浅析手机商业广告短消息的侵权行为.docx
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浅析手机商业广告短消息的侵权行为
浅析手机商业广告短消息的侵权行为
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可见，手机商业广告的宣传正是很好地利用了短消息这一新生事物的特点，诸如便捷性低廉性、接受方式的强制性、内容的无法甄别性以及接收时的提示性，未经用户同意，趁虚而入，如果任由发展的结果，所有用户的手机都将成为手中的垃圾桶，用户将很难从中找到真正有用的信息。
二、手机商业广告短信侵权的概念及特点
侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权,依法应当承担民事责任的不法行为,以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。
手机商业广告短信侵权是指行为人利用发送手机短信（主要是垃圾短信）的方式,给他人造成了人身权和财产权的侵害。
手机商业广告短信侵权主要有以下几个特点:
1、侵权行为对象的不特定性。
由于手机短信大众传播范围的广泛性,其传播对象没有一个预先固定的目标，任何人（自然人和法人）都可能成为商业广告短信的传播对象。
2、是行为人基于过错而实施的侵权行为。
我国民法规定，侵权行为人因违反民事义务或侵害他人的民事权利而对其行为所造成的损害应承担法律责任。
手机商业广告短信的发送人明知其行为可能会造成他人的不快，搔扰他人的生活，而故意为之，有的甚至是恶意相加，其过错是显而易见的，同时发送方未经对方同意强行向其发送大量的广告短信，明显违反了服务合同的约定，违反了民法平等、自愿的原则。
3、侵权行为表现形式的多样性。
当前手机商业短信有多种发送方式，导致侵权行为的表现形式也多样化。
如：
运营商依据自己的便利，向用户发送的各种服务和娱乐广告造成的侵权；网络公司向用户发送各种娱乐短信造成的侵权；普通用户之间发送的一些广告、娱乐信息造成的侵权等。
三、手机商业广告短信侵犯的民事权利分析
1、通信自由权。
对于广告短信及其发送者来说，终端用户往往是不希望接收和不希望与其进行通信的，因此，发送广告短信的行为应该属于侵犯他人通信自由的行为。
公民失去了自行选择屏蔽一部分短信息的自由。
另外，电信经营者对用户通信自由保障的义务缺失也是对公民通信自由的侵害，因为通信自由是双向的,电信经营者既要按照电信服务合同的约定保障电信用户（主叫）的通信自由,同时也要遵守法律的规定和电信服务合同的约定保障电信第三人（被叫）的通信自由。
2、一般人格权。
由于广告短信侵权在社会生活中表现出来的形式纷繁复杂，与其相似的电话骚扰、还有对当事人的精神侵害与安宁扰乱，都有着精神损害的后果，但究其所侵犯的具体民事权利却似乎也难以认定。
对此，发挥一般人格权的补充功能，就能对凡是有损于人格尊严的违法行为，尽管都不能以侵害名誉权、隐私权等论处，但都可以侵害一般人格利益为侵权客体，追究行为人的民事责任，保护一般人格权。
同时，基于《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，精神损害赔偿在这其中的适用当然也就理所当然。
这无疑肯定了在实践中可以利用一般人格权，来更好的保护受害人的权益。
3、隐私权。
虽然，我国民法没有确立隐私权，而一般适用隐私利益的表述，并且把隐私利益列为名誉权的内容，但毋庸置疑的是，手机号码是个人信息，属于个人的隐私，一般情况下未经所有人的许可，知情人是不能擅自使用和外泄的。
而有些公司、企业为了推销自己的产品，通过非正当途径获取他人的手机号码，不断发送一些广告信息，直接侵犯了公民的隐私利益。
4、消费自由权。
手机商业短信侵犯了消费者权利中的消费自由权。
《中华人民共和国消费者权益保护法》第9条明确规定，消费者享有自主选择商品或服务的权利，消费者有权自主选择提供商品和服务的经营者，自主选择商品的品种和服务方式，自主地决定购买或不购买任何一种商品，接受或不接受任何一项服务，消费者在自主选择商品时，有权进行比较鉴别和挑选。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第12条规定，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或提出其他不合理的条件。
根据以上论述，我们可以把公民消费自由权理解为，消费者根据自己的意愿自主的选择其购买的商品及接受的服务的权利。
5、财产权。
有些短信服务商利用不实宣传以无偿短信息服务为诱饵诱使手机用户掉入“短信陷阱”，如有的服务商对用户称免费送一段时间的新闻或天气预报，并告知用户到期后可续订或取消。
但是到期后若用户忘了取消或不理睬，就会被当做续订，成了强制订购，使用户支付非自愿的费用。
这对于用户来说，就是财产利益上的损失。
另外，一些服务商发送的中奖信息以及预测命运、爱情、钱运、官运等的信息，利用一些人爱占便宜或是迷信的心态，骗取他们的钱财，这样的短信人们并不陌生，例如，“你相信缘份吗？
想知道你们是否能天长地久吗？
你想知道你和你的爱人的默契指数吗？
请立即发送你和你爱人的名字到***，预知你们的今生情缘，每条收费1元”;“尊敬的用户，本公司为了新品上市促销，特举办手机号码幸运抽奖活动，您的手机获得了二等奖，奖金为5万元人民币，请您速与公司胡小姐联系兑奖业务，电话号码是***”。
像诸如此类的商业广告短信很容易使一些人上当受骗，造成财产上的损失。
四、侵权行为的主体与客体。
如上所述无论采用何种方式发送广告短信，都必须经过移动电信的平台才能最终到达接受者的手机。
