五服三就。

6“士，理官也，即后世之大理．外有蛮夷侵扰，内有寇贼作乱，要土用刑去降服他们。

皋陶自己也

说：

“天讨有罪，五刑五用哉”。

7“五刑”来自苗族，“苗民弗用灵制以刑，惟作五虐之刑曰法，杀戮无辜”。

〔8〕

如此说来，五帝时即已有“法律”，“昏墨贼杀，皋陶之刑也”．关于“阜陶造律”9‘的说法流传既久矣，然细考起来亦将疑问。

其一，尧、舜、皋陶等终是传说人物，孔子叹夏、商文献难征，太史公亦感五帝之文不雅驯，所以推测传说之词难以尽信；其二，法应当足由国家权力所制定并保证其执行的社会规范．法还集中体现了统治者的意志，这是现在学者通行的观点。

其时，三皇五帝如看作部落领袖，则尚未建立真正意义的国家，无国家又何从谈法律呢?

当然”皋陶造律说”也无须轻易否定，应将其视作后世国家法律的先声。

当慎言“法”字，不妨称作“原始的社会规范”。

这种“原始的社会规范”还可以从“法”字的训诂上得到印证。

法，原作法。

《说文》曰：

“法刑也。

平之如水，从水；豸所以触不直者去之，从去。

”豸．即獬豸，或写作獬豸。

《说文》曰：

“豸，獬豸，兽也，似山牛，一角。

古者决议，令触不直。

”法应当如水之平，又请独角神兽作公正裁决。

古罗马对法的解释也异曲同工，法律女神的形象是蒙双眼，一手持天平，一手持剑。

近世对我国边疆少数民族的调查发现，用发誓赌咒，捞油锅，踩热铁等“神判”方式解决争端：

特别是贵州格江县苗族的“砍鸡”决讼；原被告双方当众赌咒，“鬼师‘居中，割鸡之颈掷地下，任其滚跳，以其跳向原告或被告方来断是非曲直。

10‘古老的苗族退出中原后保留了古老的习俗，独角神兽自然无处寻觅．就用鸡来代替了。

然而獬豸的神话形象却流传下来，如今在明十三陵前的神路旁还可一睹其威仪。

第二节夏朝的法制（公元前21世纪——前16世纪）

一、夏朝——中国国家的开始

《礼运篇》如此描写“公天下”的“大同”时代以后的“家天下”的“小康”时代的：

“今大道既隐．天下为家，各亲其亲，各子其子，货力为己，大人世及以为礼，城郭沟池以为固，礼义以为纪，以正君臣、以笃父子、以睦兄弟，以和夫妇．以设制度，以立田里，以贤勇知，以功为己，故谋用是作而兵由此起，禹、汤、文、武、成王、周公由此其选也……是为小康。

”

“小康”世与“大同”世真是有很大的区别，天下为家，货力为己，私有财产出现．城郭沟池建立，制度礼教制定，国家也就开始了。

这是在何时？

当从禹开始。

禹，尊称曰大禹，受舜惮让而继位，从《史记“夏本纪》来看，禹即天子位，“南面朝天下，国号曰夏后”11，正式建立了夏朝。

其实禹仍是过渡时期，从氏族民主过渡到君主专治。

禹在位时，众以皋陶贤，荐之于天，授之以政。

皋陶卒义推举伯益，任之以政，沿袭的仍是古制。

禹崩，伯益即位，但让位于禹之子启启也就受之。

其实启是夺伯益位自立的，因为前此舜也让过尧的儿子丹朱，禹也

让过舜的儿子商均，这时启却不客气了，并且传位给儿了太康，所以，家大下，父传子，真正是从启开始的，巾国历史上第一个朝代夏朝也就诞生了。

然而夏朝的历史缺少直接的书证和物证，因此有人怀疑夏朝的存在，但是先秦古籍中无一例外地都谈到了夏代的史迹，这不可能是杜撰，在商代以前确确实实存在过一个强大的统——的夏代。

近些年在今河南堰师二里头一带的考占发现有石器、陶器、青铜器等，从发撰的地层来看，所谓“二里头文化”要早于商代前期的文化，这应该看作是夏代存在的证明。

河南正是夏代传说中活动的中心地区。

在二里头遗址墓葬中，发现有陪葬品丰厚的大墓以及断首屈肢的乱葬坑，这说明当时社会成员已有鲜明的等级分化，早巳不是“大同”时代“讲信修睦”的情景了。

二、夏朝的法制——中国古代法的起源

有国家始有法律，夏朝既为中国历史上出现的第一个国家织织，就应有其相应的法律体系。

前辈法制史学者陈顾远先生说：

“有国家必有制度，有组织必有法律，此固非可争者。

”12现在的法学界也多把法律作为国家的衍生物。

史云：

“夏有乱政，而作禹刑。

”13“禹刑当然不必理解为大禹个人所制定的，而可看作夏代法律的概称。

中国古代法即由此起源。

禹刑也就是皋陶之刑的继续，“禹承尧舜之后，自以德衰，始制肉刑。

14“这个肉刑也就是沿袭苗民的“五虐之刑”。

如前所述，“五刑”之说由来已久，五刑为苗民所创制，皋陶沿用。

五刑的内容，按前引《尚书·吕刑》．为戮、劓（割鼻）、刵（割耳）、椓（宫刑、去势）、黥（刺字）o孔氏《传》曰：

“三苗之君习蚩尤之恶，不用善化民，而制以重刑，惟为五虐之刑，自为得法。

”虽蚩尤是九黎首领，为黄帝所灭。

三苗之君效法蚩尤，为尧所诛。

三苗既被诛，其“杀戮无辜”的“五刑”却被继承下来，实是一大讽刺。

对此皋陶的说法是“天讨有罪．五刑五用”，即言“天以五刑讨五罪”。

舜在任命皋陶为士时，告诫他：

“汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治，刑期于无刑，民协于中、时乃功懋哉、”弼即辅助，以刑辅放，以教为主才是“大中之道”，才是汝皋陶之功。

