关于完善我国信用法律制度的探讨.docx

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关于完善我国信用法律制度的探讨

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目录关于完善我国信用法律制度的探讨环境损害赔偿制度研究浅析如何适用不动产善意取得制度

关于完善我国信用法律制度的探讨

论文关键词:

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信用债权人征信系统交易标的信用权制度信用限制制度论文摘要:

论文摘要:

我国社会主义市场经济发展初期存在着的诚信失衡,信用制度缺陷,法律制度不完善等问题.要发展经济信用,就必须保护债权,遵守信用交易规则,对信用权进行设计,讲究信用限制等.为此,有必要建立一个全新的信用法律制度体系.众所周知,无论是社会主义,还是资本主义,无论是社会主义的市场经济,还是资本主义的市场经济,只要是随着经济的发达,信用交易也就开始发达.一般情况下,无论是何种政治制度的政府,即使没有政府的安排,市场也会自发产生各种制度,满足信用交易的需要.当然,以有形物为基础,以特定交易关系为内容,强调交易关系中相对性的传统法律制度难以满足信用经济发育的需要,这就必须加以改造.《契约法》以为例,在一般民法制度上,"认为民法上典型债权契约均属要因契约,为基于契约自由原则,当事人于不悖于法律强行规定及公序良俗之范围内,得订定无因债权契约"[1].而在交易发达的现代经济中,其交易更多地是在不确定的主体中进行,为了加快流通速度,至少需要对交易的内容确定化.无因契约,无追索权契约等更有生命力,因为只有无因制度,无追索权的债权转移制度,才能保证交易的安全,维护好信用秩序.改革开放以来,我国社会主义市场经济得到逐步深入和发展,各行各业也得到了前所未有的发展和骤变,无论是大到国家,还是小到个体,无不经受着历史的考验.社会的每个肌体也都以新的姿态接受着各种法律,法规的指导.反观我们的多种经济活动,在相互运作过程中,大多存在概念含混,信用程度不高等现象.即使在典型的银行信用贷款业务中,也未分辨清这一点,常常以信用支持取代信用测度.实际上,"信用支持不能取代借款人的信用,抵押和担保只是保证偿还的一种手段"[2].一个有经验的银行家知道,再好的抵押也不能将一些贷款交易由坏变好.所以,目前不论是银行,还是其他经济运营主体,都必须对解决信用测度问题的制度进行设计.我们看到,无论是何种制度的社会,无论是在何种制度下的任何场合,

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法律和制度的建设都是十分重要的,"因为人类必须通过一定的制度安排,才能有效地配置稀缺的资源."[3]"制度提供人类在其中相互影响的框架,使协作和竞争的关系得以确立,从而构成一个社会,特别是构成了一种经济秩序."[4]如是说,随着我国社会主义市场经济的逐步发展和深入,建立健全我国信用法律制度当是目前和今后长期研究的重点.本文拟就我国的信用制度的完善与修正进行研究探讨.

一,债权人利益维护是信用制度的基本要求

改革开放二十多年来,我国先后修改,补充,制定了较多的法律法规,整个社会肌体正逐步转向法制社会的轨道.尤其随着社会经济的飞速发展,越来越多的交易日趋规范,所以认真履行《合同法》显得尤为重要.我们还看到,在我国新《合同法》制定过程中,债权人利益的维护被视为重要的立法报告思想.按照权威人士说法,人类社会的历史在一定意义是债权人与债务人之间的斗争史.在底层社会要求革命的年代,代表的是债务人的要求,对债权人往往加之限制,认为债务人的人身自由更具重要性.在计划经济年代,在一种极为简单的债权,债务关系中（经济关系因为政治关系的限制而被掩盖）,也没有更多的债权人的利益维护.人们手中的私人资产少而又少,也就没有很多的保护要求.但是,近20年来,经济的快速发展使许多主体拥有大量财富,市场交易的扩展使债权,债务关系成为社会关系中的主要部分.法律对债权,债务也开始给予更多的关注.当然,在一个稳定的社会中,统治都要求维护的是债权人的利益,因为统治者不仅掌握了大量的财富,而且深知只有维护债权人的利益,才能使交易发达,才能使社会发展与经济进步.无产阶级革命成功产生了一种有趣的冲突:

