民法总论整理.docx

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民法总论整理

民法整理

第一章民法概述

第一节民法含义

一、民法与私法

1、市民法与万民法（罗马帝国时期）

（1）市民法：

“民族精神的体现”，成为民法的渊源

（2）万民法：

“人类理性的体现”，成为国际私法渊源

2、《国法大全》与公私法理论

（1）查士丁尼著《法学阶梯》、《学说汇编》、《查士丁尼法典》、《新律》

（2）注释法学派后将私奔专著汇编为《国法大全》（民刑合一、实体与程序合一）

3、公私法理论（由乌尔比安最早提出，是传统经典的分类方法）

（1）公法及其特征

①含义：

规定国家事务及其统治权的法（公权力的界定），是政治社会的法

②特征：

权力与服从关系；以国家和社会利益为出发点；强行性法律规范

（2）私法及其特征

①含义：

规定“私”的生活关系的法律（包括自然人与法人），是市民社会、世俗社会的法，具体包括人身关系和财产关系

②私法特征：

以主体人格独立、自由、平等为出发点；以对“私”的利益的确认、保护和妥善协调为中心任务，以对世俗的人、世俗的需求的关怀为己任；存在大量任意性规范（用以解释和补充私人约定）

（3）市民社会是政治社会基础，私法是公法基础

二、民商分离、民商合一

1、民商分离

（1）概念：

将民法与商法分离开，各自自成法律

（2）标准：

事项性质；主体性质

（3）意义：

能够体现和保障商事活动的效率和安全

（4）其他：

①商法典主要包括：

公司、保险、破产、海商、票据

②商法与民法关系：

一般法与特别法的关系——特别法有特殊规定则优先适用，特别法无特殊规定的则补充适用一般法规定（特别法如果没有自足性，则必须依附于一般法之下）

2、民商合一

（1）立法上制定民法典，而不制定商法典

（2）具体某一类关系则由制定单行法方式来解决

（3）原因

①民商分立是历史产物，不符合法律面前人人平等

②商法与民法分类标注模糊（界限不明，易重复或者冲突）

③立法技术进步，法典的形式要求（抽象——具体；适用的逻辑顺序）

（4）我国尚无统一民法典：

内容重复、规定冲突，上下位法适用冲突

三、几个概念

1、形式民法与实质民法：

前者指以“民法”命名的法律文件；后者指调整“私”的关系的法律

2、大民法与小民法：

前者指一切民法，后者指不包含民法总则的民法特别法

第二节民法的调整对象与构成

一、民法的调整对象

（一）财产关系及保护

1、目标：

规范市场关系及商品关系

2、内容

（1）静态财产关系：

财产的占有、使用、处分、收益等，如物权

（2）动态财产关系：

财产的流转，如债权

*权利、义务的大小往往与经济关系中利益多少正相关

3、财产关系的保护

（1）静态财产关系保护：

保护财产静的安全（享有的安全），现有利益的享有不受侵犯

（2）动态财产关系保护：

保护财产动的安全（交易安全），对取得新利益的保护

*静的安全与动的安全发生冲突时优先保护动的安全

（二）人身关系

1、内容，

（1）人格：

生命、自由、名誉

（2）身份：

局限于亲属关系

2、特点

（1）人身关系具体内容受文化传统、习俗、道德、宗教等影响，地域性强

（2）依附于人身关系基础上的财产关系，并不能简单运用市场交换原则

（三）平等民事主体间的法律关系

二、我国民法的构成

（一）体例形式

1、以1986年颁布的《民法通则》为核心

2、辅之以民事单行法，如《合同法》及综合性法律文件中的民法规范

（二）渊源

制定法、习惯、法理、判例（我国尚无判例，只有最高院颁布的指导性案例）

（三）内容构成

民事主体、民事行为、民事权利（物权、债权、人身、知识产权、知识产权、继承）、民事责任（侵权责任、违约责任）

*①任何民事权利与责任都归属于民事主体

②大量民事权利的取得、行使需经由民事行为，且民事权利行使须符合民事行为规范

③责任是对权利的保障

第三节民法的指导原则及民法的解释适用

一、指导原则意义

1、具有普遍约束力的法律规范

2、解释民法时所遵循的基本原则

3、民法案件裁决时基本依据（不同于刑法的罪刑法定原则）

二、具体原则

（一）保护民事主体合法民事权益

1、权利、利益

（1）少数有明文规定的权益——权利；多数无明文规定的权益——利益

（2）没有规定的权益也受法律保护，但并非所有（取舍的问题）；法律不能分散、填补所有的损害

（3）权利和利益的保护应该分开

2、问题

（1）无原则的民事调解

（2）过度保护原告的利益（基于保护“弱者”利益出发）

*保护的民事主体既有原告，也有被告

（二）平等原则

1、具体内容

（1）不承认所有制性质带来的特权

（2）不承认行政地位带来的特权

（3）不承认经济力量带来的特权

2、理解

（1）民法是抽象地对人进行把握，所以平等亦是抽象的平等

（2）由于是抽象平等，所以并非针对个体，而是群体，是身份

（3）采用类型化处理方式，运用制度保护

3、发展

（1）近代（强式平等），抽象的形式平等

（2）现代（弱式平等），社会情绪上的弱者有更多优厚的保护政策

（三）自愿原则

主要体现为合同关系中的“意思自治”

1、民事主体根据自己的意愿行使民事权利

2、民事主体之间自愿设立、变更或者终止民事法律关系（意思自治）

3、当事人的意愿优先于任意性规范

*传统意义的契约自由已经逐渐减少、消亡，国家公权力介入了私的生活领域——相对自由

（四）等价有偿原则

公平原则在财产性质的民事活动中的体现，是指民事主体在转移财产的民事活动中要实行等价交换，取得一项权利的同时要向对方履行相应的义务，不得无偿占有、剥夺他方财产，不得非法侵害他方利益。

