企业法律实务.docx
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企业法律实务
定的企业形态中作出选择，不允许在法律规定的企业形态之外另行创设一种企业形态，或者将法定企业形态作出违背既有规定的变更。
三、企业的类型
（一）企业的传统分类
1、公司企业。
是指以公司法设立的，以营利为目的的企业法人。
公司是世界各国所采用的企业组织形式中最重要的一种企业形态。
我国公司企业的分类：
（1）有限责任公司
（2）股份有限公司
2、合伙企业。
合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。
普通合伙企业有普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，合伙企业法另有规定的除外。
有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
3、个人独资企业。
是指由一个自然人投资设立的企业，企业财产为投资人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。
独资企业在法律上属于自然人企业，不具有法人资格，其法律人格同投资人的人格区分不显著。
（二）我国的分类
我国目前也是把公司、合伙、个人独资企业作为基本分类，除此之外，我国仍然保留着按所有制对企业进行分类的做法。
1、国有企业。
国有企业是由国家兴办的，其全部资产属于国家所有的企业。
国有企业的范围包括中央和地方各级国家机关、事业单位和社会团体使用国有资产投资所办的企业，也包括实行企业化经营国家不再核拨经费或核发部分经费的事业单位和生产经营活动的经济实体，还包括上述企业、事业单位、社会团体使用国有资产所举办的企业。
2、股份制企业。
企业的财产由出资者出资，并以股份的形式构成的企业。
我国股份制企业主要包括股份有限公司和有限责任公司两种组织形式。
（1）有限责任公司。
指股东以其认缴的出资额或出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任企业法人。
（2）股份有限公司。
指其全部资本划分为等额股份，股东以其认购的股份或所持股份为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
3、三资企业。
第二章公司企业
一、公司的概念及特征
公司就是指股东依照公司法的规定设立的，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。
特征：
1、公司的营利性
2、公司的法人性。
我国公司法第3条明确规定，公司是企业法人。
依我国《民法通则》第36条第1款的规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。
法人具有4大特征：
例：
某甲出资50万、某乙出资10万元，共同成立一家有限责任公司A，注册资本60万。
请问这60万元的财产归谁所有？
（1）法人拥有独立的财产。
这种独立的财产既是公司赖以进行业务经营的物质条件和经营条件，也是其承担财产义务和责任的物质基础。
我国公司法对法人财产有法定要求，规定了公司最低资本额制度。
（2）公司设有独立的组织机构。
法人也具有独立的人格，是拟制的“人”。
完善、健全的组织机构既是公司进行正常经营活动的组织条件。
如：
股东大会、董事会、监事会、经理等。
（3）公司独立承担责任。
因具有独立的人格。
公司财产责任的独立性至少包括三个方面的独立：
例：
某甲出资50万、某乙出资10万元，共同成立一家有限责任公司A，注册资本60万。
某日A公司因为经营不善，导致对外负债100万元。
问：
这100万元债务应当由谁负责清偿？
①公司责任与股东责任的独立。
公司只能以自己拥有的财产清偿债务，股东除了缴纳出资外，对公司债务不再负责，即使公司资不抵债也不例外；
例：
某甲出资50万、某乙出资10万元，共同成立一家有限责任公司A，注册资本60万。
甲为董事长、乙为总经理。
某日，由于乙的过错导致公司对外负债100万元。
问：
对于因乙的过错导致的公司负债，应当由谁来承担责任？
（职务行为）
②公司责任与其工作人员责任独立。
公司的民事活动虽由其董事、经理等管理人员实施，其民事责任亦可能因管理人员的过错所致，但不能因此要求公司的管理人员对公司的债务负责，特别是无力清偿债务时，不能随意追加公司的董事长、董事、经理为连带责任人或共同被告。
例：
某甲出资50万、某乙出资10万元，共同成立一家有限责任公司A，注册资本60万。
次年，A公司出资20万元成立一家由A公司独资控股的B有限责任公司，并任命某甲为B公司的董事长。
一日，因某甲的错误决定导致B公司对外负债30万元，请问：
因某甲的过错导致的B公司的负债应由谁来负责清偿？
③公司责任与其它公司或法人组织责任独立。
