代币券抵用券引发的法律思考郑祺doc.docx

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代币券抵用券引发的法律思考郑祺doc

代币券（抵用券）引发的法律思考/郑祺-

既然代币券代表了一定的利益，必然会遇到伪造、销售、使用假代币券的问题。

对于伪造、销售、使用假代币券的性质，存在着以下不同的分歧。

首先，伪造代币券的行为是否触犯刑律？

一说触犯，因代币券是一种有价证券，伪造代币券的行为按照《中华人民共和国刑法》第二百二十七条第一款之规定，应定为伪造有价票证罪。

二说不触犯。

笔者同意第二种观点。

伪造、倒卖伪造的有价票证罪，是指伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证，数额较大的行为。

本罪侵犯的客体是有价票证的管理活动，犯罪的对象是车票、船票、邮票等有价票证。

根据有关司法解释，“其他有价票证”是指除了车票、船票、邮票以外的，由有关主管部门统一发行和管理的票证。

可见本罪所谓有价票证明显具有国家发行或认可的性质。

代币券是国家明令禁止发行的，国家对于私自发行的代币券应予以取缔，所以代币券从法理上讲也不应该得到法律的保护。

此外，根据刑法“罪刑法定”“疑罪从无”原则，单单伪造代币券的行为也不能适用刑法。

根据上述理由，销售假代币券的行为也不能认定为倒卖伪造的有价票证罪。

然而，对于销售、假代币券的性质又有不同看法，一说定有价证券诈骗罪，二说定诈骗罪。

笔者同意二种观点。

首先行为不构成有价证券诈骗罪，根据刑法第一百九十七条的规定，有价证券诈骗罪是指使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动、数额较大的行为。

本罪所侵犯的客体是双重客体，既侵犯了他人财产所有权，又侵犯了国家的有价证券管理制度，其犯罪对象只能是刑法规定的特定有价证券：

国库券或者国家发行的其他有价证券，亦即公债卷。

使用伪造、变造的其它有价证券不能构成本罪。

代币券虽含有财产权利内容、表明一定的票面货币价值、具有一定的支付功能，但是，代币券一来国家明令禁止发行，二来只是企业的自主行为，不具有公债券的性质，不符合有价证券诈骗罪特殊犯罪对象的要求。

即使主观方面、客观方面比较符合有价证券诈骗罪的特征，也不能定有价证券诈骗罪。

销售假代币券是对顾客采用虚构事实、隐瞒事实真相的方法，以达到非法占有公私财物的犯罪目的，已完全符合诈骗罪所要求的主、客观构成要件，根据我国刑法第266条之规定，应构成诈骗罪。

使用假代币券的行为从性质上与销售相同，只不过犯罪对象前者是消费者，后者是商家。

两种行为都构成诈骗罪。

值得注意的是，也有案例是商场员工利用职务之便伪造、使用假代币券，通过收钱不入账以假券抵冲，用伪造代币券在柜台购物而后退货套现等等方式侵占本单位财物的，应该定为职务侵占罪。

虽然代币券有违规性，其本身不受国家法律保护，然而，毕竟代币券在市场上远未绝迹，假代币券所造成的危害仍然不可忽视。

如销售、使用假代币券的行为，确实给商家或购买代币券的不知情的顾客带来了损失。

刑法对于此类行为，出于保护合法法益的要求，仍然是严惩不怠的。

相关法条：

第一百九十七条使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

第二百二十七条伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证，数额较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处票证价额一倍以上五倍以下罚金。

倒卖车票、船票，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。

第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

本法另有规定的，依照规定。

第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

4代币券对合同有效性的影响

涉及代币券的买卖合同的有效性

涉及代币券的买卖合同分为两类，一类是用人民币购买代币券的行为，第二类是用代币券购买商品或服务的行为。

《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定下列民事行为无效：

（五）违反法律或者社会公共利益的；《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《合同法》第56条规定：

“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

”故涉及代币券的买卖合同应以违法部分无效为原则。

在第一类合同关系中，消费者若是通过购买获得代币券的，此种买卖行为应归为无效。

根据《民法通则》第六十一条民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。

对于该返还还是该收缴，产生了不同意见。

有人认为既然代币券对国家的金融制度产生了危害，并且属于不正当竞争，损害了第三方商家的利益，应认定商家与消费者属于恶意串通，故要收缴代币券交易所得的货款。

笔者认为，应认定购买代币券的行为无效，商家应返还货款。

首先，商家发行代币券本身是违法行为，并且在发行销售过程中必然会有促销与宣传，在销售过程中，商家并没有也不可能明确指出代币券的违法性，而是故意隐瞒真实情况，诱使消费者做出购买代币券的意思表示，属于欺诈行为。