（五）公平原则

1、公平的相对性

（1）相对受益方和相对受损方

（2）可操作性可能会牺牲理论上的利益兼顾，因为现实中的利益常常是冲突对立的

（3）大的利益与小的利益

2、价值判断与所谓的利益衡量

（六）诚信原则

法律道德化倾向，抽象意义上的诚信

（七）合法与社会妥当

第二章民法的适用

（一）民法解释

1、法律规定不明或者法律规定互相冲突、矛盾

2、解释方法

（1）文义解释：

受文义规则的限制，不能超越文义所限定的范围

（2）逻辑解释（当然解释）：

举重明轻和举轻明重

（3）历史解释：

相关的立法文献资料

（4）体系解释：

分析其在整个法律体系和所属法律部门中的地位和作用，考虑形式和内容上的一致性

（5）目的解释（最为重要）：

符合立法旨意——客观说（客观上体现出的立法旨意）和主观说（立法者当时的立法旨意），主观说很难站得住脚

（6）合宪

（二）民法漏洞补充

1、法律漏洞指法律存在反计划的不圆满性，包括明显漏洞和隐蔽漏洞

2、明显的漏洞：

采取类推（目的性扩张）——正面推论/反面推论（举重若轻和举轻若重）；类推的基本原则是平等原则，即相同、类似的问题应该得到相同、类似的处理

3、隐蔽的漏洞：

目的性限缩

第三章民事法律关系（逻辑：

事件、行为、（状态）——民事法律事实——民事法律关系）

（一）概述

1、民事法律关系概念：

有民法调整的，以民事权利、义务为内容的社会关系

2、民事法律关系要素（三要素决定法律关系的性质）

（1）主体

①只有发生法律关系的当事人才能成为原告或者被告

②分为权利主体和义务主体，但一般情况下当事人既为权利主体又为义务主体

③单数主体和多数主体，单数主体（简单主体）指双方当事人都只有一人，多数主体（复杂主体）双方中至少有一方当事人不止一人

④特定主体和不特定主体，权利主体一定是特定的，义务主体可以是特定的，也可以是不特定的

（2）内容

即当事人之间的权利义务关系。

通常情况下，权利和义务相对应存在（一方的权利就是另一方的义务），但也有特殊情况：

如赠与、监督

（3）客体（标的）

只能是物、行为或者智力成果，人不能成为标的。

如保管合同中，客体是保管行为而不是保管人或者保管物；运输合同中，客体是运输行为而不是运输人或者运输物

3、民事法律事实

（1）概念：

根据法律规定，能够引起民事法律关系产生、变更、消灭的客观现象或者事实

（2）分类：

二分法（事件、行为）；三分法（事件、状态、行为）

①事件指与人的意识无关的客观现象的发生

②状态指与人的意识无关的客观现象的存续

③行为指的是行为人有意识的主观上的动静（包括积极作为和消极不作为）

（3）对于行为的两种分类方法

①行政行为、司法行为、民事行为（指的是民事主体实施的能够发生法律效力的行为）

②事实行为（不以表示未必要，侧重于行为本身和行为造成的客观结果）和表示行为，其中表示行为又可分为三种：

a.表知：

我们对事物的观念认知，如“货物有瑕疵”

b.表情：

感情表示

c.表意（思）：

愿、欲。

根据该表意行为与该表意行为所导致的效果是否一致可分为：

