论恶意透支型信用卡诈骗罪.docx
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论恶意透支型信用卡诈骗罪
恶意透支型信用卡诈骗犯罪研究
内容摘要
从近年来看，恶意透支型信用卡诈骗案件在我国的发案率呈现趋势为逐年上升，主要原因在于现阶段我国立法仍偏向保护银行的利益，刑法不谨慎地介入普通的银行借贷纠纷。
在司法实践中，该罪也存在对主观非法占有目的认定困难、对“催收”认定不严谨、司法机关执法理念不够人性化、量刑不统一等问题。
针对恶意透支犯罪案件快速上升情势而做的有效遏制，避免刑事打击的范围在不当中扩大乃至泛刑化存在于部分非刑责任中，建议恶意透支型信用卡诈骗犯罪在立法上要提高定罪门槛，单列出罪名给该罪；司法机关在处理该类案件中应慎重判断“非法占有目的”，对部分情节轻微符合出罪的条件的案件可以作非罪化处理；在银行方面，应进一步完善信用卡的申领制度，建立对持卡人的财务进行动态评价制度，并应积极运用担保手段维护债权安全，同时，建议国家进行规范是要从法律层面关注银行信用卡业务管理行为。
关键词：
信用卡诈骗；恶意透支；银行管理；非法占有目的
Abstract
Typefromthepointinrecentyears,maliciousoverdraftcreditcardfraudcasesinourcountry,theincidenceofpresenttrendisrisingyearbyyear,themainreasonliesinthepresentstageourcountrylegislationtoprotecttheinterestsofthebank,stillnotcarefulstepinordinarycriminallawofbanklendingdisputes.Injudicialpractice,itisalsotheexistenceofthesubjectivepurposeofillegalpossession,identifyingdifficulties,the\"collection\"notrigorous,thejudicialorganlawenforcementconceptisinhumane,sentencingisnotunified,andotherissues.Againstmaliciousoverdraftcrimesrisethesituationquicklyandeffectively,avoidcriminalstrikeinnottoexpandthescopeofandgenericpunishmentexistsinsomenon3responsibilities,suggestedthattypeofmaliciousoverdraftcreditcardfraudcrimeinlegislationtoimprovethethresholdofconviction,asinglerateofchargesforthiscrime;Judicialorgansinhandlingsuchcasesshallbeprudentjudgment\"purposeofillegalpossession\",forsomeminorconformstotheconditionofthecrimecasescanbetreatednotsin;InBanks,shouldfurtherimprovethesystemofcreditcardapplication,setuptoevaluatedynamicallythecardholder'sfinancialsystem,andshouldactivelyusemeanstomaintainobligee,securityatthesametime,suggestthatcountriesspecificationistofocusonbankcreditcardbusinessmanagementbehaviorfromthelegallevel.
Keywords:
Creditcardfraud;maliciousoverdraft;Bankmanagement;Illegalpossessionofpurpose
目录
中文摘要………………………………………………………………………………………（Ⅲ）
英文摘要………………………………………………………………………………………（
）
目录……………………………………………………………………………………………（Ⅴ）
引言…………………………………………………………………………………………
（1）
1恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件的立法偏向与特点…………………………………