其次，由于并不能确定消费者在购买代币券时是否知晓《中华人民共和国中国人民银行法》和2001国务院纠正行业不正之风办公室、国家经贸委、中国人民银行发出《关于严禁发放使用各种代币券（卡）的紧急通知》的相关内容，根据我国公民在法律面前人人平等的原则，从公平的角度，在此类案件中，不宜追缴消费者所付货款，应当根据《民法通则》第六十一条第一款的规定，双方应各自返还。

至于发行代币券的商家与一些银行有关部门可以给予一定的处罚和没收财产，但这属于行政行为，与合同无效的后果无关。

在第二类合同关系中。

从保护市场交易稳定和公平来讲，根据《关于严禁发放使用各种代币券（卡）的紧急通知》精神，对于2001年2月28日前使用的代币券应认定为合同有效。

对于此后的代币消费行为，由于买卖合同均为双方真实意思表示，买卖的标的也并不违法，所以根据《合同法》第56条规定应该认定合同中关于代币券的支付条款无效，而其他部分仍然有效。

使用代币券的一方可以选择按照标的价值重新用人民币支付价款或者要求退货处理，商家则应按照第一类合同关系的处理方法返还购买代币券的费用。

对于附赠式代币券或折扣式代币券，商家应收回发行的代币券并将其以代币券形式体现的正当的商业折扣（应当给予消费者的利益）返还该人。

另外，关于过期的代币券是否无效也有争论。

一是认为过期代币券一律作废，首先因为，发行代币券的商家往往在代币券背面印有过期作废的字样，据《合同法》第46条规定：

“当事人对合同的效力可以约定附期限。

附生效期限的合同，自期限届至时生效。

附终止期限的合同，自期限届满时失效。

”其次，国务院纠正行业不正之风办公室、国家经贸委、中国人民银行发出《关于严禁发放使用各种代币券（卡）的紧急通知》明确规定，对已经发放使用的代币购物卡，限期在2001年2月28日前由出售和购买单位妥善处理，过期一律作废。

但笔者认为，这里所谓的过期失效，是在期限届满后，代币购物卡丧失作为支付手段的功能。

基于购买代币购物卡所产生权利义务关系，仍然存在。

而且由于《合同法》第40条规定：

“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

”从《民法通则》的角度讲，”没有合法依据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

”（第92条）如果购买代币卡的客户将没有消费完的余卡退回发卡商，发卡商就应该承担退款的义务。

所以说，过期的代币券卡也不是完全失效的，消费者原先的投入应该予以补偿。

四、国外对代币券规制的法律规定及其借鉴意义

日本工商业发达，特别在百货业、服务业中“预付式证卡”的发行和使用非常普遍。

常见的有商品券、赠券、文具券、米券、JR车票购买卡、电话磁卡、啤酒券、清酒券等等。

由于这些券卡大都标明面值或物品数量，可以流通，接近于国内“代币购物券”的概念，所以日本的经验对于我国代币券的规制立法具有相当重要的参考价值。

日本法律上将具有代币券性质的券卡统称为“前払式証票”或“プリペイドカード”意为“预付式证票”。

平成元年（１９８９年）１２月２２日施行的《前払式証票の規制等に関する法律（与预付式证票的规制等有关的法律）》（以下简称预付式证票规制法）及其施行令（平成２年政令１９３号）、施行规则（平成２年大藏省令３３号）保证金规则（平成2年大藏令1号）构成了日本代币券卡的规制体系。

此体系由五大制度组成：

申报登记制度、地位继承制度、保证金制度、监督制度和发行协会制度。

日本对预付式证票有着严格而明确的定义。

根据《预付式证票规制法》第二条第一项之规定，预付式证票是指记载有金额或物品数量或用电磁的方法记录金额或物品数量的证票。

这个定义显然将电子卡也包括在内，有利于对电子预付产品的管理。

同时，法律又对所规制证票的范围采用举例排除的方法进行界定，首先明确规定不受法律规制的预付证票有：

①乘车券、乘船券、航空券②设施或场所的入场券④特定设施或场所的使用者能够通常使用的就餐券⑤[cmf1]使用期间在六个月以内的证票[cmf2]；然后又规定了不适用本法的证票：

①国家或地方公共团体发行的证票②基于特别法律而设立的法人等发行的证票（高速公路卡、地铁卡等）③专门对发行者本身的从业人员内部发行的证票④《割赋贩卖法》或其他法律已经规定被保全的证票⑤商行为中仅用于交易而不预定向消费者转卖的票证（如印花）⑥[cmf3]其他如日银券、印花税票、邮票、高尔夫会员权证、POS卡、具有确认本人身份手段的票证等自身没有价值的证票。

