代鹏飞论文最终定稿.docx

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代鹏飞论文最终定稿

本科毕业论文

系别青少年工作系

专业思想政治教育

年级2010级续本

学号20101011042

姓名代鹏飞

指导教师刘娥

职称讲师

目录

一、有关理论方面对于前科制度弊端的论述1

（一）违反了法律责任归责的“责任相称”原则1

（二）违反了马克思主义的哲学精神2

（三）与诸多现代形势政策理论相背2

（四）犯罪社会学中的犯罪标签理论有关阐释4

二、未成年人前科消灭制度的定义及必要性4

（一）未成年人前科消灭制度的定义4

（二）未成年人前科消灭制度的必要性5

三、中国未成年人前科消灭制度的现状7

四、对中国未成年人前科消灭制度的设想8

（一）适用范围9

（二）实质条件10

（三）具体程序10

五、未成年人前科消灭制度在实践中应注意的问题11

参考文献：

13

简析我国未成年人前科消灭制度

内容提要

随着未成年人司法制度的深入，未成年人前科消灭制度的发展已被社会各界广泛关注，建立未成年人前科消灭制度是现代刑事政策的需要，有助于保障未成年人的人权，是未成年人权利发展的需要，也是国际司法的发展潮流。

本文在分析我国未成年人前科消灭制度现状的基础上，试图提出一些符合国情的制度设想，以及在实践中应注意的问题：

首先，要让刑期届满的即将回归社会的犯罪人或作了有罪宣告而未被判刑的人了解、认识前科消灭制度。

其次，前科消灭制度不仅要让有前科者认识了解，也要让全社会的公民认识了解。

最后，要及时处理前科消灭的申请，使符合前科消灭条件的有前科者得以恢复完全的公民权

【关键词】未成年人;前科消灭;犯罪;司法制度

Abstract

Withthedeepeningofthejuvenilejudiciarysystem,thedevelopmentofJuvenileCriminalRecordEliminationSystemhasbeenconcernedwidelybyallsectorsofthesociety.Theestablishmentofthissystemistherequirementofthemoderncriminalpolicy.Ithelpstoprotecttherightsofjuvenile:

itistherequirementofthejuvenileright’sdevelopmentandalsothetrendofdevelopmentofinternationaljudiciary.OnthebasisofthestatusquoofthesystemofJuvenileCriminalRecordElimination,thistexttriestocomeupwithsomeconceptionsandsomeproblemsthatshouldbeconcernedwhenweputitintopractice.First，thissystemshouldbeacquaintbythecriminalwhowillendimprisonmentandreturntosocietyorthepeoplewithoutsentencedbutbedeclaredguilty;Second,itshouldbeknownbythepeoplewhohavecriminalrecord,aswellasthepubliccitizens.Last,itshouldbehandledpromptlywithoutdelaythattheapplicationofeliminatingthecriminalrecords,soitcanmakethepeoplewithcriminalrecordswhofittherequirementsofcriminalrecordeliminationreinstatetherightsasacitizencompletely.

Keywords:

JuvenileEliminationofCriminalRecord;CrimeJudiciarysystem

前言

2010年8月23日十一届全国人大常委会第十六次会议提请审议的《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》中规定“对犯罪的时候未满十八周岁、被判五年有期徒刑以下刑罚的未成年人，免除其前科报告义务”，表明我国立法首次鲜明提出免除未成年人前科报告义务。

通过立法提出免除未成年人前科义务具有积极意义，是“宽严相济”的刑事政策的具体体现，符合我国少年司法“教育、感化、挽救”的基本方针，有助于失足少年顺利回归社会。

免除前科报告义务是前科消灭制度的一个方面，是未成年人刑事司法制度的重要内容之一，纵观世界各国关于帮助涉罪未成年人回归社会的设计无一例外都是在有关法律中明确规定了未成年人犯罪前科消灭制度，这已成世界各国未成年人刑事立法的趋势。