保护债权人利益还是保护债务人利益.一般人认为,债权人给予债务人以积极的信用评价,作为社会稳定器的政府就要求这种积极的信用评价不至于落空,作为调节市场交易活动的合同法以维护债权人的利益为根本.从现有的立法趋势看,无论是规定债的保全制度,降低合同程序要求,限制合同有效力的否定性法律评价范围,还是明确合同责任的严格归责原则等都旨在维护债权人的利益,这种力量还将继续加强.不过限于目前,在市场经济逐步发展过程中,还要解决其他保护债权的相关法律,如诉讼效率问题,执行难的问题,逃避债务问题,等等.

二,建立诚信系统,解决交易费用问题建立诚信系统,

在近年来的一些案例和研究中,把信用与诚信等同起来的道德解决方案是无法解决问题的.我们当然知道诚信道德建设的重要性,但仅仅靠道德教化不可能解决问题,失去了制度保证的诚信要求是不可能有效率的.因此,建立诚信经济要以建立诚信国家为前提.我们主张建立一个全新的信用法律制度体系.对债权人的保护制度是行为人外部约束机制.建立诚信系统,完成信用测度与信用资信利益的财产权设计,建立信用增减级制度,建立信用公示制度,才能使守信成为行为人的内部动力机制.从整个市场来看,也可以降低交易费用,促进信用秩序的维护和健康发展.从《财产法》的角度看,我们已经建立了资本信用,财产信用,人格信用制度,而商誉品牌等已成为信用的载体.但是为了降低交易费用,信用的价值需要公共评价机制来完成.所以,我们有必要参照一些发达国家的"公平信用报告法"建立诚信系统,解决信用的可评价性以及信用评价的可用性问题,从而使市场的交易在健康,有序的状况下进行,也使买卖双方互利互惠.

三,使信用成为交易标的使信用成为交易标的

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随着我国法律,法规的不断完善,使信用成为交易标的,不再是一个理论的假设,而是经济发展的必然结果.在过去的一个世纪里,我们不断增加交易标的物的信息含量,如贷款的信息化等.其实商业交易的标准化发展就是信用交易价值的体现.有的学者指出:

"商业交易的结果是信用信息的转让,而不是黄金或现金的转让"[5],其实,信用作为交易标的隐存在很多的现实交易活动中.例如:

银行吸收存款,发放贷款等谋取的不是信用的价值体现。

保险费率的调整隐含着投保人的信用价值。

银行提供担保业务更是直接体现信用价值,等等.但就整个信用市场而言,我们还要进行制度化设计.譬如:

（1）建立征信系统和信用的测量,公示机制。

（2）建立选择机制,除让背信者失去市场,失去交易机会,失去无能为力成功以外,建立背信者市场进入的高成本制度。

（3）信用内容的确定。

（4）信用的转移制度及配套机制.

四,建立信用权制度

截至2005年9月,我国的信用权制度尚未建立.不过,这已引起了不少专家学者的重视和关注.有的学者认为,德国民法典》824条规定属于信用权的规定.《第吴汉东教授给信用权的定义是:

"信用权是民事主体对其所具有的偿债能力在社会上获得的相应信赖与评价而享有的利用,保佑和维护的权利".他总结了信用权的特点,如:

信用权是一种与特定主体相联系又与传统人格权相区别的混合性权利.比较其他知识产权,信用权的效力表现为非恒定性的独占效力,相对的排他效力和无期限的存续效力.这些论述当然是较恰当的.不过,笔者认为,将信用权确定为一种财产权,更具有经济上的合理性.财产权的确定,使所有人对属于自己的资源具有占有,支配,控制的权利,在此基础上可以产生信用建设,保值的激励机制.通过信用权的确定,在法律机制上对行为人信用维护行为,诚信原则遵循行为予以确认,使行为人在信用维护上的成本与利益做出回应,保证行为取向一致.当然这种权利在设计上还不够成熟.如:

信用权的独占性如何确定?

