浅析外国法查明制度及我国相关立法分析doc.docx

浅析外国法查明制度及我国相关立法分析doc.docx

《浅析外国法查明制度及我国相关立法分析doc.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《浅析外国法查明制度及我国相关立法分析doc.docx（7页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

浅析外国法查明制度及我国相关立法分析doc

浅析外国法查明制度及我国相关立法分析-

一、外国法查明的概述

外国法的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范（包括当事人基于意思自治原则而选择）应适用某一外国实体法时，如何查明该外国法关于这一涉外案件特定问题的规定或规则的问题。

外国法查明的适用以排除反致制度、公序良俗原则以及法律规避等阻碍为前提。

因为，无论是反致还是公序良俗中亦或是法律规避三者中的任何一个都会排除外国法的适用，也就不存在外国法的查明问题了。

在排除了阻碍因素之后，才能进入外国法的查明程序。

二、外国法的性质

世界各国关于外国法的性质的界定大致分为三种：

法律说、事实说和折中说。

以下分别对此三种学说做简要的界定和分析：

首先，将外国法认定为法律。

持此种观点的国家认为外国法是根据本国的冲突规范所指引而适用的，是本国法律的延伸，与本国法律具有同等的效力。

实践证明，将外国法律视为效力同等于本国实体法的做法，有利于各国间法律以及司法判决的承认和执行，同时，也在一定程度上减少了当事人在适用外国法时的举证负担，对于解决国际法律冲突以及促进国际民商事交流具有一定的积极意义。

其次，将外国法认定为事实。

此种做法以英美法系国家为主，持此种观点的国家将外国法律认定为事实，而非法律。

在此种情形下，不存在外国法的适用与本国主权冲突问题，因为，外国法仅仅被认定为一种事实而已，并且，外国法无法查明时的难题也迎刃而解，因为，在司法程序中对事实的认定仅以法律真实为标准，不要求必须客观真实，即双方当事人只要能够提供充分证据即可。

对外国法的查明，双方当事人能够达成一致的，则法官对此予以认定;对于不能达成一致的，由法官根据证据基础做出判定。

最后，外国法折中说。

在持此种观点的国家中，外国法不被认定为法律或者事实，其既不是绝对的法律也不是绝对的事实，而是一种特殊的法律事实。

持此种观点的国家法院对外国法的查明采取法官依职权查明为主兼之当事人协助的原则。

三、外国法查明的方法

外国法查明制度的关键在于外国法查明的方法。

从上文分析可以看出，世界范围内外国法的查明方法大致可以分为三类，即法官依职权查明、当事人举证以及法官依职权查明为原则，辅之以当事人协助查明。

首先，法官依职权查明。

法官知法是世界各国通行的原则，法官在司法审判过程中有义务对所使用的法律做出司法认知，而当事人则无需对此负担义务。

对于将外国法律认定为法律的国家，法官以本国冲突规范所指引的外国法律进行审判时应当首先依职权对适用的外国法进行查明，而当事人无需举证。

其次，当事人举证证明。

采用此种做法的国家，通常将外国法认定为事实，而非法律。

那么，对于依据本国冲突规范所指引的外国法的适用必须满足两个方面的条件法院方予以采纳，即当事人提供此外国法;当事人对此外国法加以证实，二者缺一不可。

作为事实的外国法在每一个案件中都应证实，它不能从曾经适用的同一外国法规则的内国法院已有判决中作出推论。

最后，兼采法官查明和当事人证明。

法官以职权进行外国法查明，当事人负有协助义务。

此种情况下，法官对外国法的查明既不同于内国法的查明程序也不同于对事实的查明程序，但此种情形下注重法官依职权进行调查从而查明外国法，法官对于当事人对外国法的举证既可以采纳也可以变通或者拒绝之。

四、关于我国外国法查明的立法现状分析

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10条规定：

涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的，应当提供该外国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

本条是我国关于外国法查明的最新立法，对我国关于外国法的查明有所创新。

首先，该法首次明确规定了仲裁机构可以作为外国法查明的主体。

当今世界，国际经济交往日益密切，仲裁作为民商事纠纷的重要解决方式，不可避免的会适用到外国法。

赋予仲裁机构对外国法的查明职责，能够很好地适应仲裁的需要，充分发挥其争端解决职能，也能够更好地突出仲裁机构的争端解决的主体地位。

其次，该法首次规定当事人可以自由协定选择适用的法律，既突出当事人的私法自治。

这是对当事人民事权利的肯定和尊重，有利于保护当事人的民商事权力，并且，有利于双方争端的解决。

当然，我国关于外国法查明的立法规定并非为完美无瑕的，仍存在着一定的立法缺陷，有待进一步的完善。

主要表现在以下几个方面：

第一，外国法的性质界定不明。

外国法是事实亦或是法律?

