论比附制度.docx

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论比附制度

论比附制度

摘要：

比附援引制度用于应对刑律没有明文规定某一行为如何定罪量刑，但是刑事司法实践中又需要对此行为施以相应的刑罚而设置。

此制度为中华法系一大特色，从隋朝正式建立到清末沈家本等人参酌西律力主罪行法定原则而废除，期间有一千三百多年的历史。

通过历史的研究方法对比附援引制度进行梳理和史料挖掘，发觉其随着民族法律文化融合而进化，且法律解释的必要性"弥补法律漏洞的可行性以及惩处违背“正值理性”的潜在性为其存在的法理基础，那么在当下受西方法治文明影响的社会背景下，按照比附援引制度的进化理路，同时立足其法理基础，对于重构我国现代类推制度是有所裨益的。

关键词：

比附、断罪无正条刑法

历史唯物主义认为，人类社会历史是不以人的主观意识为转移的客观进展过程，具有一定的规律性。

从客观详实的历史事实材料出发，采纳进展的眼光，辩证的方法，实事求是的态度来分析看待历史，尊敬历史，有选择地继承并进展历史，方能受益于当下笔者认为对待我国传统的法律制度也应当如此，某些制度现在看来已不合时宜，如果在尊敬历史原貌的基础上，将某一制度尽力尝试放回到历史场景中去，观察其历史演化过程及运作利弊得失，那么对于当下法治建设的借鉴意义将是深远的。

正如梁任公先生所言我先民所诒我之思想，虽或未成熟，或久中断，搜剃而磨洗之，又安见不龟手之药终无益于人国也"文章在搜集相关可靠史料的基础上，按照时代先后顺序对比附援引制度进行梳理，察其进化迹路规律，探其法理基础，同时分析并总结出，按照此制度的历史进化理路，立基于其法理基础，进而重构我国现代类推制度是必要和可行的。

1.比附制度的概述

‘比附援引’如果按照《说文解字》来训其原意，可理解为刑律对于某一行为没有明文规定为犯罪，而实践中需要对此行为施以相应的刑罚，那么将这一行为与已规定为犯罪的行为相比，如果类似，则按照后一行为对应之律文规定的轻重幅度加减定罪量刑。

此制度于隋朝正式入律，名为“断罪无正条”，隋朝之前司法实践中存在此种断狱方法，但正律没有明文规定许多学者在这一点上无疑义，例如沈家本先生在他的《历代刑法考》里提到说“断罪无正条”，用比附加减之律，定于明而创于隋。

刘俊文先生在唐律疏议笺解中也提到轻重相举之法则为隋开皇律首创，隋前诸律并未见之，如果将隋开皇律作为是我国法制史上承上启下的律典，其首次明文颁定“断罪无正条”，那么可以尝试以此为原点，按照时间先后，向前探其始，向后窥其终，梳理其历史进展脉络，笔者认为此制度的终始可以大略分为以下几个阶段:

2.比附制度的历史沿革

2.1比附援引制度的孕育阶段（隋朝以前）

制度必源于一定的思想，比附定罪法律制度也无例外。

关于唐虞至殷商时期的政治法律资料甚少，以至于“孔子欲观夏道殷道，亲诣其遗裔杞宋二国，而感叹于文献不足”。

故只能从周代开始考察，周代关于此制度的记载散见于《周礼》、《礼记》和《尚书》等著作之中，后

代有学者怀疑这几部著作部分内容系后人伪作，但是不能因其伪而径行抛弃，其内容还是可以反映当时制度之梗概。

比附定罪方法最早可以追溯到周代的以判例比附加减定罪。

《周礼》记载“凡庶民之狱讼，以邦成弊之"郑玄作注曰“邦成，八成也。

以官成待万民之治，故书“弊”,为‘憋’郑思农云‘憋当为弊’。

邦成，谓若今时决事比也，弊之，断其狱讼也。

故《春秋传》曰弊狱邢候”。

唐代贾公彦作疏云“《大宰》以官成待万民之治，是以庶民有狱讼，还以邦成弊之。

弊亦断也。

先郑玄云‘邦成，谓若今时决事比也’者，此八者，皆是旧法成事品式。

若今律，其有断事，皆依旧事断之，其无条，取比类以决之，故云决事比也。

"