信用权要求在信息公开的情形下形成,与他人的隐私权,商业秘密权的冲突如何解决?

信用权作为一种绝对权,授信人的知情权又该如何行使?

信用主体对批评,监督,建议等宪法性权利如何适应?

这些都须我们认真地去研究解决.所以我们在强调信用作为一种权利应受保护的同时,应当明确:

信用权作为民法主体的权利,应当受到他人的尊重。

另外,信用权的相对性作为一种与权利人人格有一定联系的权利,这种权利具备强烈的变动性。

信用权本是一种与他人评价相联系的权利.因此,在通常情况下,行为人行使知情权,批评权,监督权等对信用权人产生负面影响时不能视为侵权,等等.

五,建立信用限制制度

在我国,出现诚信危机的原因不在于信用扩张过度,而是信用扩张没有一个有效的制度来加以限制.如我国的商业银行法规定的担保贷款制度等.我国在改革开放过程中一直存在一种信用扩张的外力推动,在经济转向市场的过程中,商品化,币化,券化一直就是我们的主旋律.所以,我们经济生活中存在的是一种种信用扩张的过度倾向.台湾研究地雷股事件的学者对此作了研究.认为"不当经营都可以借壳之方式取得经营权,而后亦以扩充业务为名,大量现金增资,取得以发展其投资公司之资金,于设立投资公司等子公司后,即向证券市场买进比母公司之股票,而就取得之股票向金融机构质押,一旦股市不佳,则为负担银行借贷之利息及避免担保不足之问题,乃继续质借或开始掏空资产以填补此资金之需求,然若股价继续下跌而无法支撑,即发生财务危机问题.……而就金融而言,并无适当之征信系统,监督系统及防治系统加以限制,其所利用之不当信用扩张方法包括:

利用职权银行之借款或购买股票以质押,而取得大量的银行体系资金。

由子公司向票券市场发行本票,而由票券公司加以承兑或保证,而与此过程中,母公司亦提供相应之担保,其乃利用票券市场取得大量之资金。

为求市场上买进,乃于子公司买

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进股票或个人买进股票之时,利用证券公司之信用交易而使用投资杠杆,其不仅利用合法之信用渠道,部分公司及实业等向民间借贷大量资金,而使资金支借贷诚信过程更具脆弱和危险."所以,关于信用限制制度,由于没有完善的诚信系统,信用限制主要由授信人通过自身的选择来完成.由于成本过高与授信人本人扩张业务的内在动力,我国一直没有建立起信用限制制度,而这恰恰是在今后的经济活动中必不可缺少的关键.

六,建立信用行为与非信用行为的评价机制

一般而言,对他人信用的维护是一个方面,信用的自我维护又是一个方面.因此,就信用自我维护而言,首要的是确立信用产权制度,其次是对信用主体自身的非信用行为建立一个评价机制.由于交易通常表现为重复博弈,而且面对市场广阔,对于信用主体重复博弈经济行为分析十分困难,交易相对人通过自我谨慎的行为不足以解决信用风险.所以,既要建立守信行为的激励机制,也要建立失信行为的外在约束机制.总而言之,在我国由于价格机制尚未全面建立在市场基础上,所以有必要对其强化和规范.[参考文献]参考文献]文献[1]陈自强.天因债权契约论[M].北京:

中国政法大学出版社,2000.[2]华东师范大学学报编辑组.贷款风险分类原理与实务[M].上海:

华东师范大学出版社,1998.[3]李建德.经济制度演进大纲[M].北京:

中国财政经济出版社,2001.[4]诺斯.经济史中的结构及变迁[M].北京:

商务印书馆,1992.

