国际恢复性司法研究综述.docx

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国际恢复性司法研究综述

国际恢复性司法研究综述

吕瑞萍

2013-04-1513:

52:

23　　　来源：

《河南社会科学》（郑州）2007年5期

　　内容提要：

当代恢复性司法研究以程序和正义为主导，强调恢复由犯罪行为造成的危害结果，并采用协调、协商的方式及补偿道歉的方法化解双方的矛盾，修复被破坏的人际关系。

恢复性的实践主要集中在少年司法领域，具体通过增加警方、检方和法院自由裁量权的方式实现。

当然，作为一项司法改革，迫切需要国家为其适用创造条件，并在立法、量刑上提供合法基础。

　　关键词：

刑事司法改革研究恢复性司法

　　作者简介：

吕瑞萍，河南省政法管理干部学院司法管理系副教授、法学硕士。

（郑州450002）

　　一、恢复性司法及其价值

　　恢复性司法已经成为世界刑事司法改革的一股强大的推动力。

起因是恢复性司法有助于确立新型的犯罪观，有助于解决刑事矛盾手段的多元化，有助于发挥犯罪人与受害人在解决刑事矛盾中的能动作用，有助于解决刑事矛盾，体现构建和谐社会的要求，以及有助于协调国家法与民间情理的关系，实现多元评价和和谐统一①。

（一）恢复性司法的含义

　　美国恢复性司法研究中心主任丹尼尔.W.凡奈斯认为，就恢复性司法的定义而言，一是以程序为主导的狭义概念，强调犯罪与受其影响的当事人之间的会面的重要性，一是以正义为主导的广义概念，强调恢复性司法的结果与价值②。

总之，恢复性司法是强调修复由犯罪行为造成和暴露出的危害结果的一种司法理论，具有包容和协商的特性。

　　恢复性司法是一种达成正义的途径，它着眼于修复由犯罪行为带来的损害，同时也给受犯罪行为影响的各当事人——受害者、加害者和社区提供一个机会，使他们能够确定犯罪行为遗留下来的影响并加以解决，同时寻求一种弥合犯罪所造成的影响、赔偿损害后果并促进加害者回归社会的办法，以此使加害者对其行为负责。

　　恢复性司法具有恢复性、个人参与性、社会性、前瞻性和灵活性的特征③，是一种与众不同的思考犯罪的方法和解决问题的途径，目的是要求犯罪人对他们的犯罪行为及其危害结果承担责任，寻求补偿受害人的方式，使双方都能顺利地重新融入社会。

（二）恢复性司法的价值理念

　　报应性司法的基本理念与恢复性司法理念有实质不同④。

报应性司法基于国家是最主要的被害者、犯罪是对公共利益的加害的理念，强调严刑峻法、威慑和预防犯罪；其结果紧张了加害人与被害人的对抗关系，而且被害者利益被漠视，被害人在刑事诉讼中获得的权利和发挥的作用都是有限的。

这一范式实质上强化了加害者与被害者的冲突。

而恢复性司法的理念在于，政府的作用限于维持正义的公共秩序，社区的作用是建立和保持公正的和平；不应当把犯罪看做是对公共规则的违反或对抽象法道德秩序的侵犯，而应当把它看做是对被害人的损害，对社区和平与安全的威胁和挑战。

恢复性司法的本质属性有三：

恢复性司法的核心是恢复，恢复性司法的动力是社区、社会广泛参与，恢复性司法的基础是双方自愿。

正因为如此，恢复性司法更注重犯罪人、被害人的历史、现状、未来、性格、能力、偏好、兴趣等千差万别的因素，更注重加害人自愿、修复、赔偿以及使受害人有一个比较满意的结果。

