行政法与行政诉讼法11.ppt

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行政法与行政诉讼法,第十一章行政处理,行政处理

（1）:

依申请行为,11-1依申请行为的基本表现形式行政给付行政确认行政裁决行政许可,11-2行政给付给付行政的基础：

获得物质帮助权（宪法第45条获得物质帮助权）作为政府义务的给付行为行政给付制度的基本架构A给付的条件B标准、程序C救济制度行政给付：

现代行政法发展的方向,11-3行政确认对行政确认形式和实质的理解A形式上：

确定、认可、证明、宣告，如：

交通事故责任认定，土地所有权确认、房屋产权登记等；B实质上：

行政权能的体现，管制性行为，直接或者间接产生法律效力C特征：

1主体的行政性认证认可活动属于民间确认公证机构进行的公证不属于行政确认。

2效力的拘束性3内容的中间性确定法律关系如收养登记确定法律权利如不动产抵押登记确定法律上具有重要性的人的性质如发放身份证确定法律上具有重要性的物的性质如驰名商标的认定确定法律上具有重要性的事件的性质如工伤认定,问题：

对交通事故责任认定能否起诉行政确认的法律责任1992年最高人民法院、公安部联合发布的关于处理道路交通事故案件有关问题的通知中规定：

当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。

该规定明确规定了当事人对交通事故责任认定不服不能起诉。

A如何解释此规定的理据？

B如何处理有权无责的问题？

进一步的讨论：

责任认定书是“霸王书”？

最高法院2000年发布的司法解释第98条规定：

“最高法院以前所作的司法解释以及与有关机关联合发布的规范性文件，凡与本解释不一致的，按本解释执行”。

最高法院公报也曾经刊登过法院对事故责任认定书进行审查的案例。

关于行政确认行为法律责任的小结A确认行为可以表现为多种行政行为B确认行为的基础是行政职权C没有理由拒绝对确认行为的司法审查从“社会化”和“中立性”角度改造确认行为,疑难点；县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门对商品房预售合同的登记备案是否行政确认？

判断依据：

合同法44条房地产法45条第2款,案情：

朱某买了一处房子，办理房屋过户手续后，满心欢喜搬进新房居住，不料，该房却是房主通过中介公司出租给他人，租房者伪造了全套房产材料，甚至骗过北京市建委，将房屋过户出售。

事发后，原房主状告北京市建委，法院一纸撤销判决，令崭新的房产证变成了废纸。

无奈之下，购房者状告建委，要求未尽审查义务的房管所承担国家赔偿责任。

但其请求未获法院支持，理由是：

损失主要是由卖房人诈骗行为造成，而非房管部门所为。

该案判决一出，引发了广泛的社会争论，请你站在法律人的立场，运用相关知识对此事背后反映的问题进行评论：

1运用行政法基本理论分析该案中的政府行为。

2该案原告应该采取何种手段维护自己的权益？

3联系该案谈谈建设法治政府的基本要求。

11-4行政裁决行政裁决：

行政对民事争议的处理行政裁决：

行政与司法行为的结合主体的行政性对象的民事性效力的强制性相关概念的区别与行政调解与行政仲裁与行政复议,现行法律中关于行政裁决的规定A民事补偿纠纷的裁决土地管理领域的补偿纠纷B民事权属纠纷的裁决1自然资源权属纠纷2知识产权的权属争议C侵权纠纷裁决1知识产权领域的侵权纠纷2环境保护等领域的损害赔偿纠纷对行政裁决的法律控制A行政程序的控制B司法审查,11-5行政许可,行政许可的内涵1许可的存在意味着法律的一般禁止2许可是授益性行政行为3许可的目的：

抑制公益上的危险或影响秩序的因素4行政许可是要式行政行为许可的本质：

对自由权的限制,行政许可行为的识别1行政许可与行政登记许可式登记：

通过登记取得特定活动权利确认式登记：

抵押登记产权登记物权登记仅证明某种权利归属备案式登记：

信息披露的作用,2行政许可与专利权的授予商标注册3行政许可与证明证明是行政主体对相对人有关法律事实法律效力肯定或否定的行为。

许可尽管包含有证明的内容，但目的是准予其从事特定活动。

4行政许可与行政审批行政审批的外延要大于行政许可许可类审批内部类审批民事类审批行政许可法明确规定，上级行政机关对下级行政机关有关请示报告的事项，有关行政机关对其它行政机关或对其直接管理的事业单位的人事，财务，外事等事项的审批不属于行政许可。