[5]吴汉东.论信用权[J].法学,2001,（9）.转贴于中国论文下载中心

环境损害赔偿制度研究

赵建林环境保护与永续发展已是全民共识.而环境权的确认,保护与实现是其中的重要环节.反观我国的环境法制现状,诸多的立法缺位使环境权益的实现状况不尽如人意.没有救济权的权利结构是不完整的,至于环境侵权领域,一方面是环境损害的严重化,另一方面却是环境侵权救济制度的落后（不仅落后于社会生活。

同时也落后于其他国家,如瑞典有专门的《环境损害赔偿法》,德国也颁布了《环境责任法》等,严重碍于环境保护的国际接轨）.由于各国不同的法制背景和环境问题的强烈地域性特征,环境损害赔偿制度的设计大不相同,我国的环境损害赔偿法的学理研究和立法,应当以"国内法"为最终目标,以提供解决环境损害赔偿事项的合理答案为目的.本文对于环境损害赔偿法制的反思和制度设计,追求体系化的目标,重于实体方面的探讨而很少涉及程序内容.

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一,研究范围之界定一般而言,环境责任是一种综合责任,在民事,刑事,行政领域各有其表现."以承担民事责任的方法为标准,民事责任可以分为排除侵害与损害赔偿."

（1）我国《环境保护法》第41条第1款规定:

"造成环境污染危害的,有责任排除危害,并对直接受到损害的单位和个人赔偿损失."但是排除侵害由于操作性难以掌握,只能发生于有法律明确规定的场合中（例如《固体废物污染环境防治法》第65条之规定）,而损害赔偿则可以适合不同的损害情形,因此,损害赔偿是民事责任的主要承担方式.环境损害赔偿作为环境侵害的主要救济方式,是为了填补平权主体间因环境侵害而造成环境权益所受的损害,因此环境损害赔偿法主要着眼于环境侵权责任的实现,寻求环境侵权中加害人和受害人之间利益的平衡.环境损害赔偿法作为一种法律制度,是法律确认的关于环境损害赔偿成立基础,赔偿原则,赔偿范围,赔偿方法等构成的各项制度的综合.二,环境损害赔偿的基础有权利即有救济,有环境侵权造成损害方有环境损害赔偿的发生.由于环境侵权加害行为的特殊性,危险责任论已经成为环境侵权民事责任的核心归责原则,指导着环境损害赔偿的进行.因此,环境损害赔偿法以危险责任论为理论基础,以环境侵权行为为事实基础.

（一）理论基础:

危险责任论Saleilles和Tosserand等主张:

人类生存于社会中,凡对他人创造危险,必须对于其后果负责.危险责任说本于公平原则,不问行为的主观心理态度,而以行为人之行为客观是否创造危险为责任构成基础,其基本思想在于不幸损害的合理分配."危险责任说所以获得共鸣,因自动力发明后,机器逐渐代替人力,企业家利用机器营运,工人组织团体抗衡,因平衡机器营运之危险与团体抗衡之困扰,提供保险制度开发之契机,危险责任论在机器,团体与保险三者互动之中,自1892年方而脱颖而出."

（2）危险责任论是在产业革命背景下大机器工业时代的理论产物,而此时也是环境问题逐渐显现,工业企业的强势地位日渐加强,环境污染社会关系中的不均衡地位也引起人们的警惕.环境侵权的特殊性在于环境侵权损害的造成须以环境为媒介,即是环境加害行为对于自然环境作用,而后由于环境的生态作用而导致人身财产的权益损害,而且损害往往是由于污染的长期积累而造成的。