没有明确的规定。

这就可能导致当事人与法院在外国法查明时产生冲突，亦有可能导致法官在外国法查明时消极懈怠，走马观花，从而适用自己最为熟悉的国内法，致使外国法查明形同虚设。

第二，我国外国法查明失败仅仅是指查不到外国法的情况。

太过粗略，忽略了对外国法适用错误时的救济途径和方法。

因此，我国应当在立法上予以完善，使之囊括外国法查明的责任、外国法的查明方法、查明资料的审查核实、外国法查明失败的处理等问题。

浅析外国法查明制度在我国的司法运用-

一、外国法查明制度在我国的司法运用现状

《法律适用法》于2011年4月正式生效之后，立法上有了对外国法查明问题的明确规定，2012年的《法律适用法》解释一，也对其在司法实践中的运用进行了相关规定。

（一）外国法查明的方法第一，由当事人自己或其委托的律师对外国法进行查明。

第二，专家意见是实践中常用的一种方法，因为专家对案件涉及的领域有一定的研究，对外国法的了解和掌握程度较深入。

第三，通过驻外国使领馆方法获得外国法，这种方式具有很高的权威性。

第四，通过国际条约规定的方法查明外国法也是我国司法实践中的一种有效方法。

此外，通过互联网的方法查明外国法在实践中已经得到了一些法官的亲睐。

（二）外国法由当事人查明时对其内容的认定如果当事人一方向法院提供了相关证明材料，而另一方当事人对此并没有提出任何的异议，那么法院在审查核实的基础上通常都会认定当事人所提供的外国法的证明效力，从而据此作出判决。

如果当事人一方向法院提供了相关证明材料，而另一方当事人却对此提出了异议，或双方对案件中的同一问题的理解产生歧义时，那么法院往往会采取比较严苛的认定标准，对外国法是否已经被查明作出司法认定。

（三）外国法无法查明之后的法律适用目前，在我国的司法审判实践中，面对无法查明外国法的内容之后应选择适用何种法律的情形，法院频繁采用的方法就是直接适用法院地国家的法律，也即直接适用我国的相关法律来对该涉外民商事案件进行判处。

二、外国法查明制度在我国的司法运用中存在的问题

（一）法院对外国法查明的责任分配认识不清

首先，法院不负外国法查明责任时却主动代替当事人去查明。

《法律适用法》中明确规定，在当事人事先选择或事后达成协议选择适用外国法律时，此时法院对该外国法并不负查明责任，其只需在当事人提供外国法时对该外国法的证明效力予以认定。

与此同时，《法律适用法》解释

（一）也对此进行了相关规定。

而法院如果主动代替当事人对该外国法进行查明，则难免会有越俎代庖之嫌。

其次，法院应负外国法查明责任时却怠于履行责任。

《法律适用法》中明确规定，对涉外民商事案件，如果当事人对适用的外国法没有选择，则应由人民法院等来承担查明外国法的责任。

但实践中有些法院怠于履行职责，有时简单地就以无法查明外国法为借口转而直接以我国国内相关法律取而代之。

在司法审判实践中，有的法院在当事人没有选择适用外国法律时，仍要求当事人提供，以至于在当事人没有提供的情况下法院就此认定无法查明外国法。

（二）法院在认定外国法无法查明时不够谨慎和勤勉

第一，在外国法应由当事人查明时法院未给予必要的督促。

在我国的司法实践中，当事人在选择了适用外国法后，可能会由于各种原因，在法定的期限内没有提供该外国法的相关内容，而在此种情形下法院没有及时地督促当事人去查明外国法的内容，便认定无法查明外国法，从而直接适用我国的相关法律来对该涉外民商事案件进行判处。

第二，法院草率认定当事人提供的证明材料不具有证明效力。

在我国司法实践中，很多法院都会尽量选择适用自己比较熟悉的国内相关法律，避免适用自己不熟悉的外国法，以达到趋利避害的效果。

在当事人提供了相关的外国法之后，对其又以各种苛刻的理由予以否定，草率认定当事人提供的法律专家意见书等证明材料不具有证明效力，对其不予采信。

第三，法院未尽到合理努力即认定外国法无法查明。

我国司法审判实践中，在法院承担查明外国法责任的前提下，有些法院往往在判决书中既不说明法院曾在查明外国法的问题上做出过何种努力，也不说明最终未能查明外国法的具体原因，而只是在判决书中简单的说本院也未能通过其他方法查明，而直接就对外国法作出无法查明的认定。

三、外国法查明制度在我国的司法运用中存在问题的原因

（一）立法层面的原因

《法律适用法》第10条关于外国法查明的规定只是对既往司法实践的总结，未能很好地解决司法运用中所存在的种种问题，存在着不完善之处。

第一，对外国法的性质未予明确界定。

对外国法性质的准确界定是明确查明外国法责任主体的前提。

然而，目前我国仅有的立法文件《法律适用法》中从未提及过外国法的性质。

由于外国法性质的不明确，外国法到底是法律还是事实没有一个明确的界定，这使得法院在审理涉外民商事案件时，在查明外国法的责任分配上出现了混乱局面，同时这也是引发我国的外国法查明制度在司法运用中出现各种问题的根源之一。

第二，对外国法查明责任的分配不尽合理。

对于2010年《法律适用法》第10条的内容，其对外国法查明责任的规定看似有所明晰，却没有明确规定在当事人选择适用外国法但因为某些正当理由而无法提供所选择的外国法时，法院是否就可以直接认定无法查明外国法呢?