因此，在免除未成年人前科报告义务基础上构建未成年人前科消灭制度成了我们必然的选择。

一、有关理论方面对于前科制度弊端的论述

（一）违反了法律责任归责的“责任相称”原则

责任相称原则是指法律责任的性质、种类和轻重，必须与违法行为的性质和危害程度相适应。

责任相称原则是法律公正精神在法律责任归结上的体现，其含义包括：

第一，法律责任的性质与违法行为的性质相适应。

第二，法律责任的轻重和种类应当与违法行为的危害和损害相适应。

对有前科公民权利的剥夺和限制，是对违法犯罪行为惩罚的延续，是违法“责任相称”原则的。

法院或者有权机关对违法犯罪人所判处的刑罚或者行政处罚，应该是认为已经足以补偿其违法犯罪行为所造成的损害，并为其违法犯罪行为已支付了应受的代价，但是，刑罚或者处罚执行完毕了，对违法犯罪人的惩罚并没有结束。

限制有违法犯罪前科公民就业资格的背后隐藏的是国人根深蒂固的“有罪推定”情结，这样的思维也正是被法学界废弃多年的有罪推定思维的延续。

（二）违反了马克思主义的哲学精神

辩证唯物主义认为，运动是物质存在的根本方式，运动是标志物质世界一切事物和现象以及过程的变化的哲学范畴。

运动的绝对性，物质的变化发展性告诉我们，一个有前科的公民和世界的其他物质一样，也是出于一种不断的运行、变化、发展之中，他们是可变的，也是可改造的，曾经犯过罪的人并不一定永远都是恶人，他们在其世界观的不断改造过程中，完全可以抛开自己的过去，告别昨天，脱胎换骨重新做人。

一般而言，社会不存在无可救药、绝对不可改造的“恶徒”。

我国法律对有前科公民就业权利的剥夺或者限制，其实反映了“一日为贼，终生为贼”的意识，是不符合马克思主义的哲学精神的。

正是因为人性具有可变性和发展性，一个具有前科的公民通过自身的后悔自觉、洁身自好以及外界刺激、调适等，其人性也是可以改变的。

因此，人性的可变性与发展性客观上决定了禁止前科歧视制度存置的合理性与必要性。

（三）与诸多现代形势政策理论相背

1．与深化的复归理论不符，不利于犯罪人真正地回归社会

深化的复归理论承认发罪人有复归社会的权利，社会有使犯罪人复归社会的义务，把犯罪人教育成为新人，使之复归社会，是真正的最高的人道主义。

一个平等的不受歧视的就业机会和就业环境是犯罪人回归社会的重要条件。

如果无法保障有前科公民的平等就业权，实际上就切断了他们回归社会的道路，断绝了他们意图彻底悔过自新和回归正常社会的希望。

重新犯罪的原因是多层次的，其中原因之一就是就业困难、生活所迫。

被判处刑罚的人或者被劳动教养的人在受处罚完毕之后回到社会时，往往难以就业，很难找到合适的工作，经济生活将会非常困难，犯罪人基于前次犯罪的心理定势很容易想到通过犯罪解决困难。

造成就业困难的原因有三个方面：

其一是受惩处人个人劳动技能的缺乏；其二是从业资格限制；其三是社会保障制度的不健全。

社会的孤立、排斥和歧视是造成有前科公民重新犯罪的另一个主要原因。

有前科公民在回到社会后，通常都面对着社会的孤立、排斥和歧视，这种外在的来自社会的压力不仅影响有前科公民学习和就业，影响他们的生活状况，而且也影响其回归社会的心理过程，影响他们正常的社会技能的恢复。

这类人回到社会后渴望得到社会身份的认同，但由于受到刑罚的惩处，其内心的自尊心、羞耻感和责任心均受到不同程度的损伤，自我约束机制相对弱化，因此一旦回归社会受挫，往往就会重新走上犯罪道路。

2.不符合刑罚人道主义理念

人道主义的思想是整个现代刑法的基础，更是整个法律的基础。

人道主义是刑罚价值体系目标中集中反映人类文明进步和最具有现代理念的重要内容，其核心思想是把犯罪人首先作为人来看待，尊重和保障他们作为人的基本权利。

犯罪人犯罪以后，法律已令其承担了与所犯罪行为轻重相适应的刑事责任，这是正义的体现，但让一个刑罚已经执行完毕的人在合法的情况之下，并在相当长的时期内，继续承担该项犯罪所带来的种种报复，就有失公正。