由以上可知周代断狱之邦成，即八种官方旧法成事品式，利用这八种判例断罪，郑玄认为和汉代当时的决事比是一回事，而贾公彦认为和唐代当时的断罪无正条’类似。

具体到周代有关疑狱的处理，则采取集体协商，以故事“比附加减定罪，裁判结果或减轻，或无罪释放”。

礼记《王制》疑狱，泛与众共之;众疑，赦之;必察小大之比以成之。

历代学者对此有不同的注解，郑玄为其作注曰:

小大犹轻重，已行故事曰比。

元代陈澔注:

“比，犹例也。

小者有小罪之比，大者有大罪之比，察而成之，无往非公也”。

“比例无正条曰附从轻，谓事可疑，而法难纵，如附以重罪则过严，故从轻以防冤也”正义曰:

听狱之人，……己若疑彼罪而不能断决，当广与众庶共论决之，若众人疑惑，则当放赦之。

言虽疑而赦之，不可直尔而放，当必察按旧法轻重之例，以成于事。

"

可见对于疑狱，采取集体协商方式，颇类似于当代合议庭对于疑难案件之商讨，按照轻重故事’先例来具体衡量犯罪行为轻重以决定其相应刑罚。

然而对疑狱比附尤为慎重，一般采取从轻’态度，如果合议司法官对此案均有疑惑，那么就赦之无罪。

且《尚书吕刑》记载:

“上下比罪，无僭乱辞”孔安国作传云:

“上下比方其罪，无听僭乱之辞以自疑”。

传曰:

“听狱之术，大略有三:

治必宽，宽之术归于察，察之术归于义。

是故听而不宽，是乱也，宽而不察，是慢也。

古之听讼者言不越情，情不越义”。

这和上文《礼记》记载之义有异曲同工之妙。

周末宗法社会倒塌，春秋战国关于此制度的资料从《春秋左传》能考其迹象一二。

据《春秋左传昭公》记载:

“昭公六年三月，郑人铸刑书。

叔向使诒子产书:

‘昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也……民知争端矣，将弃礼而征于书。

锥刀之末，将尽争之’”沈家本先生由以上考据知“书之外不得更有刑也，可见春秋公布成文法之时，尚无比附他律之"

比附定罪量刑方法正式源于秦朝，从《法律答问》可考证当时断狱已经采纳此方法。

秦朝苛政，“毁先王之法，灭礼谊之宫，专任刑罚，躬操文墨……以致囹圄成市。

秦用商鞅，连相坐之法，“法令置官吏，朴足以知法令之谓者，以为天下正……故天下之吏民无不知法者"。

谓公布普及成文法令于平常民众，以收刑罚威慑之效。

但是为防止法外遗奸，正律之外还有许多官方的判案成例可依据。

湖北云梦睡虎地出土秦代竹简《法律答问》云:

臣强与主奸，可论?

比殴主。

鬭折脊项骨，可论?

比折支根据以上正史资料和《法律答问》可考证知，秦朝造成囹圄成市’当然一部分可归功于秦法严苛以及连坐之法，但是笔者以为统治者为防止法外遗奸，于正律之外比附定罪也应该是其中很重要的因素。

汉朝法制于蠲削繁苛，增益减损的基础上沿袭秦代，为应对司法实践中的律无正条，比附定罪方法已经普及，当时的统治者已经意识到其恣意擅断之弊端。

高祖入关与民约法三章，后三章之法不足以御奸，于是相国萧何捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章"

魏律《序略》曰旧律所难知者，由于六篇篇少故也。

篇少则文荒，文荒则事寡，事寡则罪旧律因秦《法经》，就增三篇。

上面提到的旧律即汉律，刑法篇目增加并不能完全应对司法实践中的犯罪行为之繁杂。

《汉书刑法志》记载:

高皇帝七年，制诏御史:

“狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。

自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报。

所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。

廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律"令以闻"师古注曰:

“傅读曰附"

可知汉代对于疑狱，采取逐级上报的方式。

具体处理方法为傅所当比律"令以闻，颜师古训傅’为附，附，有相近的意思，即比附’之意。

沈家本先生认为加减比附定罪方法正式源于此，果真如此，那么秦朝《法律答问》中的比附’事例作何解释"“及至孝武即位，……其后奸猾巧法，转相比况，禁罔浸密。

律"令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。

文书盈于几阁，典者不能遍睹"

至成帝河平中，复下诏曰:

《甫刑》云“五刑之属三千，大辟之罚其属二百，”今大辟之刑千有余条，律"令烦多，百有余万言，奇请它比，日以益滋，自明习者不知所由，欲以晓喻众庶，不亦难乎可见西汉中后期，比附定罪量刑之法泛滥，其地位几近超乎正式律令之上，统治者已经意识到其不能晓喻众庶，刑罚威慑力逊色，且奸猾巧法，难免有擅断之弊。

汉朝之后比附定罪量刑方法一直没有断其血脉"。

魏书》清河国郎中令韩子熙议曰赢氏焚坑，礼经残缺，故今追访靡据，临事多惑。

愚谓律无正条，须准傍以定罪，礼阙旧文，宜准类以作宪。

《晋书*刑法志》记载:

三公尚书刘颂上疏曰:

“自近世以来，法渐多门，令甚不一。

臣今备掌刑断，职思其忧，谨具启闻"……律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论。

法吏以上，所执不同，得为异议。

如律之文，守法之官，唯当奉用律令。

至于法律之内，所见不同，乃得为异议也。

今限法曹郎令史，意有不同为驳，唯得论释法律，以正所断，不得援求诸外，论随时之宜，以明法官守局之分"。

沈家本先生认为此为中国最早之罪刑法定原则，笔者认为以今日西方刑法思想附会中国古书，正如梁启超所言吾侪每喜以欧美现代名物训释古书，甚或以欧美现代思想衡量古人……吾侪如忠于史者，则断不容以己意丝毫增减古人之妍丑。

"这只能说明清末当时的刑法学理论和践缺乏自主性和自信念，既然我们于晋代就有此先进思想，为何一直以来弃之不用，非要等到清末几近遭亡国灭种边缘之时，于摹习引进西方法制过程中才发觉罪刑法定原则之妙用。

对于比附定罪制度，应该以历史的视角，尊敬其当时创立此制度的法理基础，不宜以现代思想随意附会古人的思想。

隋朝之前的后齐和后周都有关于此制度的相关记载。

2.2正式入律名为“断罪无正条”并充分进展阶段（隋朝至清朝）

隋朝及后世，比附援引定罪量刑制度正式明文规定于律文中。

上文已提到的唐代左拾遗赵冬曦于神龙初，上书曰:

“古律条千余。

隋时奸臣侮法，著律曰:

律无正条者，出罪举重以明轻，入罪举轻以明重"。

一辞而废条目数百。

可见此条文从开始登上历史戏台始，就有学者指出其白面奸相’嘴脸，其评价曰自是轻重沿爱憎，被罚者不知其然，使贾谊见之，恸哭必矣。

夫法易知，则下不敢犯而远机阱，文义深，则吏乘便而朋附盛"。

赵冬曦之评价未免太过肯定，“隋律上集六朝刑典的大成，下开唐人律学先河，承先启后，厥功最巨"

从“一辞而废条目数百”可看出其本意是为精简法律条文。

刑法文本即使再完备细致，也有应当规定而未规定之犯罪行为，所以设此条原意为在精简的基础上克服法律条文固有的缺漏与僵化。

凡事有利必有弊，这也为司法官沿爱憎任意比附出入人罪留下空隙，此为一大遗憾。

唐宋两朝，皆设置断罪无正条，其提供了一种法律解释技术，在律条正文范围之内加减比附定罪量刑。

《唐律疏议》第3条:

诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻;疏议曰:

断罪无正条者，一部律内犯无罪名，“其应出罪者’依贼盗律:

“夜无故入人家，仆人登时杀者勿论，假有折伤灼然不坐"又条:

“盗缌麻以上财物，节级减凡盗之罪"若犯诈欺及坐赃之类，在律虽无减文，盗罪尚得减科，余犯明从减法。

此并举重明轻’之类。

其应入罪者，则举轻以明重。

疏议曰:

案贼盗律，“谋杀周亲尊长，皆斩"无已杀"已伤之文。

如有杀"伤者，举始谋是轻，尚得死罪;杀及谋而已伤是重，明从皆斩之坐。

又例云:

“殴告大功尊长"小功尊属，不得以荫论"若有殴告周亲尊长，举大功是轻，周亲是重，亦不得用荫。

是举轻明重’之类"。

宋刑统》此条承袭唐律，没有任何改变。

由以上可知，唐律此条规定涉及到的是法律解释技术的问题，有学者阐释之如正条禁止钓鱼，其文未示及禁极网者，而投网者较正条加甚，自可援钓鱼之条定罪，援条定罪即比附解释之谓"。

且依《唐律》、《条贼盗律诸夜》无故入人家者，笞四十。

仆人登时杀者，勿论。

可知比附所依据的条文应为唐律正文，没有超出正文之外。

元朝作为一个没有成文法典的格外历史时期，其审理案件主要依据格例"断例以及条格等不成文的先例，对于疑狱和没有相应的法律和先例作为裁判依据，则申报上级审判机关拟定参详或秉承酌古准今之精神，采取公议的方式创制先例，作为司法实践中定罪量刑依据的标准。

法律无明文规定或者没有相关先例可援引定罪而言，根据《元典章》的记载，至元五年有地方行省向中书省咨询但有罪名，除钦依圣旨体例，洎中书省明文检拟外，有该载不尽罪名，不知凭准何例定断，请定夺事。

本省相度曰:

遇有刑名公事，先送检法拟定，再行参详，有无情法相应，更为酌古准今，拟定明白罪名，除重刑结案咨来外，轻囚就便量情断遣。

中统五年，钦奉圣旨立中书省条画内一款节该:

“诸州"司"县，但有疑狱不能决断者，无得淹滞，随即申解本路上司。

若犹有疑惑不能决者，申部"。

延祐六年正月，“今后凡有申禀公事，该吏马上元来事头公厅署押，必合照议之事，先行请判，然后明立案验。

所申文解已加谈论者，可准即云准申，果若所见不同，有例引用其例，无例从公拟决，明白区处，回下所司"。

即在审理案件过程中遇有没有可以适用的律文和先例时，“初审机关会根据各种依据作出相应拟判，提请上级司法机关覆审，地方行省在审查后，若认为地方拟判合理就同意拟判，不合理时作出新的拟判，然后把自己的司法意见或拟判呈请中书省或皇帝裁决"。

经过中书省明文检拟’或者皇帝钦定体例’之后，此判决成例作为以后同类案件处理的合理依据。

明清两朝关于此制度内容大体相似，其本于唐律，名为断罪无正条，沿袭元朝申报上级机关议定奏闻，此时其原有的解释法律效用，已经超出唐宋两朝于正律范围之内比附之外，进而可以引用他律比附定罪，其任意比附弊端日益滋盛"。

大明律第46条:

凡律令该载不尽事理若断罪而无正条者，引律比附应加应减定拟罪名转达刑部议定奏闻，若辄断罪有出入者，以故失论"。

大清律例》卷五:

断罪无正条律文。

凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，（援）引（他）律比附，应加应减，定拟罪名，（申该上司）议定奏闻。

若辄断罪有出入者，以故失论。

吴坛注曰:

此条系仍唐律删定。

查原律内定拟罪名’句下，原有转达刑部’四字（明律有，唐律无）"雍正三年律例馆奏准，今督抚审理事件，如无正条，即行比附，具题刑部议复。

并无转达刑部之处，将转达刑部’四字删去。

其律内小注，系顺治年间律内集入。

首先，“律令该载不尽事理’同上文《元典章《“该载不尽罪名’相似，即断罪无正条"其次，“引律比附’的律，应该不限于大明律和大清律正文，这和唐宋有关规定不同。

晚晴法学家薛允升评价说唐律只言举重以明轻举轻以明重，明律增入引律比附加减定拟，由是比附者日益增多，律之外有例，例之外又有比引，条例案牍安得不烦耶"。

再次，此种情况在引律比附定拟罪名之后都需要向上级审判机关请示，继承了元朝申解本路上司’或申部’程序，明朝为转达刑部议定奏闻，清朝为刑部会同三法司公同议定罪名，于疏内声明:

律无正条，今比照某律"某例科断，或比照某律"某例加一等"减一等科断。

详细奏明，恭候谕旨遵行"

最终，看似两朝运用此制度时审慎有加，从转达刑部’和申该上司’便可看出，且清朝为防止滥引比附滋生冤狱，特增设例文一条若律例本有正条，承审官任意删减以致情罪不符，及有意出入人罪，不行引用正条，比照别条以致可轻可重者，该堂官查出，马上承审之司员指名题参，书吏严拿究审，各按本律治罪。

其应会三法司定拟者，若刑部引例不确，许院"寺自行查明律例改正。

倘院"寺驳改犹未允协，三法司堂官会同妥议。

如院"寺扶同朦混或草率疏忽，别经发觉，将部"寺官员一并交部议处"。

实践中有学者痛斥其弊端，“断罪无正条，而引律比附者，转达刑部，议定奏闻，若辄决断，致罪有出入者，依故失论，盖自笞杖徒流以至绞"斩，莫不皆然。

今问刑者于死罪比附类，皆奏闻，流"徒以下比附，鲜有奏者，安得罪无出入也哉?

难无出入，犹当以事应奏不奏论罪，其不思也夫’。

2.3废除阶段（清末民国）

中华法系到了清代中叶，就呈现动摇倾覆的预兆。

这样实在是因为自隋唐完成的中国法律的体构，经过宋元到明代益加进展得完满结实，足为东方各国家之冠冕。

直到乾隆中年，欧美各x者欲占据中国这一块大商场，就强迫与中国周旋，于是此近世纪最进步的罗马法系和英美法系的国家，就与东方唯一的中华法系起了直接的接触，带有很露不安的状态。

从日本今井嘉幸先生所著《中国国际法论》援引的法、英、美国案例可看出，生息于最进步的罗马"英美法系的人，急于脱离中华法系的支配。

洋人既不想失去中国这一块繁华且富有商机的贸易之地，又苦于’中国当时的野蛮’之法，“鸦片战争一役使中国对外之关系一变。

是役之结果，中国和英国于1842年缔结《南京条约》及其翌年缔结《虎门镇条约《"割地赔款以及领事裁判权的创设，“从今中国法系的尊严便受一巨大的外来打击"《中英追加通商航海条约》第12条规定说:

“中国深欲整顿条例，期与各国改同一律。

英国允愿尽力协助，以成此举。

一俟查悉中国律例情形及其案断方法，及一切相关事实，皆臻妥当，英国允弃其领事裁判权"自此推动了清朝刑律的修订，清廷派当时通晓东西洋法律的修订大臣沈家本组织修纂《大清现行刑律》比附加减定罪制度的存废也提上了修订议单。

《大清现行刑律》对此条无改动，但1907年《大清刑律草案》第二章第十条则规定:

“凡律例无正条者，不论何种行为，不得为罪"。

自此废除了在中国法制史上存在了一千三百多年的断罪无正条"这在当时遭到很大一部分官僚兼文人阶层的猛烈反对。

其支持与反对论点大略如下:

主见废除比附之意见:

首先，司法官比附定罪简洁凭自我喜好恣意援引，导致司法腐败，裁判结果的公正性受到质疑"“人心不同，亦如其面。

若许审判官得据类似之例科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一”且司法实践中往往拟办一案，有自州县而干府驳，自府而干司驳，由司而干部驳者，办案者意见不同"心得互异，罪案之延宕"用款之靡费均由于此。