我国在立法上对外国法查明的责任承担规定的不明确，导致我国法院对外国法查明的责任承担认识不清，也间接导致了实践中当事人和法官相互推诿，逃避承担查明外国法的责任。

第三，对外国法无法查明后适用法院地法的规定过于绝对。

《法律适用法》第10条的规定成了法官或当事人为规避外国法转而直接适用法院地法，从而不积极查明外国法的一种工具。

如果一律适用我国的法律去代替不能查明的外国法，很容易导致法官在考虑时间和金钱成本之后，倾向于适用自己比较熟悉的国内法律，从而草率的认定外国法无法查明;同时，还有可能导致本来有查明能力的当事人，因为外国法的适用没有我国法律有利，而更情愿适用我国法律却不去查明本应适用的外国法律。

（二）司法实践层面的原因

第一，外国法查明的方法运用的还不够充分。

从有关涉外民商事判例来看，我国法院在面对外国法查明问题时，运用最多的是由当事人提供和由中外法律专家提供这两种。

其他几种方法，诸如通过使领馆提供、国际条约的方法提供等运用的都比较少见，外国法查明的方法在实践中运用的还不够充分。

在查明外国法的问题上，国内目前还没有建立通过外交、国际条约等查明方法的完善机制，使得这些方法在实践中难以运用。

第二，法院在外国法查明上存在实际困难。

法律本身很复杂，要求世界上各个国家的法律都被法官掌握是很不现实的。

对涉外民商事案件，即使知道了外国法的内容，也难以真正体会到其实质内涵和根本宗旨。

首先是语言差异的阻碍，几乎没有法官可以理直气壮地说自己可以很熟练地运用除自己母语以外的外国语法律;其次是法律渊源的不同，对于不同法系的国家，特别是一些判例法规则，如果不是置身于其传统中的人，很难准确无误地理解该国法律的实质内涵;最后是地理位置差异的阻碍使法院在查明外国法时耗时长、成本高。

四、外国法查明制度在我国的司法运用中存在问题的解决

（一）完善相关立法规定

首先，明确外国法的性质以合理分配外国法的查明责任。

外国法的查明责任对于查明主体来说实际上是一种义务和负担，如果其无法查明外国法，则要承担不利的法律后果。

在外国法查明责任的具体划分上，我们可以规定对于某些案件，如确定自然人身份、涉外婚姻家庭、继承和监护等具有特殊身份关系且又与社会公益有关的案件，则由法官承担主要的查明责任;而对于有关经济利益的事项、当事人可以自由处分的权利事项等仅与特定当事人有关的私人利益的案件，则主要由在外国法的适用中具有利益的一方当事人来承担查明外国法的责任;与此同时，当事人和法官也都可以根据情况在对方承担查明责任时给予必要的协助。

其次，拓宽外国法无法查明后可适用法律的范围。

一是依据最密切联系原则，在无法查明外国法之后可以适用根据该法律关系的其他连接因素，即补充性连接点而确定的法律。

二是适用一般法律原则，在外国法无法查明但又没有前种情形出现且直接适用法院地法又不适宜的前提下，可以适用一般法理或一般法律原则来审判案件。

（二）完善相关司法实践

第一，有效运用各种外国法查明的方法。

司法审判实践中运用最多的是由当事人提供和由中外法律专家提供，其他几种查明方法，诸如外交方法、条约方法等运用的还不是很充分。

我国可以充分利用已对我国生效的国际条约规定的方法来对外国法进行查明。

此外，我国也可以充分运用目前已有的有关外国法的相关判决、著作以及期刊杂志等各种方法对外国法进行查明。

第二，加强法院与科研院所开展在外国法查明问题上的合作。

在审理涉外民商事案件中，对于外国法的查明问题，法院开展与科研院所合作的机制目前已在国际上逐渐运用起来。

法院指定相对而言比较中立的科研院所出具法律意见书，一方面可以避免当事人干扰法律意见，另一方面也可以减少语言因素对专家意见可信度的影响。

其中，出具法律意见的专家就相当于是鉴定人，而该法律意见书则属于鉴定结论。

第三，确定外国法无法查明的司法认定标准。

法官只有在查明外国法的过程中尽了勤勉义务后仍无法查明外国法的具体内容的前提下，才可认定无法查明外国法。

同时，我国也可借鉴德国做法，即若有明显迹象表明，当事人所查明外国法的内容实际上并不准确，则此时法院仍有义务作进一步查明外国法的工作，并且在判决理由中，法院必须说明其据以确定外国法内容的数据或认识来源。

从我国目前的司法实践来看，外国法查明制度在我国的司法运用情况并没有实现其应有的效果，有待从立法以及司法实践两个角度予以改善。