行政许可的表现形式1证照式的如：

许可证执照驾驶证特许证护照意见书合格证等2非证照式的如：

批准核准指定登记注册等,行政许可的功能1控制危险2配置资源3证明或提供某种信息资源但要注意:

1行政许可不是万能的2行政许可需要的成本更高（抑制竞争滋生腐败）,行政许可法出台之前许可领域存在的主要问题1行政许可的事项过多过宽2行政许可的设定过乱3行政许可条件标准不明确4行政许可的环节过多程序繁琐5利用许可乱收费6重许可轻监管,菜谱需要审批为了规范经营，郑州市物价局出台郑州市餐饮业明码标价实施办法要求自2003年7月1日起。

郑州市所有饭店一律启用新式菜谱，价目表上标明菜名，规格，主料，及辅料的重量，和价格，质量和规格，不管点的是香菇菜心还是松仁玉米，应标明香菇菜心松仁玉米的重量，如仅标菜名和价格，将被视为违法，对不按规定明码标价的，办法没有规定罚则，但制止不规范行为提醒函中称，将没收违法所得，并处罚款5000元。

一个馒头引发的笑案,让人笑掉大牙的郑州馒头办郑州人喜欢吃馒头，所以馒头业比较发达。

为了规范市场，加强馒头市场管理，郑州市政府成立了六个馒头管理办公室（市政府一个，各区政府五个）。

对所有加工经营馒头的集体和个人，一律采取许可审批制度，每个许可证要交纳1100元的办证费。

并下文规定；不办许可证擅自加工经营的单位和个人，可罚款3000-20000元。

并规定加工者每天必须在馒头办指定的面粉经营部门购买不少于60袋面粉。

（面粉经营部门每袋面粉给馒头办提成0.5元。

）因接到举报，发现一家馒头加工点没办许可证，擅自加工馒头。

市馒头办和一区馒头办,不约而同前来查处，双方数十人均身着制服，执法证及胸章，非常正规的狭路相逢在非法馒头加工点。

因谁有处罚权问题发生争吵并轻微动手。

引来无数围观群众和三家媒体。

激烈争吵也无济于事，没法：

（双方将官司打到省政府，大有闹到中央也要争到处罚权的气势。

省领导看他们闹的实在不象话，竟然让全国都知道了郑州有个馒头办，太丢人啦！

所以一生气，果断撤消了这一权力机构-政府馒头办。

郑州有个馒头办，锁在黄河看不见；一朝为利争吃醋，顷刻见了阎王殿。

馒头打了道台脸，笑翻天下英雄汉；自古馒头上蒸笼，如今非要官来办；说是为民服务好，其实为那半元钱；家家户户吃馒头，何曾见过如此办？

官为民来民为官，从来都是麻一团；如今小小馒头办，显尽天下是非源。

话说那日风水差，出门忘拜财神仙，两方都是大盖帽，衣服威严又光鲜，摊前一站好威风，吓傻下岗大嫂脸；,再说此山是我开，过路安能不给钱！

何况小小馒头摊，谅你能翻多大天？

让你拿钱快拿钱，拿了不打都方便；正要抬手接钱去，谁知咬金杀面前？

本是到手人民币，转眼之间被人攥！

要说这事也好办，掰成二五岂不全？

虽说都成二百五，口袋鼓了不算冤；如今却要对半分，咱这老脸何颜面？

可气同是劫道人，为何只能随你骗？

你骗我骗大家骗，不让我骗就打扁；,行政许可的设定设定原则1遵循经济和社会发展规律2有利于发挥公民法人及其他组织的积极性3维护公共利益和社会秩序4促进经济，社会和生态环境的协调发展,行政许可的设定范围可设定行政许可的事项1普通许可第12条第

（1）项2特许第12条第

（2）项3资格资质事项第12条第（3）项4核准第12条第（4）项5设立登记第12条第（5）项6其他许可事项第（6）项,可以不设定许可的事项（设定必要性）行政许可法第13条1自主决定机制优先2市场竞争机制优先3自律机制优先4事后监督机制优先,设定条件1属于行政许可法第12条规定的可以设定许可的事项2就该行政许可事项尚未制定上位法设定文件法律，行政法规，国务院决定，地方性法规，省级政府规章设定权限

（1）法律，行政法规对行政许可法12条规定的事项，法律都可设定许可，未制定法律的，行政法规可制定许可。

（2）国务院决定国务院决定设定行政许可有以下限制一是在必要时才可采取二是仅是临时性许可（3）地方性法规（4）省级政府规章设定的许可只能是临时性许可，期限为一年设定主体：

