论律师在国家立法工作中的地位和作用.docx

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论律师在国家立法工作中的地位和作用

论律师在国家立法工作中的地位和作用

唐学文臧锋

（黑龙江唐学文律师事务所黑龙江臧锋律师事务所）

【摘要】：

自恢复律师制度以来，律师参与国家立法工作的途径，主要是通过成为人大代表、政协委员这一渠道。

而拥有这一政治身份的律师毕竟凤毛麟角，在立法工作中的地位近乎缺位，作用微乎其微，甚至被忽视。

在“中国律师2000年大会”上，江平教授发表的《律师要参与政治》向律师界发出诚挚呼吁：

律师不能只埋头办案，要走向政治！

一石激起千层浪,广大律师焕发了参与政治的热情。

特别是习总书记主政后，2014年10月29日《人民日报》刊登了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，才史无前例的开拓了更多律师参与国家立法的途径，地位得到了提升，其作用势必将更加凸显。

【关键词】律师国家立法地位作用

【正文】

一、国家立法工作与律师参与的以往历史

（一）、国家立法概念的厘清

何谓立法？

立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定规范的活动。

何谓国家立法？

有狭义和广义之分。

狭义概念，是专指全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使的国家立法权。

广义概念，则是指除全国人大及其常委会行使的国家立法权之外的，还包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，军事法规，最高法、最高检司法解释，以及县级以上规范性文件的制定、修改、废止。

即泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的活动。

本文探讨的是广义的国家立法。

国家立法的法律依据，来源于现行宪法以及立法法等宪法性文件。

我国现行是1982年宪法，并历经1988年、1993年、1999年、2004年四次修订。

《立法法》则是于2000年施行。

（二）、律师业务范围

众所周知，律师这个职业，可以说是完完全全的舶来品——律师乃是西方近代法治文明的产物，律师之于中国，则毋宁说是西学东渐的结果。

提到律师业务，必须首谈1980年8月的《律师暂行条例》，这是新中国第一个律师立法，标志着律师制度的正式确立。

在这个《条例》第二条，明确了律师主要业务是担任法律顾问、参加诉讼，任辩护人、代理人及法律帮助、咨询等传统五项。

到1996年被称为“我国律师制度发展史上的里程碑”的《律师法》颁布。

标志中国特色律师制度形成。

2007年《律师法》作以修订。

在《律师法》第二十八条将律师可以从事的业务由原有传统五项扩大到七项。

增加了案件申诉、非诉讼业务的内容。

（三）、国家立法工作和律师法律服务工作由空集到交集。

《宪法》、《立法法》及相关宪法性性文件，确立和赋予了立法机关才拥有立法权，且立法工作应当严格依照法定的权限和程序进行。

就全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序而言，主要有以下四个步骤，即法律议案的提出、法律草案的审议、法律草案的表决和通过、法律的公布。

《全国人民代表大会组织法》、《全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会常务委员会议事规则》、《国务院组织法》《地方组织法》等分别对全国人大及其常委会、国务院、地方人大及地方政府行使立法权的权限和程序作出相应的规定。

在这些宪法性文件中，均没有提及到律师。

所以在很长时间，无法见到律师参与国家立法活动的身影。

我们回到涉及律师的立法，虽然当时《律师暂行条例》第一条确定“律师是国家的法律工作者”，但这里的“法律工作者”也并不包含“立法”工作。

其职责业务范畴是接受委托或指定，提供的是法律服务，都与立法无缘。

用代数的“集合”来表达，就是双方是空集，没有交集可言。

换言之，即是立法机关自己去立法，律师照搬法条低头去办案。

按百姓说是“你忙你的，我忙我的”。

时间到了1989年，司法部出台了《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》。

《规定》第三条第一款第

（二）明确政府“对政府起草或者拟发布的规范性文件，从法律方面提出修改和补充建议”。

我们从部门规章中，首次找到了除了人大代表、政协委员之外，可以以法律顾问身份参与政府立法提出建议的法律依据。

从此，律师首次以法律顾问的身份逐渐出现在国家立法活动中。

2013年 3月，全国律协从协会角度了印发《律师协会参与立法工作规则》。

规则旨在规范律师协会参与立法工作，要求依托专业委员会，以律师协会名义向立法机关提交立法意见。

从1989年至2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》出台前，全国律师在地方立法工作中，应该肯定的讲，提出了一些宝贵的律师建议和意见，发出了专业的声音。