公司与其它法人组织之间虽然有联系，如：
母子公司，或存在主管部门与下属企业的隶属关系，但在民事法律地位上它们都是独立的法人，其财产责任也只能各自独立承担。
（4）公司的法定性。
即公司依法定条件和程序成立。
公司的法定性也包含三方面内容：
①公司的类型法定。
公司类型法定是指公司法对商事主体的类型作出明文规定，公司的创设和变更只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行，法律禁止在法定类型之外任意创设公司。
如：
多数西方国家除股份有限公司和有限责任公司外，还有无限公司、两合公司等。
②公司的内容法定。
是指可以进行经营活动的公司的财产关系与组织关系有法律予以明确规定，当事人不得随意创设或变更。
如：
有限责任公司的注册资本限额；股份有限公司的资本限额；组织机构等。
③公司公示法定。
是指公司成立必须按照法定程序予以公式，以便交易第三人及时知晓。
如：
《公司法》第6条规定的公司的登记制度，公司应依法进行登记，便于交易相对人查询。
依法登记的公司由登记机关发给营业执照，营业执照就载明了公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围和法定代表人姓名等事项。
二、公司的分类
（一）公司的理论分类
1、母公司与子公司
例1：
兴盛有限责任公司（以下简称“兴盛公司”）是一家大型棉毛制品公司。
星海制衣有限责任公司（以下简称“星海公司”）是兴盛公司的全资子公司。
2005年7月，在某市的经贸洽谈会上，兴盛公司董事长王某遇到万利棉纺织有限责任公司的董事长李某。
二人交谈中王某得知李某的公司有一批质地良好的棉布待销，王某考虑到公司正需要棉布，于是在2005年7月20日，代表兴盛公司与万利棉纺织有限责任公司签订了一份购销合同。
合同约定，万利棉纺织有限责任公司在合同签订后一个月内向兴盛公司提供各种棉布240包，价款120万元，兴盛公司收到货后一个月内付款。
兴盛公司收到货后3个月过去了，仍迟迟不付款。
而此时万利棉纺织有限责任公司在另一份合同中正好需要向星海公司支付120万元的货款，在了解到兴盛公司与星海公司的关系后，万利棉纺织有限责任公司遂以抵消兴盛公司所欠货款为由拒绝向星海公司履行付款义务。
问：
万利棉纺织有限责任公司是否可以以其对兴盛公司的债权抵消其对星海公司的债务？
答：
不能。
星海公司虽然是兴盛公司的全资子公司，但具有独立的法人资格。
不能抵消。
依公司外部组织关系标准，可以将公司分为母公司与子公司。
母子公司实质上就是公司与公司之间的投资与被投资的关系。
（1）母公司
是指因拥有其他公司一定比例股份或者根据协议可以直接或间接控制或支配其他公司的公司。
因此，称为母公司的条件：
A拥有其他公司一定比例的股份。
传统上，需要持有50%以上的股份，但在股份公司中，由于股份的分散化，母公司往往无需持有半数以上的股份即可以取得对该公司的实际控制权。
各国规定的标准不同，从50%到10%。
B根据协议而成为母公司。
如：
德国、意大利。
（2）子公司
是指全部股份或达到控股程度的股份被另一个公司控制，或者依照协议被另一公司实际控制的公司。
全部股份被另一公司控制的子公司，称为全资子公司。
在这种情况下子公司实际上就是一人公司。
2、总公司与分公司（本公司与分公司）
例1：
力嘉食品有限责任公司（以下简称力嘉公司）是一家经营豆制品生产加工的企业。
为了销售方便，该公司于2000年3月在某市设立了一家分公司，2001年7月，力嘉公司在某市的分公司与云鹏超市签订了一份豆制品销售合同。
合同约定由该分公司向云鹏超市提供一批豆制食品，后来由于该分公司提供给云鹏超市的豆制品质量不合格给云鹏超市造成了20万元的损失，对此责任该分公司无力承担，于是云鹏超市要求力嘉公司来承担损害赔偿责任，但是力嘉公司以这批有质量问题的豆制品非本公司提供为由拒绝承担此责任。
问：
云鹏超市的损失应当由谁承担责任？
答：
应由分公司以力嘉公司授权的财产承担责任，在分公司无力承担的情况下应由力嘉公司承担。
依公司内部组织关系标准，可以将公司分为总公司与分公司。
（1）总公司
总公司是指设立分公司的公司。
也可叫本公司。
总公司具有独立的法人资格，能够以自己的名义从事经营活动。
根据《企业名称登记管理条例》的规定，具有三个以上分支机构的公司，可以在名称中使用总公司字样。
（2）分公司
是指由本公司设立的分支机构，在法律上不具有法人资格，仅为总公司的附属机构。
他没有法人资格、没有独立的财产、没有独立的章程，不能独立承担法律责任。
这一特征十分公司与子公司相区别。
（二）我国公司的法律分类
1、有限责任公司
有限责任公司亦可称有限公司。
是指由一定人数以上股东共同出资，股东以其出资为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。
（1）我国有限责任公司与其他公司类型相比，具有如下特征：
①股东责任的有限性（有限责任公司与无限公司的区别）