　　（三）恢复性司法的种类与运作方式

　　恢复性司法程序具有非职业化、非正式性，经协商结案、实施地点为社区或当地等特征④。

各国运用的恢复性方案概括起来有三种⑤：

一是调解，二是会面协商，三是圆桌会议。

其实质是由当事人和利害关系人参加协商，直到达成修复协议。

修复的方式包括：

道歉、补偿、社区服务。

恢复性司法的运作模式有：

社区恢复委员会、量刑小组、赔偿、社区服务、被害后果陈述、被害人犯罪人调解、家庭小组会议等七种类型⑥。

香港本土化后的“家庭小组和解会议”的运作分四步，即评估需要、事前会议、正式的和解会议、会后跟进，实践效果很好。

　　（四）恢复性司法的评估

　　丹尼尔认为恢复性程序研究在关键结果上取得惊人的一致。

一是加害者与被害者双方满意度增加；二是加害者承担责任的可能性加大；三是这种程序让受害者更放心；四是加害者对自己的行为认识更为深刻，并且能够对受害者产生同情，再犯可能性降低。

　　恢复性司法不仅适用于少年司法，而且可以推进严重暴力犯罪受害者和加害者的对话，尤其是对严重性犯罪、暴力犯罪提供创伤修复的临床精神诊疗，以体现对受害人的帮助⑦。

　　二、刑事司法程序中的恢复性司法实践

（一）恢复性程序的运用

　　纵观各国恢复性司法的实践，各国警方、检方和法院减刑、假释适用恢复性司法的程序各不相同。

很多国家警方最早对那些引起他们注意的未成年人和成年人适用恢复性程序，但实践中警方自由裁量权非常有限；而检察官所掌握的裁量权比警察裁量权大，法官的自由裁量权则更大些。

而且对于那些检察官无权分流的案件，一旦提起公诉，法官还有采用恢复性程序的权力。

所以法院一般是在案件审理前分流部分案件，而且在加害人被定有罪，或接受有罪辩护后、量刑前，法官还可以采取恢复性程序，为量刑做准备。

另外，一些国家在犯人接受惩罚期间，仍然有机会适用恢复性程序。

（二）恢复性司法本土化探索

　　加拿大的大卫•多比纳谈道，由于加拿大矫正人口增多，国家正在为恢复性司法刑事司法中的适用创造条件：

一方面在更大范围内运用分流计划；另一方面，在立法和量刑上为恢复性司法提供合法的基础。

　　我国引入恢复性司法的基础有三方面⑧：

一是观念资源。

表现于我国的刑事司法实践存在被害人权利得不到保障、双方的冲突无法消弭等问题；我国的刑法理念由原来的重刑向轻刑化、以人为本、权利至上的理念转变；我国诉讼中本身就存在调解的程序，与西方的恢复性程序极为相似；法文化基础与恢复性司法理念的契合，中国自古就有异中求同的理念，其文化特点为——和合性，而且无讼是中国传统法律文化的价值取向。

二是制度资源，体现于自诉案件的刑事和解与调解、被害人有权获得赔偿。

三是实践资源。

体现于公诉案件的和解、社区服务和社区矫正。

因而，恢复性司法应注重对具体被害人适用的案件⑨，而且应当限定在轻微刑事案件的范围之内，尤其是未成年人犯罪案件应尽量使用恢复性司法程序予以解决。

时间应选择在被害人情绪和创伤稳定和平复之后，公安、司法机关和监督机关交由恢复性调解机构调解。

　　（三）恢复性司法的具体实践

　　英国对受害者提供了“安抚的计划”⑩，一是通过非政府机构的受害者支持协会发起的受害者“认识计划”，另一个则是由恢复性司法原则指导的受害者安抚计划“无花果计划”，其目的在于传达监狱犯人中日益增长的关怀受害者的情绪，帮助提高社会对于刑事司法正义的满意程度。