我们不能把曾经犯过的罪行永远当作现实束缚的理由，这对行为人是不公平的，也不符合刑罚人道主义的要求。

前科歧视的存在正是这种二次侵害的工具之一，他无时无刻地宣告着国家的专横并将刑罚惩罚的视野延伸到刑罚执行完毕之后。

3.不符合犯罪为“特殊弱势群体”的理念

社会弱势群体，亦称社会脆弱群体、社会弱势群体，它是一个主要作用来分析现代社会经济利益和社会权利分配不公平、社会结构不协调及不合理的概念。

现在社会学界和社会政策界对什么是弱势群体大体上达成了这样一个基本共识，即所谓弱势群体是指那些由于某些障碍及缺乏经济、政治和社会机会而在社会上出于不利地位的人群。

从前科对公民造成的后果来分析有前科公民在回归社会后所面临的弱势地位。

前科的后果就是一个人因有前科给他在社会生活各方面带来的负面影响。

前科的存在，将对人产生一系列消极影响或者说导致不利的法律后果，包括法律地位的降低、合法权利的限制或者剥夺等，以及由此而导致的再就业、就业、担任公职等方面的歧视性待遇。

（四）犯罪社会学中的犯罪标签理论有关阐释

20世纪60年代，美国社会学家贝克等人提出了标签理论。

在标签者看来，个体越轨的形成，既不存在生理学上的体质变态，也不是社会化失调所造成的心理缺陷，更不是“魔鬼缠身”或是“中邪”，其中，尤其是重要的他人或群体对越轨者的否定性评价和处置措施在越轨的形成中起着至关重要的作用。

一般来说，当一个人被贴上越轨者的标签之后，其他人便对他进行各种推断。

可能会有人认为他品行不端并歧视他。

在许多社会学家和犯罪学家看来，犯罪标签理论无法解释越轨的起源，初犯行为的原因及其规律，但能很好地解释越轨的制度化和持存的机理，并在再犯的研究中存在精彩的论述。

前科的非法定影响则是像影子一样，无声无息却随处可感。

前科者由于有被处罚的经历，罪犯的标签就像瘟疫一样使人们畏而远之，使前科者很难建立正常的人际关系，但他们还要在社会生存，而社会又很少有他们生存之地。

因此，痛苦、不安、恐惧等不同的情绪不断抽打着他们的心灵，折磨着他们的精神。

这从根本上呼唤和要求在构建社会主义和谐社会过程中，加强对弱势群体的法律保护和社会保护，使社会各阶层或群体的利益平衡发展，从而保证整个社会和谐有序、稳定、协调和良性发展。

二、未成人前科消灭制度的定义及必要性

（一）未成年人前科消灭制度的定义

基于国内外刑法理论界关于前科定义的分歧,各国立法界对前科消灭的理解也不一致,主要有以下几点：

1、前科消灭是指曾经被国家审判机关依法宣告有罪的或判处刑罚的法律事实不再存在。

2、前科消灭是指法院认定犯有罪行被判刑的人在服刑期满或免刑后经过一定期限未犯新罪,从而结束其特殊法律状态的制度。

我个人认为,这两种观点不能明确表达前科消灭的性质与特征,故欠妥当。

上述第一种观点,忽视了前科消灭在我国的刑罚体系中应注意的具体的适用条件与程序,须进一步完善上述第二种观点,则与包含在刑事法律关系的消灭中的缓刑考验期满的含义相混淆,也不能表达前科消灭的真实含义。

综上所述,前科消灭制度是指曾受过有罪宣告或被判处刑罚之人在具备法定条件时,经过法定程序,宣告注销犯罪记录,恢复正常法律地位的一种制度。

（二）未成年人前科消灭制度的必要性

前科消灭制度是刑罚目的观上的一个重大变革，也是刑罚人道主义和趋向实质公正的表现之一。

未成年人前科消灭制度一方面是前科消灭制度的组成部分，另一方面它也是未成年刑事司法制度中相对独立的一个重要环节。

因此，不论是对我国当前未成年人刑事法学理论的研究，还是对维护良性有序的社会关系状况而言，未成年人犯罪前科消灭制度为静态的法律制度及动态的司法活动，都具有重要的价值作用。