②股东出资的非股份性（有限公司与股份有限公司的区别）
有限责任公司的资本一般部分为等额股份，股东的出资并不以股份为计算单位，而直接以出资额计算。
③公司资本的封闭性（与股份公司的区别）
A有限责任公司的资本只能由全体股东认缴，不能向社会公开募集股份，不能发行股票。
B公司发给股东的书面出资证明称为“出资证明书”，亦称股单。
股单只是一种权利证书，不能在证券市场上自由转让。
C有限责任公司不向社会募集股份，其会计帐簿无需公开。
D股东转让出资受到限制。
《公司法》72条：
有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。
股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。
其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。
两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
④股东人数的限制性
在各国公司法中，对于其他各类公司，大都只规定限制股东的最低人数，而无最高人数的限制，但对于有限责任公司，大多数规定了最高人数的限制。
虽然有些国家公司法没有规定有限责任公司的人数上限，如：
德国、奥地利、意大利等，但是在实践中，这些国家的有限责任公司的股东人数仍然是有限的，有限责任公司的人合性决定了股东人数不可能太多。
我国《公司法》24条：
有限责任公司的股东人数为50人以下。
⑤公司设立和组织的简便性
A有限责任公司只有发起设立，无募集设立，所以设立程序简便。
B有限责任公司的组织机构比较简单、灵活。
可以设董事会、监事会，也可以只设一名执行董事以及1-2名监事行使董事会、监事会的职权。
C设立股东会的，股东会的召集方法及决议的形成也比较简便。
2、股份有限公司
股份有限公司，简称股份公司，日本称株式会社，是指由一定人数的股东发起设立的，并可以通过发行股票筹集资本，全部资本划分为均等的股份，股东以其所认购的股份为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。
与其他类型的公司相比，股份有限公司具有如下特征：
（1）公司股份可以自由转让。
（2）资本募集的公开性
设立股份有限公司不仅可以采取发起设立方式，还可以采取募集设立的方式。
其中一募集方式设立股份公司的，除由发起人认购公司应发行股份的一部分外，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集，这使得股份公司可以面向社会，广泛集资。
（3）公司资本的股份性（区别于有限责任公司）
股份有限公司的全部资本分为金额相等的股份，股份为股份有限公司资本的最小计算单位。
由于每股金额相等，便于股票的发行和资本的募集、便于股东权的计算、行使和转让。
（4）股东责任的有限性（区别于无限公司）
（5）公司经营的公开性。
（区别于有限责任公司）
股份公司资本募集的公开性和股份转让的自由性，使得其经营状况不仅要向股东公开，还要向社会公开，使社会公众及时、全面了解公司的经营状况，从而最大限度的保护股东、债权人及社会公众的利益。
（6）股东人数的广泛性。
（区别于有限责任公司）两人以上，无最高限制。
3、国有独资公司
本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。
国有独资公司是一种特殊有限责任公司，具体特征如下：
（1）投资主体的单一性与特定性。
所谓单一性是指国有独资公司的投资资主体只有一个；所谓特定性是指国有独资公司的投资者只能是国有资产监督管理机构，并由其代表国家履行出资人职责。
投资主体的单一性和特定性意味着国有独资公司是特殊的“一人公司”。
（2）运作规则的特殊性。
国有独资公司的组织形式存在于有限责任公司中，它符合有限责任公司的一般特征。
如：
资本不分为股份，有限责任，公司与股东相互独立。
但是在组织机构、公司章程、财产管理等许多方面，都与普通的有限责任公司不同。
4、上市公司
上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。
上市公司的特征如下：
（1）上市公司是股份有限公司的一种。
根据股份有限公司的股票是否获准上市交易，可以将股份有限公司分为上市公司与非上市公司。
（2）上市公司的股票在证券交易所公开上市交易。
（3）上市公司的股票上市必须符合法定条件并经有关机关批准。
经国务院证券监督管理委员会核准公开发行的股票，经证券交易所核准上市。
5、三资企业。
（1）中外合资企业。
（2）中外合作企业。
（3）外商独资企业。
三、公司的设立
（一）公司设立的方式
例1:
2000年9月，金鹏房地产开发有限责任公司（以下简称“金鹏公司”）与其他6家国内企业共同筹划建立振龙开发股份有限公司（以下简称“振龙公司”）。