其黯者或上下刑幕通同一气，师徒授受，改稿易供，以致强案就律，是皆由于比附，刑难统一之故"兹拟删除此律，而各刑酌定上下之限，凭审判官临时审定，并别设酌量减轻"宥恕减轻各例，以补其缺。

虽无比附之条，而援引之时亦不致为定例所束缚"其次，违背近世欧陆罪行法定’原则，使民无所适从，刑罚公信力严峻下降"“法者，与民共信之物。

律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外参以官吏之意见，则民将无所适从。

以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异于以机阱杀人"况且考《周礼大司寇》有悬刑象于象魏之法，又小司寇之宪刑禁，……务使椎鲁相互警诫，实律无正条不惩处之明证"。

颁发刑律，原以晓示人民应为不应为，凡律例所不许者即按律科罪，此正办也。

现今改正刑律，意在修明法典，使内国臣民遵循无弊，外国人民信守不疑"刑法与宪法相为表里，立宪国非据定律不惩处其臣民，此为近世东西各国之通例，故有明定于宪法者，兼有备载于刑法者"……此鉴于立宪，比附之不宜存"最终，违背立宪国三权分立的宗旨"“定此例之旨，与立宪尤为抵牾。

立宪之国，立法"司法"行政三权鼎峙。

若许署罚者以类似之文致人于罚，是司法而兼立法矣"

司法之审判官得以己意，于律无正条之行为，比附类似之条文致人于罚，是非司法官，直立法官矣。

司法"立法混而为一，非立宪国之所应有"。

大凡推断案件，要按照律文去推断，……假使不然，便是司法之时而有立法之意。

司法"立法不独立不分开，是与宪政原则相违反的。

旧律于司法包含立法，凡法律无正条者，可以援引比附，窥诸立宪各国通例，实有不合，所以不能不改"反对废除比附的意见为:

首先，比附定罪尚有可依据的条文，在当时审判人才缺乏的社会背景下，废除比附任由审判官自由裁量恐怕更简洁滋生冤狱"“据称比附易启意为轻重之弊，此诚不免。

但由审判官临时推断，独不虞其意为轻重耶?

引律比附尚有依据临时推断，直无限制即如罚金一项，多或数千元"少或数十元，上下更易出入必多。

且所定各条，多有同一罪而定三种之刑，悉任裁判官定拟，范围太广，流弊甚大"类似之例不能援以罚人，而轻重之权独可操之问官，诚恐任意出入，将较比附为犹甚"夫中律罪有专条，而不肖，官吏犹或舞文弄法"增减情罪，若明示以两可之辞，是导之上下其手而开徇情贪贿之门。

况中律之比附加减，出入初不甚相悬……今总则既有酌量减轻之条，分则复多一罪数律之处，以任审判官之临时审定。

设审判意为轻重，其不能统一，不更甚于比附之加减乎?

行婪赃骫法，百弊丛生，欲以治天下，适以祸天下耳"其次，法律条文本身不能涵盖所有犯罪行为，此条为执简御繁之善法"“诚以天下事变万端，有非法律所能赅备者，故特设此条为用法之准则，此正执简驭繁之善法"原以法制有限，情变无穷，无论如何详定科条，均不尽天下之情伪，故将设比附定拟之法，斯亦执简驭繁之道也。

今以所犯之事为律例所未载者，即不得为罪，则法不足以禁奸，罪多可以幸免。

刁徒愈祷张为患，有司之断狱亦穷"且迩来人心不古，犯罪者则律例无正条者有意犯之，以难执法之人自离于罪，俾执法者无所措施，其流弊亦不堪设想。

且以一人之心思才力应付千万人之心思才力，非以定法治之不足以为治。

苏文忠曰:

古人之用法，如医者之用药。

盖法有定而罪无定，药有定而病无定也。

"最终，反对派针对上述提出的比附简洁导致司法"立法混而为一，非立宪国之所应有’作出相应回应"“凡援引比附者，均请旨遵行，司法者更无从稍越立法之范围"虽曰援引比附，而仍不越乎正律之范围，犹是司法之向例，与立法迥乎不同，岂得指比附为司法而兼立法，与三权分立之义不符，竟可删除不用"且不知无此法而定比例者，方为立法。

若既有他律而比附定拟，则仍属司法，非立法也。

如以比附为立法，则于本律酌量轻重又与立法何异?