（1）
1.1基本情况和基本特点…………………………………………………………………
（1）
1.2立法偏向………………………………………………………………………………（3）
2在司法实践上恶意透支型信用卡诈骗犯罪存在的问题………………………………（5）
2.1“非法占有目的”的认定困难，是较高的主观性……………………………………（5）
2.2立法对“催收”的规定太过模糊，认定不严谨……………………………………（6）
2.3司法机关执法理念不够人性化………………………………………………………（7）
2.4审判机关量刑标准不统一……………………………………………………………（7）
2.5银行未充分履行风险提示义务，滥发信用卡很严重………………………………（8）
3关于恶意透支型信用卡诈骗犯罪立法的完善和建议…………………………………（9）
3.1恶意透支型信用卡诈骗犯罪定罪门槛的提高………………………………………（9）
3.2对恶意透支型信用卡诈骗犯罪进行单列罪名………………………………………（10）
4保障和完善恶意透支型信用卡诈骗犯罪的刑事司法……………………………………（12）
4.1司法机关应对“非法占有主观目的”进行慎重判断…………………………………（12）
4.2完善司法附条件出罪…………………………………………………………………（13）
5完善个人信用制度和银行制度建设……………………………………………………（16）
5.1完善信用卡申领制度…………………………………………………………………（16）
5.2建立持卡人财务动态评价制度………………………………………………………（16）
5.3运用担保手段维护债权安全…………………………………………………………（16）
5.4建议银行信用卡业务管理行为从法律层面进行规范………………………………（17）
参考文献………………………………………………………………………………………（18）
致谢……………………………………………………………………………………………（21）
引言
从近年来看，在我国经济快速发展中，作为金融工具之一的信用卡，被社会大众广泛的使用和接受，起到的作用是越来越重要。
与信用卡有关的金融犯罪行为也应用而生。
我国刑法第196条信用卡诈骗犯罪条款里，有一条恶意透支型信用卡诈骗犯罪规定，也就有了恶意透支的概念。
最高人民检察院和最高人民法院于2009年出台的以下简称两高2009年《解释》，全称为《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，出现在恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件具体的催收程序、“非法占有为目的”认定、追诉标准数额、涉案数额计算的排除范围、出罪问题等做出了详细的规定。
公安部和最高人民检察院于2010年5月7日发布了相关的规定，这个《关于刑事案件立案追诉标准的规定
（二）》又进一步对该类案件从宽处理的数额范围进行了明确的规定。
关注立法方面，从我国司法与刑法解释一方面来看恶意透支型信用卡诈骗犯罪入罪，紧张气氛已经积极的被营造出来，另一方面又从罪轻和出罪的角度容留一定的弹性空间不断提高该罪的入罪门槛，以达到从维护金融秩序中，方便司法机关从程序上认定恶意透支和把一些非恶意透支的情况排除的同时存在。
关注司法实践，高居信用卡诈骗罪类案件之首的，一直是恶意透支型信用卡诈骗案件，绝大多数的信用卡诈骗罪案件中都有其的身影，而且有愈演愈烈之势，如果这种趋势不能得以控制，势必影响我国金融信贷业的健康发展，而且也会使国家的刑事司法资源成为解决银行信用卡债务问题的工具，造成国家司法资源的极大浪费。
因此，对该罪探讨的重要性不言而喻。
本论文是从怎样能完善恶意透支型信用卡诈骗的银行制度及司法和立法工作等，让持卡人与银行利益之平衡点可从法律中找到保护，既具有理论上的意义，也符合我国当前实践发展的要求。
1恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件的立法偏向与特点
1.1基本情况和基本特点
笔者分析统计了所在工作的基层检察院中关于办理信用卡诈骗案件的情况，时间从2014年到2015年。
在2014全年中，该院受理信用卡诈骗案件共有82件85人是由公安机关移送审查起诉的案件，其中占92.7%比例的是恶意透支型信用卡诈骗案件，有76件79人；而2015全年里，有91件94人的信用卡诈骗案件，看受理数恶意透支型案件，已经上升为88件90人，占96.7%比例。
从上述两年中的数据了解到，占据信用卡诈骗类案件的第1位，就是这恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件，而趋势方面是呈现逐年上升，在其他信用卡诈骗类案件像冒用他人信用卡等数量却不多。