资本总额确定为1200万元，7家发起企业认购其中500万元的股份，其余700万元向社会公开募集股份。
问：
振龙公司募集设立的方式是否合法？
答：
合法。
本案中振龙公司为股份有限公司，可以采取募集设立方式。
金鹏公司与其他6家国有企业作为发起人，认购股份超过了35%，符合公司法规定。
1、发起设立
发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。
一般而言，采取发起设立的方式，是由于各发起人的自己比较雄厚或者公司的资本总额无需太高，在创立公司时无须向社会募集资金，发起人的出资即可构成公司的资本总额。
采取发起设立的优点就是：
可以有效缩短公司的设立周期，减少公司的设立费用，降低公司的设立成本。
缺点：
仅适合规模不大的公司。
2、募集设立
募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。
发起人采取募集设立，是希望向社会公众或者特定对象发行股份而获得更多资金，从而使公司具有更多资本总额。
其结果是凡持有公司股份的人都是公司的股东，所以募集设立方式设立的股份有限公司，从其成立时期，其股东除法起人外，还有社会公众或者特定对象。
募集设立的优点：
可以充分吸收社会闲散资金，筹集巨额资本，缓解发起人出资的压力。
（二）公司的设立条件
我国公司法23、77条分别对有限责任公司和股份有限公司的设立条件作了规定。
一般认为，公司设立必须具备以下几个方面的条件：
1、人的条件
人的条件，是指公司设立关于股东与发起人人数以及发起人资格等方面的要求。
（1）关于股东与发起人人数的要求
发起人，也称创办人，是指订立创办协议，提出设立公司申请，向公司出资或认购公司股份，并对公司设立承担责任的人。
发起人在公司成立后即成为公司的首批股东。
①有限责任公司的发起人（股东）人数
即有限责任公司由五十个以下股东出资设立。
《公司法》对有限责任公司的股东人数规定上限的目的，主要是考虑到有限责任公司“人合”属性，股东人数限制在一定范围内有利于维护股东彼此间的信任基础。
②股份有限公司的发起人人数。
我国公司法第79条规定，设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人。
（2）发起人的资格要求
①自然人作为发起人应具有完全民事行为能力，法人作为发起人则应为法律上未受特别限制的法人。
如：
机关法人一般不能成为发起人。
②不得为法律、法规禁止从事投资行为的党政机关及其公职人员。
在我国国家作为特殊的民事主体也可以成为公司的股东。
但为了界定产权关系，明确投资责任，国家授权国有资产监督管理机构代表国家履行出资人的职责。
③关于发起人的国籍和居住地的限制
我国公司法未对有限责任公司发起人国籍作出特别规定，但对股份公司则作出了规定。
第79条规定，设立股份公司须有半数以上的发起人在中国境内有住所。
原因在于：
一是加强对发起人的管理，防止有些外国人骗取财产，损害广大公民的财产；二是鉴于发起事务较多，发起人在中国境内有住所，便于应对各项工作。
实务探讨：
（1）在校大学生张、李、王相约设立一家经营电脑组装、程序编写的有限责任公司，张、李二人为成年人，以父母的资助和打工收入作价出资，王年仅十七岁，以奖学金及父母资助出资。
工商部门在登记过程中认为王为限制行为能力人，不能作为发起人，不予登记。
三人认为，《公司法》未作明确禁止性规定，自己有足够的能力承担相关责任，工商管理部门不应拒绝登机，遂起纠纷。
问：
限制行为能力人能否作为发起人？
《公司法》对于限制行为能力人能否作为公司的发起人没有规定，实践中，当公司登记时发起人中存在限制行为能力人，通常认为是发起人不适格，多要求该发起人退出，否则视为设立无效。
（2）2000年刚回国的科研人员甲、乙与外国朋友丙，以及曾经为他们提供奖学金的丁基金会和一个学术研究会的负责人商量，利用甲、乙的存款和丙的生物研究成果，丁基金会和戊学术研究会的部分款项，拟设立一个股份有限公司，专门生产经营绿色食品。
问：
甲乙丙丁戊能否成为股份有限公司的发起人？
甲乙丙：
可以。
（但发起人需要半数以上在中国境内有住所）。
丁：
基金会不能作为发起人。
《基金会管理条例》2条：
基金会是以从事公益事业为目的，的非营利性法人。
28条基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。
戊：
不可以。
学术研究会属于社会团体。
《社会团体登记管理条例》4条：
社会团体不得从事营利性经营活动。
2、物的条件
所谓物的条件，是指设立公司所必须具备的必要物质条件。
其中最主要的就是资本条件。
（1）货币出资
货币出资也称现金出资。
货币出资可以构成公司注册资本的全部或一部分。
货币出资构成公司全部注册资本的，意味着股东不采用其他出资方式；货币出资构成公司注册资本一部分的，货币出资不得低于公司注册资本的30%。
例1：
甲、乙、丙共同出资设立一有限责任公司，从事速冻汤圆的生产。