3.比附制度的实质

通过以上的梳理考察分析，结合当时的历史社会背景，笔者认为比附援引法律制度大致的历史进展理路为中原汉朝法律文化与周边民族法律文化的继承和融合的过程，且可总结出其法理基础为法律解释必要性，弥补法律条文漏洞之可行性以及惩处违背正值理性’的犯罪行为之潜在性。

那么按照这条历史进化规律，本于其存在的法理基础，用以重构我国现代类推制度是可行的也是必要的。

具体分析如下:

3.1比附援引制度随着民族文化的融合而演化

特定制度都是一定历史时期之政治经济文化等社会因素相互作用的产物，比附援引制度的进展演化也是沿着这一条历史主线进行的，其中重要的因素莫不归功于民族文化的融合。

从周朝的八成’之法》“小大之比’经过继承以及与各民族法律文化的融合，到战国时期魏国的《法经》六篇不足以御奸，遂演化为汉代的九章律配套相应的决事比"接着又经过魏晋南北朝历史熔炉，成就了中华法系代表作《唐律疏议《，于精简条文基础上发挥了比附援引制度的法律解释作用，经过元朝判例断罪方法的引入，以至于明清两朝可资比附援引之律例范围扩大，但是在适用时尤为审慎，须经过上级机关拟定参详奏闻，最终在西方法律文化巨浪的冲击和同化下废除。

以下从具体的民族融合过程为主线分析此制度的演化过程如下:

首先，周朝分封制度下精神文化及社会组织的分化’与同化’为比附’定罪量刑之法的传承奠定了广泛的基础"“封建自周公始，武王克殷，广封先王之后。

且各诸侯国所有行政机关，大略与天子相同所差者规模稍有广狭。

而我族文化，乃从各地方为多元的平均进展。

至春秋战国间，遂有千岩竞秀万壑争流之壮美，皆食封建之赐。

与此同时，同化了许多异质的低度文化，春秋诸名国，初受封时率皆与异族错处。

如齐太公初至营丘，莱夷与之争国，鲁则密迩淮夷徐戎’

在这种分化’与同化’的社会历史背景下，各民族的文化于交流和融合的过程中进展进化，以至于周代的邦成“故事’以及小大之比’经过春秋战国即原周朝各分封国法律文化的融合为秦汉所继承。

其次，历史事件五胡乱华’更多的是外族文化的入侵，汉文化的衰落，以致宪章弛废，名教颓毁，在律文不完备的情况下，遂有后周沿袭北齐律无正条，上下比附’之法，为隋朝及后世断罪无正条’制度的完善提供了条件。

如果认为西晋永嘉年间的八王之乱’以及五胡入侵’是中原汉文化的劫难，那么此次劫难也是各民族文化交流与融合的契机"。

晋书》记载有晋始自中朝，迄于江左，莫不崇饰华竞，祖述虚玄，摈阙里之典经，习正始之馀论，指礼法为流俗，目纵诞以清高，遂使宪章弛废，名教颓毁，五胡乘间而竞逐，二京继踵以沦胥，运极道消"可见，这次劫难是晋朝统治者指礼法为流俗，以致五胡乘间而竞逐，比附定罪制度在这样民族文化融合的历史背景下进展到北齐，有齐平秦王高归彦谋反，须有约罪，律无正条，于是遂有《别条权格，与律并行。

大理明法，上下比附，欲出则附依轻议，欲入则附从重法，奸吏因之，舞文出没》这是于律文不完备的历史条件下创立的制度，那么进展到隋唐有了完备的成文法典之后，“断罪无正条’却得以保留，充分说明白其主要作用在于司法实践中便利司法官解释法律条文。