意思表示行为（一致）和意思通知行为（不一致）

（二）民事权利

1、民事权利：

由法律确认和保障的可以维护和主张某种私的利益的可能性

2、结构：

包括自为权（为与不为的权利）、实体诉权和请求权。

自为权是核心，实体诉权和请求权是保障；自为权带有目的性，实体诉权和请求权带有手段性。

3、民事权利的分类

（1）根据权利、利益的性质，分为财产权和人身权

①财产权以一定的经济利益为直接内容，以允许转让为原则，遭到损害后需等价赔偿

②人身权以一定的人身利益为直接内容，以不允许转让为原则，遭到损害后由法官自由量裁赔偿标准

（2）根据权利利益依附所在，分为物权、债权、智力成果、社员权、人格权、身份权、能全

①物权，物权以一定的物或者权利作为利益对象，“物”原则上指有形物，但有时也指权利，即权利物权。

②债权，债权以特定的人作为利益对象

③智力成果权，智力成果权以人的精神产品作为利益对象。

智力成果权从内容上讲具有双重性，包括了财产利益和人身权

④社员权，以社团法人作为权利对象，如董事和公司。

社团法人有公益和营利两种，前者社员权利主要指的是共益权，后者社员权利包括自益权（目的性）、共益权（手段性）、新股发行优先购股权、表达权、监督权等。

⑤人格权，以自身人格为利益对象，自出身以后即依法享有。

人格权分为一般人格权和具体人格权，前者是对后者的概括；当法律出现具体人格权规定漏洞时，补充适用关于一般人格权的规定——立法旨意，保护人格利益

⑥身份权，以相对于他人所具有的特定身份为利益对象。

身份权一般纳入到人格权的说明范围，需要注意的是财产关系的发生需要以一定身份为基础

⑦能权，也成得有权，不以现实的特定的物为利益对象，而以无形的利益为利益对象，权利人将来通过实施特定的行为使一定的法律关系发生，如采矿权、捕捞权、追认权、解除权

（3）根据权利的作用方式、效力范围，分为支配权、请求权、形成权、抗辩权

①支配权，权利人可对权利的标的在法律允许的范围内直接为一定行为而取得利益的民事权利，物权、人身权、人格权是典型的支配权。

支配权有两大特点：

不需要他人积极配合，只需要他人消极不妨碍；排他性，同一权利的权利主体单一

②请求权，请求他人为或不为一定权利的行为，并能从他人的行为中获利的权利，如债权。

请求权两大特点：

需要他人积极配合；不同权利的请求权与基础权利的关系不同。

*请求权与诉权区别，请求权是私权，诉权是公权

③形成权，依权利人一方的意思表示使法律关系发生变动的权利（无中生有，有而变无），如追认权（追认合同有效）、解除权（接触房屋租赁关系）、合同选择权。

形成权特点：

法律对形成权（一般只适用于形成权）的行使有时间规定——除斥期限；有些形成权必须通过诉讼、仲裁才能发生法律效力，如离婚权

④抗辩权，反对当事人（对方当事人）对自己提出请求的权利，分为一等延期抗辩和永久性抗辩。

抗辩权与异议的区别：

抗辩权阻止请求权的行使，但未否定请求权的存在，相反异议则是从根本上否定了请求权的存在；能抗辩而不抗辩，有法律效力，相反能异议但因不知道能异议而给付，没有法律效力，可以要求返还