甲以现金出资12000元，乙以自己拥有的一台机器设备出资，经评估作价10000元，丙打算用自己的专利技术出资，那么，丙的出资最多可为多少？
A8000元；B18000元；C3万元；D50万元。
（B）
（2）实物出资。
实物是指有形的财产，包括通常所说的动产和不动产。
可以是房屋、机器设备、运输工具等。
对于出资人来说，以实物出资应当对该实物享有所有权或直接支配的处分权。
（3）知识产权
公司法修订前，现物出资中只有工业产权和非专利技术的形式，新公司法将其扩大到所有知识产权。
按我国的分类，知识产权主要是指工业产权和著作权。
①工业产权。
工业产权作为出资形式，包括：
专利权、商标权。
另外，根据我国1984年加入的《保护工业产权巴黎公约》的规定，还包括厂商名称权和商业秘密权。
②著作权（版权）。
根据《著作权法》第10条的规定：
著作权包括下列人身权和财产权：
发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权和应当由著作权人享有的其他权利。
其中可以作为出资的是著作权中的财产权（后13项）。
例：
徽南公司由甲乙丙3个股东组成，其中丙以一项专利出资。
问
（1）丙以专利出资后，是否能够继续无偿使用该专利技术？
（2）甲乙二人能否无偿使用该专利技术？
（3）如果甲乙二人能够使用该专利，应取得谁的同意？
答案：
①不能。
因出资后，该专利已经属于公司财产。
如使用应支付费用。
②不能。
理由同上。
③应取得公司同意。
（4）土地使用权。
土地使用权是指依法对土地加以利用的权利。
按照我国宪法第10条的规定，我国土地实行两种所有权制度，即城市的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。
这两种土地使用权是否可以用作出资？
①国有土地使用权。
国有土地使用权可以用作出资。
根据《城市房地产管理法》和《土地管理法》的规定，以国有土地使用权向公司出资的，必须首先依法取得对土地的使用权。
国有土地的使用权可以通过划拨方式和出让方式取得。
如果通过划拨方式取得，使用人应当向市、县人民政府土地管理部门申请办理土地使用权出让手续后方能作为出资。
如果是通过出让方式取得，使用人向国家支付了土地使用权出让金后，可以用其作为出资标的设立公司。
②集体土地使用权。
对于集体土地使用权，能否作为出资要分不同情况分别对待。
A根据2003年《农村土地承包法》的规定，农村集体土地的土地承包经营权，可以作为公司出资的标的。
B其他的集体土地，一般不能直接用于出资，必须通过征用的方式，将集体土地变更为国有土地，再由国家采取出让的方式出让土地使用权，才能作为出资。
注意：
作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或低估作价。
还应当依法办理财产权转移手续。
股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。
（5）“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。
”
对于“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”的具体内涵与外延还有待进一步研究。
3、行为条件
是指公司设立行为必须符合法律要求，主要包括章程的制定、公司名称的选择、组织机构的确定、股份的发行等。
4、经营条件
所谓经营条件，是指公司设立时应当具备符合法律规定的固定生产经营场所以及必要的生产经营条件。
如：
办公场所、生产车间、资金、原材料等。
5、组织条件
是指公司作为组织体，必须具备符合法律规定的名称、组织机构等。
（三）公司设立的程序
1、符合法定人数与条件的发起人订立发起人协议
发起人协议又称公司的设立协议，是在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议。
发起人协议的作用是确定发起人之间的权利义务关系。
发起协议是不要式法律文件。
因此，订立发起人协议不是设立公司的法定程序。
但可以起到确定发起人之间权利义务关系的作用。
本人认为，在股份公司中是法定程序。
（但股份公司的设立，法律明确要求了发起人应当签订发起人协议）。
80条第二款。
2、制定公司章程
公司章程是公司经营活动的准则，对整个公司产生效力，制定公司章程是所有国家设立公司的必经程序。
3、确定股东
无限公司、有限公司及两合公司的股东，一般在订立章程时予以确定，即在章程中明确记载股东的姓名。
股份有限公司的股东，一部分可以在章程中确定，主要是发起人；另一部分股东通过募集程序来确定。
4、交纳出资和验资
出资是发起人或股东的基本义务，也是股东享有股权的前提。
验资是指法定验资机构对
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