显现了一定的地位和作用。

但是较为遗憾的是，至今我们政府法律顾问制度不同程度存在“顾而不问”、形同虚设，没有形成常态化、规范化的运作机制。

至于中央级立法，倒是有几位律师跻身成为全国人大代表、政协委员，但相对于其他行业的代表来说，也很难发出什么响亮的声音。

尽管如此，这对于大部分法律工作者也来讲，也已成为一种非常难得的奢望。

二、律师参与国家立法的优势

《中国律师》杂志原总编刘桂明曾撰文写道：

"200多年前，美国建国时签署《独立宣言》的共有52人，其中25人为律师；制定美国宪法时，参加制宪会议的代表共有55人，其中31人为律师，另外，在美国200多年的历史中，有半数以上的国会议员、70%以上的总统、副总统、内阁成员均为律师。

可以说，律师改变了美国，律师成就了美国，律师完善了美国"①。

为什么美国立宪会有超过一半律师，而不是“参与”？

美国法学家罗伯特·C·克拉克说得好:

“什么是作为律师的本质?

律师做的是什么?

我的回答是:

他们操作着定义人们之间以及组织之间的权利和责任的规则和标准。

律师创制、发现、解释、采用、适用和实施建构人际关系的规则,他们是规则制定的专家”。

就是这样的规则专家，在我国却被规则制定的核心长期边缘化。

法学家伯尔曼讲，“法律程序中更为广泛的公众参与乃是重新赋予法律以活力的重要途径”。

“立法是静态的正义”。

我国律师自诞生那天，就从事着触及着社会动脉的工作。

在诉讼和非诉讼的舞台，通过与社会各阶层、各个群体、公检法司、各个党派的广泛联系，十分了解并较为深刻地认识社会各个利益主体利益的要求，不同利益主体之间的利益冲突的原因。

这都是来自法律第一线第一手的宝贵的法律资源，是立法者、决策者作出决断的重要依据，对国家的法制建设有着巨大的作用②。

法学大师霍姆斯所言：

“法律从来都是经验，而不是逻辑”，法律的价值在于适用，法律从它诞生、实施的第一天起就要接受诉讼的司法考验。

所以充分利用律师群体的智识资源，放开立法准入的高堂庙宇门槛，让律师阶层走进立法，理应是立法机关的明智之举。

三、《重大决定》使律师参与立法的地位和作用得到史无前例的提升。

“有志于改革者倘不深知民众的心，设法利导，改进，则无论怎样的高文宏议，浪漫古典，都和他们无干，仅止于几个人在书房中互相叹赏，得些自己满足”③。

习总书记上任真正实干兴邦、不是空谈误国。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出“法律是治国之重器，良法是善治之前提。

建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键”。

如何保证立法的质量？

中共中央看到了律师这一界别的独特优势，在《决定》充分给予体现。

（一）、律师进入立法机关成为立法者，拥有立法权。

全会提出，推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化，完善法律职业准入制度，建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度，健全从政法专业毕业生中招录人才的规范便捷机制，完善职业保障体系。

执业律师由依法为维权的“谋士、勇士、战士”，可以通过从立法工作者遴选制度中脱颖而出，真正成为立法机关中拥有立法权的立法工作者。

发挥除作为一线法律实践专家的优势作用。

（二）、律师成为名副其实的政府法律顾问

十八届四中全会就法治工作中的突出问题提出了一系列强有力的改革举措。

其中之一是“积极推行政府法律顾问制度”、“保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用”