省自治区直辖市人民政府,（5）地方性法规，省级政府规章设定权的限制不得设定由国家统一确定的公民法人或其他组织资格资质的许可不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性许可不得限制其他地区的个人或企业到本地区从事生产经营或提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场,设定内容行政许可的实施机关，条件，程序，期限设定程序听取意见说明理由设定后评价程序设定机关定期评价实施机关的适时评价相对人的意见和建议违法设定行政许可的处理行政许可法第71条,行政许可的具体规定可以具体规定行政许可的文件行政法规地方性法规规章可以在上位法设定的许可事项范围内，对实施该许可作出具体规定。

但行政许可法并未禁止其他规范性文件对许可法作出具体规定。

具体规定的限制1不得增设行政许可2不得增设违反上位法的条件,行政许可的实施机关我国行政许可的实施机关1行政机关2法律法规授权的组织3受委托行政机关行政许可法的创新性规定1一个行政机关实施许可，实行“一个窗口对外”26条2多个行政机关实施行政许可实行“一站式办理”26条3相对集中行政许可权25条,行政许可的实施程序一般程序1申请申请方式行政机关的公示与诚信义务行政机关对申请的处理2受理3审查与决定,行政许可的实施程序4听证程序行政机关依职权主动进行的听证应申请进行的听证听证规则5行政许可的变更与延续,行政许可的实施程序行政许可的特别程序特许程序通过招标拍卖等公平竞争的方式作出决定。

问题：

1.任何特许事项都可通过招标拍卖的方式进行吗？

2.其他公平竞争的方式比较听证竞争性谈判竞争性询价,资格资质许可程序实施本法第十二条第三项所列事项的行政许可，赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定；赋予法人或者其他组织特定的资格、资质的，行政机关根据申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核结果作出行政许可决定。

但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

公民特定资格的考试依法由行政机关或者行业组织实施，公开举行。

行政机关或者行业组织应当事先公布资格考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲。

但是，不得组织强制性的资格考试的考前培训，不得指定教材或者其他助考材料。

技术审定程序见55条设立登记程序实施本法第十二条第五项所列事项的行政许可，申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记。

需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关依照本法第三十四条第三款的规定办理。

有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。

但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

深圳“刁民”叫板:

考驾照为何必须上驾校？

94分2007年10月8日，深圳市民樵凌通过了驾照考试的笔试。

对中国成千上万打算拿到汽车驾驶执照的人，这是一个好消息。

因为樵凌是以“个人身份”参加考试的，而对中国绝大多数司机来说，考试前他们必须要通过驾校的培训。

7个月前，樵凌曾以个人身份报名考试，但遭到了深圳车管所的拒绝。

一怒之下，他把深圳市车管所告上了法庭。

这位爱较真的人的理由是，他曾在公安部网站查询了相关报名条件按照公安部机动车驾驶证申领和使用规定，只要你准备了居民身份证、户口簿以及机动车驾驶人身体条件证明等材料，就可以申请考试。

深圳市车管所理由则是广东省公安厅、交通厅的有文件：

申请驾照考试报名必须驾校培训记录。

也就是说，如果不参加驾校培训，就没有资格考试。

“公安部规定只是一个宏观指导，我们可以制定自己的实施方法。

”深圳市车管所工作人员解释到，“而且，全国各地都是这样操作。

”记者随后咨询了北京、上海和广州的车管所，无一例外被告知“考证必须到驾校报名”。

“我曾经在部队服役，驾驶技术对付考试绰绰有余。

如果再花几千块钱上驾校，感觉有点冤。

”樵凌说。

于是，他向深圳市南山区人民法院提出行政诉讼，请求法院判令车管所受理他申领驾照考试。

废除“驾考合一”彰显法治进步考驾照必须通过驾校，似乎已成惯例，很少有人会质疑其合法性、合理性。

但近来，这一惯例却在湖南遭遇了颠覆性的的改变。

湘潭大学法学院15名师生联合向湖南省法制办提出了规范性文件审查申请书，请求撤销湖南省公安厅、交通厅联合制定的湖南省机动车车驾驶人培训考试管理暂行规定确立的“驾考合一”模式。

在报送国务院并反复审查研究后，湖南省政府法制办近日作出复函，明确认为湖南省有关部门“驾考合一”的规范性文文件内容不符合有关法律法规的规定，并向湖南省公安厅、交通厅发出了停止执行该文件的函。