前科制度作为一种身份标识制度，其主要目的是把犯过罪的人与没有犯过罪的人区别开来，并由此限制有前科者的权益。

标签理论揭示了该制度对未成年人的消极影响，推进了前科消灭制度的发展。

在我国，前科消灭制度形成了对我国现有法律和社会心理的挑战，但基于新的价值理念，即人道主义和刑法谦抑精神，我们应当尝试建立未成年人前科消灭制度。

1.未成年人的可改造性强

未成年人较之成年人的特殊性，一方面在于其生理、心理的不成熟性，对社会和自我认识具有较大的片面性、武断性、情绪性等，遇有外界因素的影响，他们本身自控能力差、对善恶是非辨别能力弱、身心发育尚不完全，他们的犯罪往往呈现出冲动性、暴力性、盲从性，相比于预谋性、组织性、长期性的成人犯罪，其社会危害性较小，容易做出非理智的行为；另一方面在于未成年人的可塑性强，通过正确的引导，能够更好的实现自我价值和社会价值。

未成年人在稳定的人格状态形成之前，对新生事物有极强的吸引力，易接受新的观念、新的事物，并不断调整自己的思想和行为。

正确引导和及时教育、改造，易塑造出一个崭新的形象。

2.现行未成年犯前科永久保留制度具有不公平性

心理学研究表明，人的人格在12-18岁初步形成，在18-25岁才进入稳定期。

也就是说未成年人尚未形成固定的社会人格，辨别是非和控制自我的能力有限，因而未成年人的人身危险性是不确定的。

当然，有前科的未成年人具有一定人身危险性，故对其在一定条件下保留其前科是必要的。

但是对人身危险性不确定的未成年人永久保留前科，甚至对人身危险性较小或者可以推定人身危险性已经消失的未成年人永久保留前科，或者被定罪或服刑后经过很长时间没有再犯罪的未成年人保留前科，不仅没有必要，而且是刑罚过剩的表现，显然是不公平、不科学的。

3.现行的前科制度与保护未成年人的精神相违背

建立我国未成年人前科消灭制度，依法有条件地对那些违法犯罪的未成年人开辟一条真正无择业上局限、人格上的歧视、社会地位的降低的生存、发展之路，是我国未成年人保护的一个趋势。

同时，在当前这一制度的试点实践过程中，也出现了法理与实践方面的一些不足，需要我国进一步加强未成年司法体系与社会矫正体系的建设。

未成年人是一个特殊的群体，需要社会的特殊保护，尤其需要立法者、社会制度及司法制度的特殊保护。

如《未成年人保护法》第38条《预防未成年人犯罪法》第44条规定，对犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。