虽然政府法律顾问开展多年，效果政府心知肚明。

“形式法治”、“虚假法治”或“非法治”客观普遍存在。

国家已经充分意识到依法科学决策，就有必要借力专职法律工作队伍，最有效的就是以制度化方式推动律师多角度、全方位介入政府工作。

　　黑龙江省等各省政府都已经积极行动起来，以政府文件的方式作出规定，应当建立以政府法制机构人员为主体，吸收专家和律师等参加的法律顾问队伍。

并从财政上予以保证。

优秀的律师进入政府法律顾问序列，从现在看，不是不能，而是必须。

（三）、律师参与立法渠道增多、参与范围扩大

全会提出，完善立法项目征集和论证制度，健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式，拓宽公民有序参与立法途径。

探索委托第三方起草法律法规草案。

依法建立健全专门委员会、工作委员会立法专家顾问制度。

探索建立有关国家机关、社会团体、专家学者等对立法中涉及的重大利益调整论证咨询机制。

近年来，重庆、北京、山东等省市陆续开展了地方性法规、规章草案委托社会力量，特别是律师事务所起草工作，取得了良好的社会效果、政治效果和法律效果。

随着深入推进科学立法、民主立法。

律师的专业优势，较之普通民众而言，必将脱颖而出。

在立法项目征集和论证、在立法专家顾问、在重大利益调整论证咨询、在受托起草法律法规等，开启了新的参与渠道。

涉及的每一立法领域，都将可以作出一番作为。

四、建言献策，完善、规范《重大决定》提及的制度，保障落实不走样。

“随风好借力,送我上青云”，法治大局已定，设计的各种蓝图如何化为我们身边的实际，我们认为还有相应的规范作为保障。

（一）、应当实现常规化、制度化

建议在《立法法》、《律师法》中做相应修改，明确律师参与立法的具体方式、途径和参与程度。

之所以这么建议，源于习近平总书记强调“凡属重大改革都要于法有据。

在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，加强对相关立法工作的协调”。

既然律师要参与立法工作，就要痛改以往律师参与立法的随机性、偶然性、不确定性，所以就需要有法律的明确规定和授权，并给予必要的保障措施，明确相关部门的配合义务。

以求不流于形式和走过场。

 2、确保律师参与立法的实效

律师参与这种形式的立法工作，在提出法律议案和法律草案形成公布，乃至通过。

应该有一个通报回应程序。

以往律师建议稿提交上去，如石沉大海，再无音讯。

这样长此以往，势必会一定程度上挫伤律师立法参与的热情。

值得一提的是《企业破产法》在第十届全国人大常委会第二十三次会议于2006年8月27日通过。

参与提出立法建议的韩传华律师，因其积极参与，其建议多条被立法采纳，应邀参加了由全国人大法工委的庆功会。

向其回应了其提议是否被采纳的原因和过程。

笔者认为，韩传华律师的个例，不应是停留在个案，这样的回应应当成为制度，成为立法新常态。

结语：

“罗马不是一天就建成的。

”美国的规则之治被各国吸收借鉴，也绝不是毕其功于一役，扬名立万于一朝一夕，而是200多年每个美国人参与的结果。

我们这一代人虽然不知道是不是生活在最好的时代，但却清楚知道这不是最坏的时代。

有幸生在最不坏的时代，我们必须以自己的行动、信仰和责任匹配这个伟大光荣的时代，不要问这个国家为你做了什么，而要问自己为这个国家做了什么④。

作为中国律师的一员，不仅是法庭上唇枪舌剑、伶牙俐齿的“司法之士”，也可以成为在幕后为立法出谋划策的睿智的“立法之师”⑤。

索引：

①、《美国为什么有这么多律师》刘桂明

②、《立法呼唤律师》孟繁旭司法部网首页>>律师公证工作指导司>>调查研究

③、《习惯与改革》鲁迅

④、《为什么偏偏是美国？

》。

《美国通史（第12版）》序言，马克·C·卡恩斯（作者）,约翰·A·加勒迪（作者）,吴金平（译者） 。

⑤《江南时报》 （2005年09月04日 第二版） 刘武俊，司法部研究室副研究员，《中国司法》副总编。