（4）根据权利的效力范围，分为绝对权和相对权

①绝对权（对世权），能够对抗一切人的权利，如人格权、物权和知识产权；义务主体不特定，并且承担的是消极义务、权利不可侵义务

②相对权（对人权），只能对特定的人主张的权利，如债权；义务主体特定，并且通常情况下需要积极行为配合

举例：

买卖不破租赁、代位权；

*不动产物权的设立、变更、转让和消灭须经依法登记后发生效力，未经依法登记，不发生效力；动产选择性登记，绝大部分以占有的方式公示，因为债权关系是发生在特定的债权债务人之间，一般不涉及第三人

（5）根据两个权利的相互关系，分为主权利和从权利（前提是两个权利相互独立）。

为了担保或者增加其他权利的效力而附属于其他权利的权利叫做从权利，其所附属的权利叫做主权利，从权利具有从属性（附属性、附从性）。

举例：

债权担保和物权担保（保证、抵押、质押、留置、定金）

4、权利并存（重合）

（1）概念：

数个权利为相同的目的而存在，形式上能发生同一结果

（2）形态（最主要）：

请求权并存，对同一义务人有数个请求权存在，每个请求权彼此独立，能发生同一结果。

当一个请求权得到实现的时候，其余请求权必须消灭，否则意味着义务人需要作出两次及以上相同的给付

①物权请求权和债权请求权并存。

举例，A与B发生了租赁行为，租赁合同结束后，在债权关系上B承担将租赁物完好无损返还的义务，相应的A享有向B请求返还的权利；在物权上则体现为B无占有租赁物的权利，相应的A享有向B请求返还的权利。

前者为债权请求权，后者为物权请求权，两种请求权并存，只能行使其中一种

②物权请求权并存。

举例，所有权人的财产被他人非法占有（占有本身受保护），所有权人享有所有物返还请求权和占有返还请求权

③债权请求权并存。

举例，A与B发生租赁关系，因为承租人的过失造成出租人的损失，出租人可以同时提出侵权赔偿和违约赔偿

（3）权利重合与法规重合的区别（一般法与特别法）

法规重合：

同一事实符合两个以上的法规所规定的要件，而其中的一个法规应该优先适用；在法规重合的情况下，仅发生特别法规定的权利

5、违约赔偿与侵权赔偿的关系

（1）法规重合：

侵权责任为一般规定，违约责任为特别规定——只发生违约赔偿请求权

（2）请求权重合

（3）请求权规范重合：

一个请求权，但支持请求权的法律规范有两个——需要对法律规范作出选择

*依据我国民法有关规定，违约赔偿和侵权赔偿为请求权规范重合

（三）民事义务

1、含义：

法律上应为一定行为或者不为一定行为的拘束

2、分类

（1）第一次义务和第二次义务：

由于第一次义务不履行而发生的义务叫做第二次义务

（2）积极义务（作为义务）和消极义务（不作为义务）：

消极义务又分为纯粹不作为义务和容忍义务（容忍合理损害的义务，这种损害必须理由合理、损害程度合理、并且能够被采取相关措施救济）

（3）主义务和从义务

（4）直接义务（真正义务）和间接义务（不真正义务）

①直接义务：

违反该义务需要对他人承担法律上的责任

②间接义务：

权利人对自己利益的维护照顾义务。

违反此种义务，仅使权利人蒙受不利益，而不发生损害赔偿问题

3、义务与责任的关系问题（债权关系）

（1）有债务无责任（自然债务），不受强制执行。

债务人自愿履行时，债权人可以接受，而债务人在债权人接手之后没有要求其返还的权利

（2）责任已存在但债务关系尚未发生。

举例，银行贷款，担保合同签订于贷款合同之前

（3）两者并存，但是其范围、内容、主体不同

①主体不同：

担保合同是主债务合同的从合同，担保人是责任主体，债务人是义务主体

②范围：

责任的范围小于义务的范围（有限责任），包括“人的有限”和“物的有限），前者指的是对于债务人之财产以一定额度，得以强制执行，后者是对于债务人之特定财产得为强制执行

（4）责任有独立消灭的原因：

担保合同的除斥期间

第三章公民（自然人）

*涉及到外国人和无国籍的人，公民概念不周延；针对他们，以国民待遇为原则，以差别待遇为补充

第一节民事权利能力、行为能力

一、权利能力

1、概念：

法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的能力，也就是民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格，是作为民事主体进行民事活动的前提条件