《预防未成年人犯罪法》第2条规定“预防未成年人犯罪，立足于教育和保护”。

永久保留未成年人的前科，已经深深打上了注重报应、惩罚之烙印，与保护未成年人利益背道而驰。

4.现行前科制度不利于未成年人复归社会

从刑罚功能的角度出发，相信通过刑罚的执行，使犯罪人受到了适当的惩罚、并且接受了矫正，当其回归到社会时，是与其他社会成员平等的个体。

前科所具有的效应却恰恰是与这一判断相反，在大众眼中，刑罚是对犯罪人的报复而非矫正。

社会大众对未成年犯的态度，在很大程度上影响了他们的再社会化。

有前科者受歧视已成了社会上不争的事实。

实行未成年人的前科终身保留制度，使其终身为过去所犯罪行而自卑、悔恨，用“一失足成千古恨”这句俗话来揭示有前科未成年人的痛苦心境与艰难境地可谓一语中的。

这使其原来可能存在的改过之心受到沉重打击，自暴自弃之心则随时可能萌发，造成未成年人出了监狱以后很容易再重新去实施犯罪。

这样的个案也很多，比例也不低。

总之，前科消灭制度有其科学、先进和有利的一面。

但是落实到具体情况中，仍存在着许多的不足，等待我们去研究和改进。

而健全这一制度，使之可以全面地开展，充分发挥出它的功效，则是以后研究的重点。

三、中国未成年人前科消灭制度的现状

我国《刑法》第100条规定：

“受过刑事处罚的人在入伍就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”。

《法官法》、《检察官法》、《人民警察法》、《教师法》等都规定，因犯过罪受过刑事处罚的，不得担任法官、检察官、警察、老师。

此外，我国《会计法》、《兵役法》、《公司法》、《证券法》中也有类似的规定。

我国《档案法》第10条规定“对国家规定的应当立卷归档的材料，必须按照规定，定期向本单位档案机构或者档案工作人员移交，集中管理，任何人不得据为己有”。

《人事档案管理办法》第9条规定：

“员工考核结果及奖励、惩罚决定存入人事档案”。

由此我们可以得出未成年人的犯罪记录属于应当归档的重要个人信息这一结论。

可见未成年人犯罪前科消灭制度与我国的现行法律之间存在明显的冲突。

这就意味着，未成年人一旦有前科，就是一生都擦不掉的污点。

前科保留制度是有效预防犯罪人再次犯罪和维护社会秩序的必要手段，也是行为人为其犯罪行为承担责任的一种方式，其影响主要表现在刑事法上可能构成累犯或作为量刑情节考虑；在民事行政经济领域权利和资格受限。

中国是一个传统的重刑文化社会。

所谓“一日行窃，终身为贼”的确还在一定程度上存在于民众的意识当中。

社会及成员对犯罪人的天然歧视和排斥是该制度面临最大挑战。

当前我国处于转型期，多元化的价值取向下社会矛盾往往通过各种形式的犯罪予以释放，对前科者的防备隔离心理自然就产生了。

国家公权力领域排斥有犯罪记录者的进入是个不争的事实。

尤其针对的是未成年人这样一个特殊群体时，这种惩罚的严酷性与长期性就越发显得不具合理性。

因此必须对前科制度的合理性进行深入的反思，并在此基础上构建符合我国国情的未成年人前科消灭制度。

四、对中国未成年人前科消灭制度的设想

前科作为一项有罪记录，会使行为人丧失一定的民事或行政上的权利、资格，对未成年人而言，前科对其生活以及回归社会的负面影响更为深远和严重。

因此，无论从实现刑罚目的的角度考虑，还是从保护未成年人这一特殊群体的需要出发，我国均有必要建立未成年人犯罪的前科消灭制度。

虽然建立未成年人前科消灭制度存在着与现行刑事法律及相关法律的冲突，在社会传统刑罚观念上亦有一定的障碍，但我们欣喜地发现，在近几年的未成年人刑事司法实践中，上海市、江苏省等许多地方检察机关已经在致力于推动前科消灭制度的践行。

新生制度建立之初难免会引起争议，未成年人犯罪前科消灭制度的建立同样不会例外。

但随着国际社会以及我国法治进程的不断加快、对未成年犯罪人人权关爱的日益深入，也为了更好地维护社会稳定和谐，我们应积极务实地对待这项制度，研究并逐步建立符合我国发展实际的未成年人前科消灭制度。

国外少年司法制度中，有关少年刑事污点的规定相比较成人而言，大多比较宽松，刑事污点取消制度已成为世界各国未成年人刑事立法的潮流和趋势。

为防止犯罪少年释放后受到歧视，许多国家对犯罪少年的刑事污点的取消作了有限制的规定，值得我们借鉴。

在借鉴国外的做法，并遵循我国具体国情的基础之上，对我国未成年人刑事污点取消制度提出如下建议：

废除现行刑法中少年期间的犯罪记录报告制度在未成年人被免于处罚或服刑期满释放后，设定一段期间的考察期，在考察期内没有发生相应的违法行为，法院应取消刑事前科，采取直接抹消的方式，从未成年人的档案中抹消刑事污点，当然，审查的人员和程序要有相关限制，关于未成年人曾经犯罪的记录，在人事档案上已无记载，在法院卷宗上仍有保留，该卷宗应严格加以管理，采取保密措施，未经特定程序不得批漏少年在犯罪期间的犯罪记录，在以后的刑事犯罪中均不得加以引用，不得作为累犯中的前罪。