另一方面,环境侵权多与现代工业化生产中高科技应用相关,由此造成的环境损害蕴涵着复杂的科学技术和专业化的知识问题,加上工业化生产中自动化以及组模化设计从而导致加害行为构成具有复杂性,可见在环境侵权中,环境侵害的加害行为具有间接性,高度科技性及构成的复杂性.由此存在严重的信息不对称,工艺流程的保密性往往造成被害人获取证据不能,若依传统的过失责任理论,要证明环境侵权加害人有主观的故意过失难上加难,而加害人则可能证明其已尽一切的注意义务损害仍会发生.环境侵权中加害人与受害人之间的不均衡地位带来传统侵权行为法的困境遭遇,建立在可非难行为原则基础上的过失责任论已不能满足调整环境侵权关系的需要,而危险责任论的出现则解除了传统过失责任论的尴尬境地,它但求"创造危险"的存在,不问加害人的主观状态,适合了保护环境利益的需要.在危险责任论下,环境侵权行为只要造成环境利益的危险状态,即须加害人承担赔偿责任,科以加害人多的注意义务与举证责任,校正了加害人与受害人之间的不平等地位,利于环境侵权民事赔偿的实现,同时也给加害人形成压力,有利于实现预防效果.

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诚如曾世雄先生所言:

"民事责任之基础并非单一,而系复数."在环境民事责任社会化（3）语境中论及环境损害赔偿成立之基础,不能忽视强制责任保险机制与环境整治基金的运用,作用在与对处污染源不明确情势及赔偿范围确定困难,赔偿责任过大等问题,其实质是将环境损害加害人的责任限于"危险"所及的一定范围之内,避免责任过巨而使环境侵害加害人不堪承受,有碍于社会经济发展,另一方面也可以使环境损害受害人得到迅速合理的赔偿.综述之,环境损害赔偿以危险责任论为基础,借助于其与环境整治基金及强制责任保险制度的互动而实现,同时兼顾了环境侵权加害人与受害人的利益,达成双赢之局面.

（二）事实基础-环境侵权行为环境侵权,有学者称之为"环境侵害"."指由于人类活动所造成的环境污染和破坏,以至于危害居民的环境权益及人类生存和发展的侵权行为"（4）虽然传统民法理论关于侵权行为的构成要件向来有"三要件说""五要件说""七要件说"之区分,但是国内通说以为民事侵权行为的构成需具备四个要件:

行为人主观上有过错,行为的违法性,损害事实存在,违法行为与损害结果之间有因果关系.但在环境侵权场合,"损害通常无法完全归咎于人类之错误行为,而可能系基于潜在危险之机器设备操作不当所致,其所涉及的是潜在危险之实现"（5）因此承担环境侵权民事责任不要求侵权行为主观上有过错。

另一方面,环境损害并非全由违法行为而引起,通常导致环境损害的活动与设施如工业生产,汽车尾气的排放等往往与生活密切相关,不属违法,但这些设施及活动的行为人为获取个人利益而损害了特定或不特定人的环境法益,将责任转嫁给社会.如果不要求其赔偿,必然有悖于公平,正义原则.因此环境侵权行为的构成不要求行为的违法性,合法的行为只要造成环境危害后果也要承担环境民事责任,此即"合法侵权行为"（6）,体现了环境民事责任违法性的社会化.关于环境民事责任,我国《民法通则》第124条规定:

"违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任"而由《环境保护法》41条的规定,第"造成环境污染危害,有责任排除危害,并对直接受到损害的单位或个人赔偿损失",前者有违法性的要求而后者没有,但是《环境保护法》第41条的规定相比与《民法通则》可视为特别法规定,优先适用.对于此等碰撞式的法律漏洞,需要相关的法律修订.由此可归结环境侵权行为的构成要件为:

1,须有危害环境的行为存在环境是以人类为中心的环境要素的总和,任何行为只要造成环境要素的损害,使环境结构和状态发生不利于人类生存发展的变化以及环境功能的耗退,最终危害居民的环境权益,即为危害环境的行为,包括作为和不作为.2,须有环境损害事实的存在将在后文环境损害中专门论述3,危害环境的行为与环境损害事实之间存在因果关系该因果关系是指危害环境的行为与环境损害事实间的逻辑联系.因果关系属于辩证法范畴,具有哲学意味,所蕴涵意义自然广博,因此虽然任何国家法学领域中均不能回避因果关系问题,却很少见到有成文法典对因果关系作出具体规范.理论的研究从直接因果关系说到相当因果关系说乃至预见说等都无法自足.至于环境侵权领域,由于环境问题多因高科学技术而引起,有时候要经过较

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长的潜伏期方显示损害,造成证明的困难。

另外,环境损害的致害原因极具复杂性:

有的损害是有多个的污染源排放物质而引起,在某些情况下,污染源排放的多种物质单个并不损于环境质量,而是经过聚合分解等物理化学变化,产生了致害物质而造成环境损害,在大气污染中甚至还会出现扩散作用下的远距离环境损害问题,由于主体之间的差异性,哪怕是同一致害行为也会产生不同的损害结果.这种复杂性也使证明因果关系的存在困难重重.因此环境侵权的因果关系采取"原因推定理论"（ursachenvermutungstheorie）,即"当一个设施根据个别事件的情况适于成为所形成损害之原因者,则此设施被推定为造成损害之原因",也就是说造成环境损害的设施的经营者要免除责任就应当举证其行为与环境损害事实之间没有因果关系.我国《民事诉讼法意见》第74条规定:

"在诉讼中,当事人对自己提出的主张,有责任提出证据.但在下列的侵权诉讼中,对原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负责举证……（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼.……"关于因果关系的原因推定原则,可以减轻环境损害受害者的举证责任,给污染设施的经营者造成压力,以尽力减少或避免环境损害的发生,形成预防效果.关于因果关系的判断,可以利用学术机构的鉴定,采用表现证据（7）,运用事实推定,疫学等相关科学方法.三,环境损害赔偿的原则民事赔偿以损益的填补为终极追求,但是在环境损害赔偿领域,由于环境侵害的复式结构,它除了有加害人,受害人基本当事人以外,更是以环境为媒介,没有环境的破坏便没有受害人环境权益的损害,因此,环境侵权造成的损害也是多层次的:

既有受害人的财产,人身的利益损失,也有因对环境的损害而致的不同时空人们的利益损失,这就需要救济层面的制度设计进行多方面利益的考量,以环境利益为中心构筑环境损害赔偿法的体系.同时,环境损害赔偿制度的构建还要以保护环境,可持续发展为社会目的,以抑制环境侵权行为,补偿环境侵权受害者损失为一般目的,又要以环境侵权人的经济状况为实现条件,由此确立如下原则.1,环境利益原则法国法上有句格言:

"无利益即无诉权"（Sansintteretpasdiaction）.笔者以为,利益除了其经济内容以外,更体现了一种社会关系.在环境侵权中,环境利益在本质上体现了环境侵权中加害人,受害人以及作为媒介的环境三者之间的关系.研究环境损害赔偿应该着眼于从这多重的关系中找出利益的损失予以填补.由于环境利益关系的复杂性,导致环境损害也是多层次的:

既有环境损害,也有以环境损害为媒介而导致的人身,财产损害。

既有现有利益的损失,也有可预期利益的损失。

甚至于既有当代人环境利益的损害.也有对后代人环境利益的损害.以环境利益原则作为环境损害赔偿法的核心原则,明晰了环境侵权关系以及损害的范围,有利于环境损害的填补.同时,环境作为一种内部结构复杂的社会关系从而具有广泛性,囊括了多个利益主体,即只要造成环境利益的损害,利益相关者就可以环境损害赔偿,这样既便利环境侵权受害人获得赔偿,也解决了跨时空领域的环境侵害,既维护当代人