进行综合分析该基层院办理的此类案件，笔者从中发现，关于恶意透支型信用卡诈骗犯罪的特点，主要来自有以下几点：
1.1.1涉案数额相对较少
发卡银行一般授予不同的信用额度会是要依据不同人的资信情况，大部分个人信用额度为5万以内的限定，当无法透支消费时，说明已超出信用额度的范围，在信用额度范围内相对的控制了犯罪数额。
看到办案数据，1万元至5万元的恶意透支型信用卡诈骗犯罪涉案里数额占比已经超50%，从刑法所规定“数额较大”的标准来看到，这大量恶意透支型信用卡诈骗案件意味着仅是达到，法定最高刑为有期徒刑五年。
1.1.2案发后还款率高
司法的实践里，被告人与犯罪嫌疑人能否被从轻处罚或是否采取强制措施，从公检法方面来看，关注的是银行欠款是否已经还清。
在大部分案件中，当在案发后持卡人或者在家属的帮助下能把透支款及时归还给银行，让发卡银行资金处在安全状态之中，银行经济损失没有造成多大。
1.1.3退查率偏高
据统计，笔者所在基层检察院审查的恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件中，有将近80%的案件经过退回公安机关补充侦查程序，多数案件甚至二次退查。
该类案件证据的收集往往是在公安机关侦查阶段，审查时没有注重到持卡人主观上非法占有目的，仅凭发卡银行提供资料，有信用卡交易流水证实持卡人欠款达到1万元，有催收记录证实银行两次催收并已经超过3个月，就认为持卡人构成恶意透支。
导致大量的案件在移送审查起诉时，大部分案件仍需调取证实持卡人申领、透支、还款行为等相关的大量书证，造成退查率高。
1.1.4逮捕率低，不起诉率、轻刑率高
以笔者所在基层检察院为例，2015年恶意透支型信用卡诈骗案件逮捕的有23人，占该类案件的25%，相对于全部刑事案件逮捕率的67%，逮捕率明显偏低。
在2015年的恶意透支型信用诈骗案件里的88件，不起诉的有24件处理，全部不起诉案件占了14%比例，有13件相对不起诉的是因为情节较轻。
而涉案人员在这里的大部分案件中都属于偶犯和初犯，没有较大的恶性主观的存在，平时有较好的表现，认罪悔罪表现也都不错，在法院判决前基本上都能及时的退还透支款息，一般法院量刑方面会考虑从轻，多用于缓刑。
1.2立法偏向
1.2.1对银行利益过度保护
在创建初的信用卡支付体系，信用卡制度显得很脆弱的原因是来自技术方面，需特别保护的对象就是银行。
当科学技术在不断地进步，先进的信用卡技术被银行掌握到，技术性原因已经不再是恶意透支行为频发的主要问题，银行很大程度上源于对利润与市场的追求，信用卡诈骗风险增加是因为缺乏了对有关的持卡人资金流动必要的跟踪与监管。
一方面银行在滥发银行卡，从源头上为持卡人恶意透支行为埋下隐患，消极的态度来管理着持卡人信用卡使用的状况，对欠款行为的放任；而另一方面则是采用“先利诱，后威逼”的做法，用公权力实现债权追索的刑事化则是以恶意透支为名来进行的，所以应从客观上来看待滥用优势地位的不端做法。
在此背景下，我们对于不诚信的持卡人以刑罚来威慑,而对于银行的监管却相对宽缓,单纯的保护银行利益和金融秩序的稳定而忽略日益增长的金融消费者的权益是不符合经济、社会发展规律的。
因此，笔者也认同，面对现代金融业固有风险时，而银行中心主义就不能太绝对的坚持，而是应双重兼顾到客户和银行，只针对客户的半步越池行为给以致命打击，同时却容许存在着银行对恶意透支科以重息。
1.2.2刑法不谨慎地介入普通的银行借贷纠纷
在恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件中，持卡人与银行间在本质上，他们存在着民事借贷关系，平等地位的民事主体是双方都具有的。
我国刑法从不介入民间的借贷纠纷，但对于这种涉及银行的借贷纠纷却进行干预，我们只能从通过刑事处罚的方式维护金融市场的安全秩序寻求解释。
当将特定条件的透支行为犯罪化了，那么恶意透支型信用卡诈骗犯罪就属于法定犯，这是立法基于法益的考量。
从性质上看，恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件是有刑民交叉的特点，它犯罪化过程里，在很大程度上属司法审查判断结果，是法律对恶性市场背信违约行为的控制，而非“天生犯罪行为”。
恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件的审查过程里，在对社会公法益被恶意透支侵犯程度上进行评价时需要客观谨慎，避免矫枉过正或乃至出现部分非刑责任的泛刑化，或因为不当扩大刑事打击的范围。
在犯罪学上的标签里理论中，有对刑事司和法者立法者的提醒，使用刑罚时轻率或过早地介入不法行为，其正面作用肯定小于负面作用。
银行享受高收益和承担高风险是同时的，这是银行经营过程中本身可以预见到信用卡透支坏账的风险。
在恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件中，银行完全可以对那些案情简单的案件，先积极通过民事程序进行及时追回欠款,这样也能最大限度地减少银行方面的财产损失,而不是银行动辄就诉诸刑律，不分轻重一律予以刑事追究，这样解决的社会效果也可能更好。
因为“刑事惩罚是一种恶，只应适用于最严重案件中的行为人，在运用刑事惩罚之前，立法者首先应当将教育、管理和民事责任作为预防犯罪的手段”。
1.2.3涉案当事人对刑事追诉普遍感觉出乎意料
我国近年来经济发展的十分迅速，而且随之持续增长也有银行卡产业的交易规模，目前我国成为了世界上发展潜力最大和银行卡业务增长最快以及持卡人数量最多的国家之一。
民众对传统的自然犯罪一般大致都会有一个判断，可恶意透支型信用卡诈骗犯罪就法定犯的问题上，对于这个民众一般并不知道“欠款不还”会涉嫌被追究刑事责任，因此就会有对银行的催收无所谓的态度，认为透支行为是简单的民事纠纷。
在司法实践中也体现了这一点。
我们发现大部分犯罪嫌疑人在归案后都认罪伏法同时也都会认为自己冤，严重的后果直到案发都还不知道。
当前情况看我国社会信用体系还仍在创始期，社会信用评价配套设施也根本不全。
个人的信用情况评价还未建立系统的评价体系，现在对失信人员也没有相应的制裁措施，从当前我国信用卡恶意透支行为多发社会背景原因看，是因为没有完全的建立起民众诚信观念。
2在司法实践上恶意透支型信用卡诈骗犯罪存在的问题
2.1“非法占有目的”的认定困难，是较高的主观性
在我国刑法里“非法占有目的”的概念是非常的重要，尤其是在诈骗类犯罪案件上规定主观故意要件中包含“非法占有目的”。
然而，根据马克思主义辩证法，人的意识及主观方面是一种抽象的、无法直接体现、不能被直接识别的东西，因此司法实践中只能够根据行为人的外在表现进行司法推定。
关于2009年两高的《解释》规定里，明确的包括了“明知没有还款能力而大量透支”、“肆意挥霍透支的资金”、“透支后逃匿、改变联系方式”等，这六种情形作为恶意透支型信用卡诈骗犯罪客观依据来认定“非法占有为目的”，这六种情形虽然规定的很具体了，在司法实践里按照表现的客观把主观故意给推定出来，这样主观故意认定的问题确实可以解决部分案件。
但是司法推定的过程可能会基于对法律理解的不同而产生分歧。
而且，随着我国社会经济活动形态日趋复杂，犯罪手段不断翻新，“非法占有目的”的表现形式也呈现出“虚实结合”、“有真有假”等复杂情形，是否“以非法占有为目的”的认定存在着个别情况下的争议，是以有一定的难度出现在司法人员判断里。
例如，嫌疑人因公司逐年亏损，其为回笼资金，办理信用卡将透支的信用卡款项用于公司进货等合法经营，后因公司销售货物困难造成积压导致客观上无法偿还。
有一种观点认为，犯罪嫌疑人在公司逐年亏损的情况下，应当知道风险较大，明知透支信用卡很可能导致透支款项无法偿还，最终导致的是仍积极的透支却无法偿还信用卡欠款的情况，从司法角度解释列举的“明知没有还款能力仍大量透支”的情形，构成信用卡诈骗罪。
但笔者认为，正常的生产经营活动，其风险当然存在，但这种风险只是一般意义上的可能性，而“明知没有偿还能力”明知的应该是高度风险性的行为。
嫌疑人透支信用卡用来进行合法正常的经营，其最终无法归还透支款是因客观原因导致的，该客观原因会发生是其事先并不知道，所以非法占有的目的不能认为来自其主观，不是恶意透支信用卡的行为也就不构成信用卡诈骗罪。
又例如，犯罪嫌疑人一直在一家公司上班，多年来每月有稳定的约三四千元工资收入，期间犯罪嫌疑人透支信用卡款项购买了一辆小轿车并约定每月还款二千元，后因该公司倒闭，犯罪嫌疑人瞬间失去生活来源，虽经多方筹借，但仍无法归还信用卡透支款项。
一种意见认为该种行为已符合司法解释列举情形里的行为，跟“肆意挥霍”有关，其非法占有目的被推定出来。
笔者认为，从表象上看，嫌疑人购买小轿车的行为符合“肆意挥霍”，但我们可以发现嫌疑人肆意挥霍是建立在其对自身财力的自信上，其主观上并无法意识到自身行为已经超出经济能力。
其之后因为公司倒闭而失去工作没有生活来源是其事先不能预见到的，其多方筹借的行为也证实了其并无非法占有的目的，因此笔者认为嫌疑人不应该为此承担刑事责任。
2.2立法对“催收”的规定太过模糊，认定不严谨
2009年的两高《解释》中第6条第1款的规定，明确了发卡银行是催收的主体，认定发卡银行两次催收超过3个月的仍不归还属恶意透支。
但是我们在司法实践中发现，大多数案件银行提交的催收记录并没有限在银行本身的催收行为，而且有很大部分都是委托第三方即专门的催收机构进行的催收。
在获得了发卡银行授权后，这些催收机构可代理银行履行催收职责，关于主体方面已经在实际催收上发生了变化，转变为非银行主体，在此情况下是否符合法律的规定，能否认定为银行催收值得我们思考。