对待未成年人犯罪，应当始终贯穿一个基本理念：

国家应该“将少年违法者从成年罪犯中区分出来，社会永远都应该将少年违法者作为一个‘孩子’来对待，而不是作为一个‘罪犯’来对待，使他们复归社会而不是惩罚他们是最为重要的目标”。

未成年人犯罪问题是一个社会问题，产生于社会，还要靠社会来消融。

建立我国的未成年人刑事污点消灭制度，使失足的孩子走出阴影、回归社会，是人道主义的要求，也是法治社会的责任。

（一）适用范围

未成年人犯罪前科消灭的适用范围这一问题上，各国做法各异，有的规定犯罪前科均可消灭，有的则规定只对轻刑适用。

一般认为，依照我国当前的司法现状，应该在适当的范围内比较妥当。

前科消灭制度一般适用于：

主观恶性较小，认罪态度好，社会危害性相对较小（被判处10年以下有期徒刑）的初犯；罪行较轻，且犯罪后有自首或重大立功表现的：

共同犯罪中的从犯、胁从犯、过失犯；被诱骗犯罪的；出于好奇或模仿而实施犯罪，且社会危害不大的。

此外以下几种情况应列入禁止前科消灭：

1、累犯。

保留累犯的犯罪前科能对未成年人形成威慑，客观上起到预防未成年人重新犯罪的作用。

2、惯犯。

惯犯主观恶性相对较大，矫正犯罪的成本大，不宜适用未成年人犯罪前科消灭制度。

3、危害国家安全罪。

如果将未成年犯罪人危害国家安全罪的犯罪前科予以消灭，特别累犯制度也就无从适用了。

所以，为了保持刑法体系的统一性，保证未成年人犯罪前科消灭制度与我国的立法精神相一致，对于犯危害国家安全罪的未成年犯罪人应予保留前科。

4、严重暴力犯罪。

从犯罪的主观故意与主观恶性以及社会危害程度分析，均与前科消灭的宗旨不相符合，对此类未成年人犯罪应当保留犯罪前科记录以起到打击、惩罚和预防的刑罚目的，并有利于犯罪被害方的心理抚慰及社会公众的接受。

（二）实质条件

我国的台湾地区规定，只要未成年人在规定的期限内没有重新犯罪，即取消刑事污点；法国、德国则规定，未成年人在规定的期限内仅仅不再重新犯罪还不够，还必须遵纪守法，品行正派，才能消灭污点；澳大利亚、日本的法律则规定只要法定期限一到，即可无条件地消灭刑事污点未成年人前科消灭制度的根本目的在于预防犯罪，改造罪犯，帮助未成年人回归社会，因而未成年犯罪人彻底悔改，不再危害社会，是判断是否对其进行前科消灭的实质性条件。

（三）具体程序

1.提出申请

前科消灭应当由未成年人本人提出书面申请。

书面申请能够反映其决心悔改的意思表示，也体现了前科消灭制度的严肃性。

申请的主体，从维护未成年人合法权益的角度出发，主体范围应适当扩大。

一般应当包括犯罪未成年人本人、法定代理人、监护人或者其他近亲属，没有以上人员的，充当帮教小组成员的未成年人所在单位、学校、户籍地公安派出所负责人员均可以提交。

同时还应提交本人或法定代理人书面申请、所在单位提供的事迹材料、帮教派出所出具的表现证明、帮教档案等能够证明犯罪未成年人在考察期间真实表现的相关材料。

2.考察期限

在设计考察期限时一方面要考虑未成年人罪犯的刑罚种类、期限和罪错程度，另一方面则要考虑未成年人回归社会的影响。

因此，可以参考缓刑考验期的设置：

宣告刑为3年以下有期徒刑、管制、拘役或者单处附加刑的轻罪不低于6个月，不超过1年；对于宣告刑为3年以上有期徒刑的犯罪，可以根据5年以下，5年以上10年以下，10年以上设置不同的档次：

1年、3年、5年。

3.受理机关

从世界各国现有立法例来看，受理前科消灭申请的机关一般都是做出最终判决的法院。