这意味着今后在湖南考驾照，可不再通过驾校。

国内部分省、市的做法1、安徽2007年1月16日，安徽省道路运输管理条例（修订草案修改稿）被提交省十届人大常委会28次会议审议。

这部实施已经10年的地方法规有了“新动向”不上驾校、不经培训也可申考驾照。

安徽省人大法制委员会认为，公民经过培训再申请驾驶执照考试，应该鼓励，但对于申请驾驶证，不是必备条件。

2、广州2008年7月26日，新京报的报道称：

广州规定个人不经驾校可直接申请考驾照。

7月24日，广州市公安局交警支队明确表示，个人不经驾校可直接申请考领驾驶证。

3、郑州从河南警务报道网站查询到，根据2007年4月1日起施行的公安部第91号令机动车驾驶证申领和使用规定，并没有要求提交驾校培训记录。

河南省公安厅的机动车驾驶证业务工作规范中关于车辆管理所办理初次申领机动车驾驶证业务的流程中也没有要求报考者必须经过驾校培训。

3、郑州从河南警务报道网站查询到，根据2007年4月1日起施行的公安部第91号令机动车驾驶证申领和使用规定，并没有要求提交驾校培训记录。

河南省公安厅的机动车驾驶证业务工作规范中关于车辆管理所办理初次申领机动车驾驶证业务的流程中也没有要求报考者必须经过驾校培训。

为了控制汽车总量，缓解城市道路的拥堵状况，某市政府于2002年开始实行私车牌照拍卖制度，使该市成为全国第一个采用车牌拍卖措施的城市。

然而，车牌拍卖在该市并不是一件新鲜事，早在1986年，该市就曾对汽车牌照进行拍卖，当时该市实行单、双号牌限制通行，而拥有此种牌照（拍卖的牌照）的车在该市可畅通无阻，于是一张私车牌照的价值可高达10万30万元。

1998年，为刺激本地所产轿车的销售，该市又推出了“本地产私车牌照，2万元起拍，而非,私车牌照，2万元起拍，而非本地产的,10万元起拍”的车牌拍卖措施。

此举曾引起轩然大波,遭到其他汽车工业大省的强力反击。

2002年该市采取无底价竞拍私车牌照的措施，其根据是该市人大制定的某市机动车管理条例。

到目前为止，该市通过竞拍方式投放的私车牌照共141295张，拍卖车牌所得收入达4091亿元。

该市先后从私车牌照拍卖收入中安排了28亿元集中用于道路建设，改善交通环境。

然而，与此同时，也产生了一些其他问题：

该市私车牌照拍卖价格持续走高，,仅仅一年多的时间，价格上扬了80。

如果按照重量计算的话，该市私车牌照的价格已经超过了黄金。

这令许多购车人望而却步，只好另择他路，于是异地上牌大行其道。

这不仅令该市的牌照拍卖制度形同虚设，而且还增加了交通流量和道路负荷，并造成了地方税收的大量流失。

与此同时，中低档轿车在该市的市场也受到了一定影响。

据有关部门统计，由于轿车消费的高门槛，低档轿车在该市的市场正在日趋萎缩。

可见，车牌拍卖牵动着亿万买车族的心，影响着政府形象，也影响着该市汽车消费的走向。

该市政府的这一举措受到了社会各界的关注和来自各方面的挑战。

问题：

请从行政法的角度谈谈你对某市采取拍卖私车牌照的措施的认识。

所涉问题1不同法律规范之间的冲突以及法律位阶制度的维护2总量控制的制度安排是否适当3牌照拍卖的手段是否合适,传统行政法学过份强调行政活动的形式合法性和个人权利的司法保护，很少涉及政策层面的分析，所以，它不能告诉我们：

什么是好的政策？

什么是理想的政治国家？

在这种背景下，集政治、经济、法律于一炉的政府规制理论开始走入行政法学者的视野，增强行政法学对真实世界行政过程的回应。

1总量控制的正当性思考：

交通瘫痪与保障私权哪个更重要2如何实现对新增车辆的总量控制思考：

拍卖？

（上海）摇号？

（北京）,3私车牌照拍卖的弊端：

此种措施从根本上违背了私车驶入寻常百姓家的时代潮流，造成社会不平等。

比例原则的角度,4作为公共利益维护者的政府应当选择什么样的方式来合理配置主城区稀缺的道路资源呢？

思考:

征收交通拥堵费？

延伸思考：

1一些城市推行的禁止摩托车、电动车上路的做法有无现实合理性？

2如何设计出科学合理的交通拥堵费？

我们正生活于行政国家时代我们正处于一个行政改革不断加速的时代，一个行政法制制度处于变迁跌宕的时代，行政权不仅需要直面社会转型过程中各种治理难题，而且要为民众公共福祉的增进而积极作为。

身处行政国家时代，我们面临太多需要解决的本土现实问题，环境污染治理、社会保障健全、能源枯竭防范、食品药品监管、高位房价抑制、突发事件应对、贫富差距缩小等等。

未来行政法学研究的重心公共行政既是行政法学研究的对象，也是它需要保持回应性的事项，重要的是，行政法学应与行政背景保持一致。

因此，直面本土真实行政法问题的解决应当成为未来行政法学研究的重心。

行政法学应该关注公共政策，通过程序性问题和实体性问题的统筹考虑，探讨公共政策的形成过程，为良好行政的形成和民众福祉的提升贡献真正的专业话语。

行政法学应该关注公共政策，通过程序性问题和实体性问题的统筹考虑，探讨公共政策的形成过程，为良好行政的形成和民众福祉的提升贡献真正的专业话语。

监督检查中的特殊规定公务特许中受特许人的监督检查制度取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务；未经作出行政许可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业。

被许可人不履行前款规定的义务的，行政机关应当责令限期改正，或者依法采取有效措施督促其履行义务。

监督检查中的特殊规定自检制度第六十八条对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施，行政机关应当督促设计、建造、安装和使用单位建立相应的自检制度。

行政机关在监督检查时，发现直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施存在安全隐患的，应当责令停止建造、安装和使用，并责令设计、建造、安装和使用单位立即改正。

监督检查中的特殊规定行政许可的撤销第六十九条有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：

（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；

（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。

监督检查中的特殊规定行政许可的撤销被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。

依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。

依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。

依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。

行政许可的监督与检查1撤销69条行政机关在监督检查中发现行政许可的颁发本身是违法的，或者虽然颁发合法，但当事人滥用许可的权利，实施了违反行政许可规定的违法行为，行政机关取消已经颁发的许可。

注意：

信赖赔偿。

造成撤销许可的法定事由出于行政机关的过错的，行政机关应当给予赔偿，但造成许可被撤销的法定事由是出于当事人自己过错的，当事人因许可获得的利益不受保护。

情势变更。

行政机关是违法颁发的，但撤销许可可能给公共利益造成重大损害的，出于利益的衡量，不予撤销。

监督检查中的特殊规定行政许可的注销有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：

（一）行政许可有效期届满未延续的；

（二）赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的；（三）法人或者其他组织依法终止的；（四）行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的；（五）因不可抗力导致行政许可事项无法实施的；（六）法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。

几对需要区别的概念1行政许可的注销与撤销2行政许可证的撤回与撤销3许可证的吊销与许可证的撤销,行政许可法实施中面临的问题行政许可法自身的局限性在实践中凸显权利的扩张-变相许可的出现法律规范与社会发展的不同步以上问题的解决有赖于我国行政改革的整体推进！

案例：

某省甲、乙、丙三名律师决定成立“新华夏律师事务所”，于是向该省司法厅提出口头申请成立律师事务所并提供了律师事务所章程，发起人名单、简历、身份证明，和火协议。

但被告知根据该省地方政府规章相关规定，设立合伙制律师事务所必须有一名以上律师具有硕士以上学位并且需要填写省司法厅专门设计的申请书格式文本。

刚好乙为法学博士，于是三人交了50元工本费后领取了专用申请书，带回补正。

次日三人带了补正后的材料前来申请，工作人员A受理了申请，,并出具了法律规定的书面凭证。

后司法厅指派工作人员B对申请材料进行审查，发现申请人提供的资金证明系伪造，但碍于与甲乙丙三人是好朋友，隐瞒了真实情况，在法定期限内作出了准予设立律师事务所的决定并颁发了律师事务所执业证书。

一个月后，资金证明被司法厅发现系伪造，遂撤销了“新华夏律师事务所”的律师事务所执业证书。

此间，甲乙丙三人已付办公场所租金2万元，装修费3万元。

问题：

1、该省地方政府规章规定“设立合伙制律师事务所必须有一名以上律师具有硕士以上学位”的条件是否合法？

为什么？

2、该省地方规章规定“设立律师事务所，需要填写省司法厅专门设计的申请书格式文本”是否合法？

能否收取50元工本费？

为什么？

3、司法厅对撤销“新华夏律师事务所”的律师事务所执业证书需要赔偿吗？

为什么？