此外，努力增加人们对受害者的同情心的同时，帮助改变犯人的态度与行为。

　　新西兰的桑波恩针对新西兰法庭使用恢复性司法的概况进行了调查，结果发现：

法官在判决之前的会面，能够让受害人在判决过程中起到积极的作用。

即给加害者一个机会，向受害者表明他们对自己所犯罪行的愧疚，这足以改变受害人的态度，对量刑起到相应的、积极的作用。

　　三、少年司法中的恢复性司法实践

（一）少年司法的恢复性价值及实践

　　少年司法的价值取向应定位于（11）：

一是减少司法干预、少年司法社会化、刑罚个别化和少年司法机构和人员专门化。

恢复性司法具体适用少年案件，这些案件一般具有非犯罪化、非刑罚化、非诉讼化特征。

二是创设相对独立的少年法院是恢复性司法的机制保障。

　　恢复性司法程序中的分流措施的价值体现在“四非”（12）：

非监禁式介入避免以院舍或监禁方式处理犯罪，尽量将他们放在社区及自己的家庭生活中；非标签式介入减少更生措施对罪犯的标签化及删除罪犯的刑事纪录；非法令式介入减少以政府机构特别是司法机关处理犯罪，由民间机构的社区志愿计划处理较好；“非专业式介入”减少专业人士的介入。

　　其中分流的措施有：

一是设立家庭小组会议，对象针对由警方或法庭专家就被可监控的10～17岁的违法少年。

分流措施主要由一个附属于政府社会福利署的独立单位负责，既可以避免受其他机构影响，而且政府也可以控制整个程序保证符合法律精神。

二是为10～17岁的少年设立的充权计划，属自愿参与性质，以代替检控。

具体由具备处理危机青少年专长的非政府福利机构负责，在社区执行新的方案。

其特点是强调个人化的训练和社区服务计划，希望能发展正面的价值观等。

（二）社区矫正中的恢复性措施

　　我国少年犯罪刑法非监禁化有其实现的条件，因为我国刑事政策把少年定位于教育改造，确立了教育、挽救、感化的方针和教育为主、惩罚为辅的原则。

因而可以考虑针对少年犯构建社区矫正机制，以社区服务令的形式令其到指定社区从事一定时间的无偿劳动，以弥补其违法行为对他人和社会造成的危害。

所以，检察机关应避免强制措施的采用，在实体上对轻微犯罪、过失犯罪应更广泛地适用相对不起诉，或在提起公诉时一并提出量刑建议：

一是广泛提出缓刑的量刑建议，二是尝试提出管制刑的量刑建议，三是有针对性地提出财产型的量刑建议。

　　香港小区资源在监狱中的运用成效显著（13），具体包括努力争取社会团体和志愿者认同的更生工作，借助开放监狱、减少神秘感、增加透明度、促进沟通，让他们更了解惩教工作，建立工作伙伴关系，利用传媒宣传更生服务，使市民接纳更生人士。

　　总之，我们越能将罪犯整合于社会中，他们便越不致被推进恶性循环的司法审判制度或更深层次的犯罪文化中，若我们能协助罪犯与其犯罪者角色隔离，他们重返社会的可能性将大大提高。

　　（三）少年恢复性司法的立法

　　我国台湾地区未成年人保护立法设计比较严密（14）。

少年矫正和更生保护内容有：

进行训诫和假日生活辅导，进行保护管束，进行感化教育和安置辅导，命令实施劳动服务。

对于被害未成年人的保护体现在，由“法务部”和“内政部”成立专门的财团法人性质的被害人保护机构，由防止家庭暴力委员会和性侵犯防治委员会负责，具体做对被害人生理、心理健康的矫治以及安置、协助等工作。

　　香港惩戒署在处理青少年犯罪案件时，多采用惩罚性以外模式（15），如感化令、儿童保护令、不起诉的警司警戒计划等，而且主要通过家庭小组和解会议实现。

和解会议不会以金钱赔偿作为协议内容，以避免青少年从会议中学会以金钱做和解的手段，如有需要，可协助双方父母处理有关隋况。

　　菲律宾的恢复性司法的立法（16），主要是在基层设立司法机关、采取非诉讼争端解决机制，如分流有关青少年犯罪案件、创制了青少年犯罪法案。

通过分流设置，有效地避免了对失足少年的身份标签化。

防止加深他们的犯罪经历。

因而法案禁止用少年犯、失足少年、妓女、盲流或者其他有辱尊严的词对犯罪的青少年标签化。

并且设立一名监督、检查员，根据恢复性司法的原则，该官员将对青少年犯罪案件的运作进行监督。

　　中国少年司法改革的方向是建设少年司法制度。

应以成立少年法院为契机，带动中国少年司法制度发展的飞跃，通过恢复性司法改变审判单一性的现状，大力推进少年警察制度、少年检察制度、少年矫正制度及其相关配套制度建设，完善未成年法律体系，抓紧制定《司法型少年法》（17）。