[cmf4]总的来说，不受本法规制的基本是无流通性或流通性差的证票和其他法定的证票，这样既解决了规制对象过泛的问题，也避免了与既有法律的冲突。

《预付式证票规制法》将预付式证票按发行和兑现方式分为两大类：

自家发行型和第三者发行型。

由于两者的使用流程的显著差别，法律分别对两者有着不同的规定。

所谓自家发行型预付式证票，是指仅能在发行者（包括与发行者有亲子关系等亲密关系者）处使用的预付式证票。

使用范围较小。

也称为“本公司型”或“二当事者型”。

所谓第三者发行型预付式证票，是指可以在发行者以外的商品、服务等的提供者处使用的预付式证票。

也称为“斡旋型”或“三当事者型”。

其适用范围不象自家型那样单一，而是发行者与多家商品或服务提供者签订契约，此种情况下销售收入往往全归发行者所有，只是在消费者使用证票后发行者承担支付货款的义务。

当然此前的现金支配收益也归发行者所有。

具体的流程如图。

在实际操作中，也出现过第三种类型：

共同型。

共同型是自家发行型的发展型，即指商家之间共同发行或互相允许使用的预付卡。

此类证卡意在扩大自家发行型的使用范围。

发行量多而使用少的发行者可得到预售款的资金支配收益，反之则承受损失。

由于此种类型要求商家之间有较大诚意，并要求在共同发行者之间进行预付卡销售额与使用者消费额的详细估算，发行者各自处理的业务变得非常繁杂，其处理成本也大大增加，故此类预付卡在市场上并不多见。

美国的情况则大不相同，与很多欧洲国家的央行相比，联储采取相对宽松的态度对待电子货币，认为过早制定规则将抑制创新。

大多数欧洲国家注重银行机构的地位，美国则更加关注支付业务本身，更倾向于把电子货币看作另一种新型的支付服务，从而也形成了较为宽松的创新环境，刺激了新型支付体制。

目前美国关于预付卡并无专门法律或法规，而是通过多部相关联邦法律或州法律从多方面共同施加影响来进行规制的，而且由于立法的模糊性，某些法律对于预付卡是否适用仍存在争议。

相关法律中主要有两部联邦法：

联邦存款保险法（TheFederalDepositInsuranceAct）、Ｅ规则（RegulationE）和两部州法：

无主财产法（abandonedpropertylaws）和资金划拨主体法（moneytransmitterlaws）。

除此之外由于预付卡的多用途性，又导致其规制法律的复合性。

比如薪水卡要符合各州劳动法的规定，礼品卡要受到日益增加的消费者保护条款的规制，医疗用FSA卡发行者必须遵守美国国税局（IRS）的行政规章和医疗保险可携性有责性法（HealthInsurancePortabilityandAccountabilityAct）的相关条款。

另外还有隐私法、反恐法、反洗钱法和银行法等等潜在适用于一种或多种预付卡类型的法律。

五、我国对代币券的规制现状及完善

目前反代币券依据的法律条款1995年《人民银行法》第十九条规定“任何单位和个人不得印刷发行发售代币票券，代替人民币在市场上流通。

”第四十四条规定“印刷发行代币购物票券在市场上流通的，人民银行应当责令停止违法行为，处以二十万元以下的罚款。

”所以很明确代币券应由人民银行监管。

1999年12月通过的《人民币管理条例》实际上是对《人民银行法》第三章人民币作了具体的规范。

该条例已于2000年5月1日实施。

从金融法的角度来讲，主要是违反了上述两条法律。

建议

（一）在法的创制方面

（二）在法的实施方面

就目前的实际情况来看，国内对电子消费卡这种经济现象存在立法滞后，政府应通过立法进行监管，而在立法时应遵循以下原则：

（１）保护消费者的利益不受侵害，一旦发行者出现财政上的危机，消费者应有获得优先返还预付款的权利；（２）政府应允许达到一定条件的商家、企业广泛参与发行电子货币，而不是人为地加以限制或支持，使整个社会能够公平地参与竞争；（３）在立法时要谨慎，立法后则应保证整个系统的稳定运转，不应在政策上摇摆；（４）维护金融秩序，政府应在发行的数量、面额、期限等方面予以限制，并监控发行者的财务状况。

我国执法体系不完善。

现在不是无法可依，而是有法不依。

现在的问题不是法律本身的问题，而是执法的问题，是财政、税务、工商部门的执法问题，包括人民银行的监管问题，企业的守法问题，执法力度不够的问题。

“因为代币券（卡）的行为就是违反了人民银行法和人民币管理条例；企业不作假账，钱就拿不出来，作假账就是违反会计法；偷税漏税，税法也有明确规定单位有义务代扣代缴个人所得税。

”处罚措施力度不够是造成屡禁屡发的主要原因。

我国对经济法的处罚措施一般都是行政手段，当然问题大了也可能构成犯罪，但是目前代币券（卡）主要是违反了经济法，经济法处罚的最基本手段就是罚款。

现在也没有一个合适的执法机关来进行处罚它，直接负责的机构找不到，多头管导致无人管。

如果处罚不够，代币购物卡肯定还要出现，只不过是又改头换面而已。