皋陶回答说：

“帝德罔愆，临下以简，御众以宽，罚弗及嗣，赏延于世，宥过无大，刑故无小，罪疑惟轻。

功疑惟重，与其杀不辜，宁失不经，好生之德，洽于民心，兹用不犯于有司；”15其大意是君临天下，当宽简为怀，罚罪不要牵连子孙，可疑之案件要从轻，宁放纵也不要错杀无辜，君主存好生之德心，也就可以得到民心，人民也就不会在有司前犯过错了。

如此一来，“五虐之刑”被赋予了新的意义，为华夏民族所接受。

但夏后氏用刑未必遵循舜和皋陶的教诲，夏启讨有扈氏宣布，“今予惟恭行天之罚”，“用命赏于祖．弗用命戮于社，予则驽戮汝。

16“军令是很严厉的，不效命者杀，且奴辱及子孙。

据说，禹刑之多有三千条，“大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓、墨各千。

”17这里把刖刑改作膑，至于确切数目是否三千，理解也不必过于拘泥，总之三干之数不过言其多而已，

夏代禹刑主要是刑事法规，从五刑即可看到。

前引《逸夏书》中所谓昏、墨、贼罪即抢掠、贪赃、杀人罪。

其罪可赎．＜吕刑）即是“训夏赎刑”，参照夏代赎刑而作：

《路史》后记云“夏后氏罪疑惟轻，死者千馔，中罪五百，下罪二百”，馔即撰，六两为—馔，以金赎罪。

夏代也设有监狱，称圜土，《竹书纪年》云：

“夏帝芬36年作圜土。

”夏末代君主桀曾“召汤而囚之夏台”，夏台亦名均台，是设在阳翟的监狱。

第二章殷商时期的法制

（公元前16世纪——前11世纪）

第一节殷商国家的建立和发展

一、殷商国家

夏朝末年社会黑暗，“夏桀不务德而武伤百姓”，民不堪命、悲忿怒吼道；“时日鎑丧?

予及汝伤亡!

”Mj应运而起代夏的是商。

商的先人契因佐大禹治水有功，任命为司徒，封于商，遂以商为国号。

历十四世，至汤。

汤，又号成汤，在伊尹辅助下起而伐夏，誓师曰：

“有夏多罪、天命殛之”，“夏氏有罪，予畏上帝，不敢不正。

”L3“败桀于鸣条，平定天下，汤践天子位o《易》曰：

“汤、武革命，顺乎天而应乎人。

”

成汤立国后，商朝曾五次迁都，最后一次第十九代王盘庚从奄迁于殷（今河南安阳）．此后商国势壮大，因而又称为殷，或般商、初时由于商人屡迁，颇有怨言不愿迁徒者，盘庚集合众人于庭，告诫他们．为“复先王之大业”，必须迁去“新邑”，大家都要“勉出乃力，听予一人之作献”，如不顺从、不奉命、“我乃劓殄灭之，无遗育，无卑易种于兹新邑”！

’谁不听从命令，就要灭绝其族。

及至殷商末世第三十一代王纣刚愎自用，拒谏饰非，如太史公所言：

“（纣）好酒淫乐，劈于妇人，爱妲己，妲己之言是从”，“厚赋税，以实鹿台之钱，而盈矩桥之粟”’“以洒为池，县肉为林，使男女保相逐其间，为长夜之饮。

百姓怨望，而诸侯有畔者”L6j。

如此沉酗于酒，德性败乱，“殷其沦丧”I“当为时不远了!

西周文武二王起兵西岐，率诸侯伐封，战于牧野，殷兵大败，纣登鹿台自焚，殷亡。

殷商国家的历史在先案古籍中多有记述，《史记》又系统编为本纪，尤可令人信服的是殷商青铜器铭文和甲骨文的发现，为殷商信史不可动摇的佐证，特别是清末民初甲骨文的发现和研究，这些当时殷王室占卜的纪录文字完全证实了史籍的正确。

二、殷商社会

先秦文献中对成汤多所赞美，如“先王昧爽丕显，坐以待旦”、天未亮就起身勤于政务；先王“子惠困穷，民服厥命，罔有不悦”，视穷困百姓如子，百姓都心悦诚服t8J；商王“循礼法，不忍天下粒食之民刈戮“M5、遵循礼法，不忍百姓无辜被杀。

如果仅凭这些材料，我们会把殷商社会想象成一个美好的社会（纣的时代可以除外）o但是甲骨文字的释文及殷墟墓葬的发掘，以严酷的事实揭露出殷商社会残酷的另一面。

在安阳殷墟大规模的发掘，“发现了殷代的陵墓和宫室遗址中有大量的人殉，或者是得全首领的生殉，或者是身首异地的杀殉，每一大墓的人殉有的多至三四百人”uM。

在甲骨文的卜辞中也常常见到用人为祭牲，与牛羊犬猪同用?

这样大量的屠杀人口完全可以证实《盘庚》篇中“劓殄灭之，无遗育”不是无端的恐吓。

人的价值不如牲畜，这使我们想到了古罗马的奴隶。

从卜辞中看、殷商是一畜牧业发达，农业生产也有大的进步的社会。

而被称为