　　（四）少年恢复性司法的不足及应注意的问题

　　虽然未成年人司法体系的力量仍然在持续壮大中，并且其理念与实践也变得日具恢复性特色，但是，限制性制裁措施仍然存在于一些对公共安全无影响的案件之中，而且越来越多的只适用轻微的制裁措施的案件被送到未成年人法院提起公诉，并且受害人与未成年人并不总能有效地参与到最终的处理决定中去。

未成年人的司法协调员和其他专业人员在促进参与、推进达成共识以及给未成年人忏悔和修复损害结果等方面都有待改进等。

因而不能盲目扩大对恢复性司法的适用（18）。

应将其只限于侵害个人法定权益的青少年犯罪治理中，应尽可能让亲属、律师到场，防止优势团体操纵恢复性司法适用的正当程序，采取适当措施确保无罪者不因恢复性司法而获罪。

　　在恢复性司法实践中应注意（19），恢复性司法的特殊性决定了它不可能像民事合同那样要求绝对的意思自治和公平对价，因而把握每个具体违法犯罪行为应受惩罚，的最低限度是困扰司法界的难题；而且恢复性司法容易导致司法腐败，推行恢复性司法应配套防治司法腐败的措施。

　　注释：

　　①参见孙国祥：

《刑事一体化视野下的恢复性司法》，《南京大学学报》，2005年，第4期。

　　②参见丹尼尔.W.凡奈斯：

《全球视野下的恢复性司法》，《南京大学学报》，2005年，第4期。

　　③参见吴宗宪：

《恢复性司法述评》，《江苏公安专科学校学报》，2002年，第3期。

　　④参见宋英辉：

《恢复性司法程序之思考》，《现代法学》，2004年，第3期。

　　⑤参见DanielW.VanNess:

AnOverviewofRestorativeJusticeAroundtheworld，2005刑事司法改革国际研讨会提交论文。

　　⑥参见何琴，竺永洪：

《恢复性司法在香港警司警诫计划的应用》，2005刑事司法改革国际研讨会提交论文。

　　⑦参见戴维.l.加斯塔弗逊：

《推进严重暴力犯罪受害者和加害者的对话：

来自加拿大的经验启示》，2005刑事司法改革国际研讨会提交论文。

　　⑧参见吴常青：

《论恢复性司法的本土资源与制度建构》，《法学论坛》，2006年，第3期。

　　⑨参见韩红，杨春雷：

《构建我国的恢复性司法模式》，《黑龙江政法管理干部学院学报》，2006年，第6期。

　　⑩参见彼特•维克：

《受害者安抚计划以及正在英国监狱中进行的恢复性司法》，2005刑事司法改革国际研讨会提交论文。

　　（11）参见李少平：

《论少年司法中协商性司法模式的价值》，《法律适用》，2004年，第12期。

　　（12）参见卢铁荣：

《青少年司法制度的分流措施改革》，2005刑事司法改革国际研讨会提交论文。

　　（13）参见彭询援：

《小区资源在监狱中的运用经验》，2005刑事司法改革国际研讨会提交论文。

　　（14）参见王志胜，林志强：

《我国台湾地区未成年人保护法律制度述评》，《青少年犯罪研究》，2005年，第6期。

　　（15）同注⑥。

　　（16）参见乐塔•林达，V.吉米诺：

《菲律宾司法与刑事审判体系》，2005刑事司法改革国际研讨会提交论文。

　　（17）参见姚建龙：

《未成年人保护法修订思路与建议》，《政法学刊》，2004年，第5期。

　　（18）参见韦伟强：

《恢复性司法——青少年惩罚性教育的传统模式的转换》，《青年教育》，2007年，第1期。

　　（19）同注（11）。