也就是说，在手机商业广告短信发送过程中能够起到实质性作用的有两部分主体：
一是广告短信的直接发送者，二是提供发送服务的电信服务商。
而这类服务商又包括两类，一种是物理网络运营者为用户进行信息发送提供物理基础，主要为电信企业；另一种是介入服务者通过租用电信企业的公用通信线路或自己铺设的专用线路为其范围内的用户提供服务。
根据法学的一般原理，客体主要指权利义务所指向的对象，在短信广告侵权行为中，其客体主要为短信服务商们提供的各种服务。
五、手机商业广告短信的侵权的归责
商业广告短信的侵权应以过错责任原则为归责原则，即商业短信息的发送者承担过错责任。
民法通则第106条第2款：
“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。
这体现了过错责任原则是我国侵权上的一般归责原则。
在商业广告短信的侵权行为中，因其服务商和发送者与侵权行为的相对方即手机用户之间有不同的权利和义务，故归责原则应区别对待，严格认定服务商与发送者之间谁的过错，或其共同过错。
对于服务商负有审核监控义务不履行且知道该侵权或违法行为发生而不予阻止的时候应采取推定过错原则，在这种情况下，如果单独采取过错原则则显然不现实的，因为没有什么能够证明服务商是否知道侵权或违法行为发生；而对于发送者与服务商串通，利用服务商掌握用户的号频资源优势来发送垃圾短信则应采用严格责任原则，不论其是否有过错；对于发送者连续发送广告短信致使用户的正常生活秩序受到干扰而服务商不作为的，则应采取公平责任原则，只有按照以上的归责原则详细加以区分，才能有利于其侵权行为主体的责任承担。
对于运营商向用户发送各种广告短信造成的侵权，属于运营商直接侵权，不管这类短信收费与否,其发送必须事先征得用户的同意或事后的追认,否则一律构成侵权。
对于网络公司向用户发送各类娱乐短信造成的侵权。
这类短信构成侵权的原因主要是用户事先未订制,事后未要求继续发送,而网络公司向用户连续或间断地发送了这类娱乐短信并通过运营商收取了数额不等的费用。
在这种情形下，如果运营商有故意或过失，构成与网络公司共同侵权，运营商应承担侵权责任；在没有故意或过失的情况下，运营商不承担侵权责任。
例如手机用户接收到广告后订制了网络公司的短信服务，网络公司通过运营商收取不正当的费用。
如收费陷阱，恶意收费，而运营商没有过错。
这种情况下，由网络公司单独承担违约或侵权责任，运营商不承担民事责任。
对于普通用户之间发送的广告信息造成的侵权，由侵权用户承担责任，但运营商应承担对短信的监控义务，如果运营商明知某条短信为侵权短信，在技术可能、经济许可的范围内不采取必要措施阻止该短信继续传送，则主观上有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，应当在其责任承担范围内承担侵权的民事责任。
六、手机商业广告短信的治理
解决手机商业广告短信中存在问题的应对措施主要有道德的、技术的和法律的等形式。
1、道德措施：
通过宣传教育等方式提高用户的道德水平，加强自我保护意识，提高分辨不良信息的能力，并主动采取措施，文明、合法地使用短信息服务。
2、技术措施：
商业短信广告治理的要点之一是在于抓住源头、正本清源，主要是电信运营商加强行业的自律，通过技术手段对特定的短信息服务行为和短信息使用行为进行检查，对于群发短信而言，由于SP（应用提供商）群发短信必须经过运营商，运营商可以设置关口过滤，以实现控制。
3、法律措施：
从法律制度上解决我国的手机商业广告短信侵权问题，完善相关立法，通过立法形式对短信息服务行为和短信息使用行为进行规范和调整。
一是对相关法律进行修改或作出司法解释。
短信通信是一个新生事物，它在为人类生活带来方便的同时，也被一些违法者所利用而成为违法工具，就此给整个社会带来了严重的危害性。
但当前适用的许多法律对此问题并没有做出明确具体规定，为了解决这个问题，在现行法律条文的内涵和外延允许的范围内，最便捷最经济的做法就是对目前的有关法律进行司法解释，使僵硬的法条变的鲜活，从而可以调整新出现的法律关系。
二是补充新立法，制定新的电信行业的法律，对短信息的内容及短信息使用行为的规范和管理作出相应的法律规定。
〔内容提要〕：
随着社会联系的日益紧密和信息技术的高速发展，手机短消息作为新兴的电信增值业务，逐渐成为人们生活一种重要的信息交流和沟通方式。
但在为我们的信息交流带来极大实惠与方便的同时，短信侵权问题也成了现实中的一个热点问题，商业广告短信息的泛滥将可能损害手机用户的合法权利，本文将从手机短信息的特点入手，试从民法的角度，探讨手机短信广告的侵权民事责任，并对如何保障手机用户的合法权益，建立健全现行法律提出一些粗浅看法。
〔目录〕：
一、手机商业短信息的特点1
1、短消息使用的便捷低廉性2
2、短信息内容的无法甄别性2
3、短信息接受方式的强制性2
4、短信息接收的提示性2
二、手机商业广告短信侵权的概念及特点3
1、侵权行为对象的不特定性3
2、是行为人基于过错而实施的非法行为3
3、侵权行为表现形式的多样性3
三、手机商业广告短信侵犯的民事权利分析3
四、侵权行为的主体与客体4
五、手机商业广告短信的侵权的归责5
六、手机商业广告短信的治理6
1、道德措施：
6
2、技术措施：
6
3、法律措施：
6
〔参考文献〕
肖新征：
《垃圾短信规制的法律思考》，载《通信与信息技术》2006年3月
荆培才，徐海珍，董蔚：
《治理“垃圾短信”的法律对策》，载《商场现代化》2007年4月。
李昌麒：
经济法学中国政法大学出版社2002
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