2、特点：

（1）平等性

（2）统一性：

权利和义务的统一，权利人资格和义务人资格的统一

（3）不可分割性：

权利能力不能和公民相分离，不能剥夺、转让

3、起讫

始于出生，终于死亡（自然死亡导致权利能力的绝对消失，宣告死亡导致权利能力的相对消失）

二、行为能力

1、概念与特点

（1）概念：

公民以自己独立的意思表示，实现有效的表意行为的资格

（2）特点：

对公民按照自己的意思作出的行为进行限制；行为能力一旦获得就不可以放弃

2、分类

（1）判断标准：

识别能力（判断能力、意思能力），具体又体现为年龄和精神健康状况

（2）完全行为能力人

①对象：

满18周岁成年人或者满16周岁并且以自己劳动收入作为主要生活来源的未成年人

*劳动收入：

排除继承和兼职

*主要生活来源：

能够维持当地群众一般生活水平

②地位：

独立从事民事活动和承担民事责任

（3）限制行为能力人

①对象：

满10周岁但不足16周岁未成年人或者不能完全辨别自己行为的精神病人

②地位：

独立从事与其能力、智力和精神状况相适应的民事行为，其他行为由其法定代理人代理或者须征得法定代理人的同意

（4）无行为能力人

①对象：

不满10周岁的未成年人或者完全不能辨别自己行为的精神病人

②地位：

民事活动由法定代理人代理

（5）注意事项

①民法中的精神病人包括痴呆人

②精神病人行为能力认定必须谨慎，应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院诊断加以认定，如果当地不具备诊断条件，也可以按照当地群众公认的标准认定（在利害人无异议的情况下）

③行为能力制度的适用范围是受到限制的

A事实行为不以表意为必要，所以不适用于行为能力制度

B在表意行为中，行为能力制度主要适用于财产性行为，在人身性行为中不适用或者需要变通，因为人身性行为原则上是不可以被代理的

C在财产性行为的适用问题上，也应该有所变通（基于两大原则）：

保护行为人的利益（法律上纯获利益的行为或者根据他们的身份、地位正常生活所必要的行为不受限制）；保障特定交易的交易安全，交易条件划一、非面对面、日常性的、大量随机的等，很难要求交易一方进行个别审查，顾不考虑行为能力

三、监护

（一）含义：

由一定人对限制行为能力人、无行为能力人进行监管、保护的制度

（二）监护人的范围、顺序

1、范围

（1）近亲属：

配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、外子女、外孙子女，担任监护人是他们的法定义务，即有能力且需要时必须担任监护人

（2）关系密切的其他亲属或朋友：

意愿表示、监护能力和基层组织认定

（3）基层组织和民政部门

2、顺序：

按照上列顺序

（三）监护人的设立

1、法定监护

2、制定监护

（1）有关当事人发生争议，应先依法由有关基层组织制定，否则法院不受理——有关基层组织制定监护人后，以书面或者口头的方式通知被指定人，应当认为制定成立——被指定人不服的，应当在接到通知30天内向法院提请诉讼（按照相关标准由法院来进行裁定），逾期按照“要求变更监护关系”处理