在催收的方式上，两高2009年《解释》对此没有规定，实践中，多数情况下银行都是采取有短信和电话催收的催收方式，还有的少数催收方式比如根据持卡人资料地址邮寄催收信。
但无论何种方式，其催收是否到达持卡人，是否有效，司法办案人员并无从得知。
银行提供给司法机关书证等证据还不是有效催收，因为持卡人已知晓的催收是不能被证实的。
若得到持卡人认可，催收有效性被认定了，若是在向司法办案人员进行辩解时，持卡人声称从未收到发卡银行的任何如邮寄和发送以及电话的催收材料，出现这种情况会认定银行催收方式存在有效性的争议。
由于银行是案件的利害关系人同时也是当事人一方，客观性上当然不能无可怀疑的信任其提供证据，而司法实务中极端个案中看到过银行伪造催收信函等情况。
笔者曾经办理过的一宗恶意透支型信用卡诈骗案件，银行提交的第一份催收记录显示仅在2014年8月14日有催收行为，但之后银行又提交了第二份催收记录显示银行还在2014年1月7日、5月6日、8月8日委托过第三方机构催收。
两份催收记录不一致，银行解释称8月8日委托催收的记录就是之前提交的8月14日的催收记录情况，而1月7日、5月6日催收的相关具体记录未能提供。
可见，银行的催收记录并不严谨可靠。
而在解释中也没有明确两次催收间的相间隔问题。
从司法实务了解到，符合两次催收的法定次数有些银行是做到了，可连续催收的时间却十分短，乃至都出现连续打两次催收电话或发两封催收函。
这种行为，持卡人的还款期限被银行变相地给缩短，根本与立法精神不符。
2.3司法机关执法理念不够人性化
两高2009年《解释》对恶意透支情节轻微并全部偿还欠款的作了罪轻及出罪的规定。
在实践的过程中，公安机关接到发卡银行等金融机构的报案后，只要符合恶意透支型信用卡诈骗犯罪中的主客观要件，公安机关就会立案和按照刑事诉讼程序进行了。
可从实际上看到，在公安机关立案后，大部分案件行为人已及时将透支款息返还给发卡银行，这里有个问题被凸显出来的是告知义务公安机关没能及时的履行，关于恶意透支型信用卡诈骗行为的惩处力度是人为的提高。
很显然的是公安机关不会考虑到，把不归还的刑法后果在公安机关立案之前告知给持卡人。
在案件移送审查起诉后，在现有司法解释和法律规定上被检察机关认为已很具体了，但可依据形势政策中的宽严相济，适当地从轻处理那些能及时返还透支款息的和有固定职业的与对社会危害性较小的人员，相对不起诉权可启用在部分案件中，其他案件刑事诉讼依然按照法律规定的严格执行。
当进入审判阶段以后，公安与检查机关都已按程序进行了办案，审判机关也将按法律规定严格依法审理，判处缓刑是针对在法院审理阶段能交得起罚金的、能在各诉讼阶段积极偿还欠款的、达到数额较大的，其他一律判处实刑。
2.4审判机关量刑标准不统一
实践中，对同样是信用卡恶意透支的案件，被告人归案后如实供述罪行，归还全部款项并获得被害单位谅解的情形，量刑标准却不尽相同。
如郑某群信用卡诈骗案，恶意透支的金额为人民币38247.9元，其中本金为人民币24240.67元，被法院判处拘役五个月；陈某信用卡诈骗案的数额为人民币115487.71元，其中本金为人民币106710.05元，被判免于刑事处罚；而何某勇信用卡诈骗案的数额为本金人民币20939.08元、利息及费用人民币4090.64元，被法院判处六个月有期徒刑且缓刑一年，并处人民币二万元罚金。
法官有相当大的自由裁量空间是刑法规定给的，单看上述三个案子的话，都没有问题，但进行一比较就会感觉到不公的一面，无形中让司法公信力遭到了极大地伤害。
就是同一个案件中，审判理念不一致的问题也是会存在于上下级法院间。
例如有一起信用卡诈骗案，被告人恶意透支本金人民币13万余元，数额巨大，且用透支的资金从事购买房产等高消费行为，被告人有如实供述罪行的情节，其家属也在审判前代其偿还了全部的本金、利息，依法应当判处五年以上十年以下有期徒刑，一审法院判处的是五年有期徒刑并处罚金。
二审期间，被告人获得了被害单位谅解，其亲属也预缴纳了罚金，二审法院经审理认为，被告人没有犯罪前科，在案发前有正当职业和固定收入，其没有逃逸行为并能主动配合银行协商还款事宜，犯罪的主观恶性较小，且有较好的悔罪表现。
二审改判三年有期徒刑且四年缓刑，并处相应数额的罚金。
判处刑罚在法定刑以下的需层报到上级法院进行复核，案件经复核中对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的认定，是按照《中华人民共和国刑法》里第三十七条规定，可以免除刑事处罚的规定，对本案被告人可以免除刑事处罚，将本案发回重审，中级法院终审判处其免予刑事处罚。
从三级法院对该案的量刑处理情况可以看出，各级审判机关办理此类案件的执法理念仍然存在较大差异。
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