（2）相关标准

①原则上遵循监护顺序（见上）

②前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定

③被监护人有识别能力的，应征求意见

④法院判决前的监护责任由有能力的法定顺序继承人承担

（3）监护人被指定后不能自行变更，否则原被指定监护人和变更后的监护人共同承担法律责任

3、协议监护

有监护资格的人协议监护，应当由协议确定的人承担监护责任（没有考虑到能力和对被监护人有利等限制条件）

（四）监护人的职责

1、基本职责

（1）人身活动：

保护健康，照顾生活，管理教育；

（2）代理活动：

管理、保护财产，代理从事民事活动，代理诉讼

（3）经济活动：

承担民事责任

2、注意事项

（1）非为被监护人的利益不得处理其财产——增加了交易成本

（2）监护人不履行监护职责或者监护人损害被监护人合法利益的，应该赔偿，同时其他有资格的监护人或者单位可以向法院起诉，要求监护人承担民事责任或者要求变更监护关系

（3）监护人可以把监护责任全部或者部分委托给其他人，被监护人承担民事责任（另有约定除外），若被委托人确有过错，也承担相应的民事责任——被监护人和被委托人之间存在连带责任

（五）其他问题

1、监护人不等于抚养人

2、监护能力指的是：

身体健康状况、经济条件、与被监护人在生活上的联系等

3、监护人可以是一人也可以是多人

4、夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取笑对方对该子女的监护权

第二节“三宣告”住所

一、宣告失踪（被宣告失踪的人仍然是民事行为能力人）

1、条件

（1）被申请人必须是下落不明的公民

（2）下落不明持续2年（离开居所或者没有任何音讯）

（3）利害关系人申请：

近亲属和其他有民事关系的人

（4）人民法院依法受理与宣告（3个月公告）

2、效力（主要解决的是财产代管问题）

（1）法院宣告失踪的同时应该指定财产代管人：

以有利于保护失踪人财产为原则，在配偶、父母、成年子女和其他亲属朋友中指定

（2）代管内容：

财产权利和支付费用（债务、税款和其他费用）——作为财产纠纷原被告（3）不履行职责或者侵害失踪人财产权益，其他利害关系人可以要求其承担民事责任并且要求变更代管人

3、生还处理：

经本人或利害关系人申请，法院撤销失踪宣告，财产代管关系结束

二、宣告死亡

1、条件

（1）根本条件：

法律推动其死亡

①下落不明满4年

②发生意外事故后下落不明满2年（从事故发生之日开始计算）

③因意外事故下落不明后经有关部门鉴定该公民不可能生环

*不包括在国外无法正常通信联络者

（2）利害关系人申请，顺序（与失踪相比，有严格的申请顺序）：

配偶，父母、子女（同一顺序），兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，其他有民事权利关系的人

*前一顺序申请人意思表示为准；同一顺序申请人发生意思表示冲突，直接宣告死亡

*宣告失踪并不是宣告死亡的必要程序

*死亡事实可以宣告失踪（特别对于第一顺位宣告人而言）

（3）法院依法宣告（情形①和情形②宣告期为1年，情形③宣告期为3个月），判决宣告之日为该公民死亡日期

2、法律效力

与自然死亡效力相同（具有地域性，人格的相对消灭）

被宣告死亡和自然死亡时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律效果仍然有效；自然死亡前实施的法律行为如果与被宣告死亡的法律效果相抵触的，以法律行为为准（无抵触性法律行为，被宣告死亡的法律效果有效；有抵触性法律行为，以法律行为为准）

3、生还处理

（1）经本人或者利害关系人申请，法院撤销死亡宣告

（2）有行为能力的人在被宣告死亡期间所实施的民事法律行为依然有效

（3）被撤销死亡宣告的公民有权要求返还财产，依继承法取得其财产的公民、组织应该返还原物或者赔偿损失；利害关系人隐瞒真实情况制使他人被宣告死亡的而取得财产的，应返还原物、孳息，并赔偿损失

（4）婚姻：

被宣告死亡之日起婚姻关系解除，死亡宣告被解除时，只有其配偶尚未再婚时才自动恢复夫妻关系

（5）子女：

子女被收养的不得主张收养无效

三、住所

1、概念公民法律生活的中心场所（一个），不同于居所（多个）

2、确认标准（关键在于经常居住）

（1）公民以其户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所地不一致的，经常居住地视为住所地

（2）经常居住地：

公民离开住所地后最后一个连续居住一年以上的地方，医院除外

（3）公民户籍变迁后无经常居住地的，仍以原户籍所在地为住所

第三节两户、合伙

一、两户（个体工商户和农村承包经营户）

（一）概念和特征

1、个体工商户：

公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商经营的，为个体工商户

2、农村承包经营户