情事变更原则研究上.docx

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情事变更原则研究上

情事变更原则研究（上）

卡斯腾·海尔斯特尔

　　许德风译

　　目录

　　问题的提出...2

　　一、情事变更理论的形成和发展...2

（一）情事变更制度的社会根源...2

（二）学说的发展和概念的演变...3

　　1.契约严守原则...3

　　2.情事不变原则...3

　　3.前提假设理论...4

　　4.交易基础丧失理论...4

　　（三）情事变更原则的法典化...4

　　1.判例的演变...5

　　2.德国民法典第313条与原有法律制度的关系...5

　　二、情事变更和相关制度的关系...6

　　引言：

情事变更原则的补充性...6

（一）情事变更与合同约定...6

　　1.合同中约定的风险分配规则与合同解释...6

　　2.变更条款与不变条款...7

（二）情事变更与履行不能...8

　　1.法律不能与自然不能（德国民法典第275条第1款）..9

　　2.事实上履行不能（德国民法典第275条第2款）..9

　　3.具有高度人身属性债务的履行不能（德国民法典第275条第3款）..12

　　4.小结——代论情事变更与不可抗力的关系...12

　　（三）情事变更与错误...15

　　1.德国民法典第313条第2款...15

　　2.单方错误...16

　　3.双方错误...16

　　（四）情事变更与基于重大原因不具有溯及力地解除长期债之关系...17

　　（五）情事变更与合同落空...18

　　（六）情事变更与诚实信用原则...20

　　三、情事变更原则的构成要件...21

（一）须有情事的变更...21

（二）当事人对情事的变更没有过错...24

　　（三）维护原有合同效力对于债务人而言不可承受...25

　　四、适用情事变更原则的法律效果...26

（一）变更...26

（二）解除...27

　　结论...28

　　问题的提出

　　在德国民法体系中，情事变更原则（DieGrundsätzevomWegfallderGeschäftsgrundlage）已经有100多年的历史。

该原则根源于德国普通法（GemeineRecht），是一个在成文法之外通过学说、判例形成和发展起来的制度。

在2002年德国债法修订中，该原则被以“交易基础的干扰（Geschäftsgrundlagenstörung）”为标题整合到了德国民法典[1]中，成为该法第313条。

[2]

　　德国司法实践中直接引用情事变更原则的案例，在丰富多样的民事纠纷里，毕竟只是少数。

但司法实践对该原则的慎用，却不影响其作为民法上一个重要制度的地位。

就像无权处分是一个“法学上的精灵”一样，情事变更原则在法学方法论的层面，长期以来，也是一个核心问题。

在这次债法修改中，立法者将其写入民法典，主要是期望能够借此总结过去学说判例的发展，使其成为可预见、有操作性的规则。

本文将重点讨论两方面的问题，一个是情事变更原则和相关制度的关系（所谓排除性的构成要件），另一个是情事变更原则本身的构成要件和适用该原则的法律后果。

　　一、情事变更理论的形成和发展

（一）情事变更制度的社会根源

　　在德国，从18世纪末到一战前，有相当多的合同约定非常长的履行期限。

如在房屋租赁合同中，当事人往往可能约定租期为20年、房租为某一个固定的数额。

其原因是，那段时间德国社会（乃至整个欧洲）处于缓慢而平稳发展的状态中，人们对未来有长远而稳定的预期。

但第一次世界大战和战后的社会发展改变了人们的生活状态，也给旧有的、以社会平稳发展为前提的法律制度提出了新课题。

法律人也开始认识到，实践中很难期待当事人对可能发生的情形、以及发生以后相应的法律后果都作出明确的约定。

[3]在这种情况下，便需要一个能够相对灵活地应对社会异常变化的法律制度。

　　中国目前正处在经济改革时期。

社会的变迁、经济的发展、自然环境的剧烈变化，都要求我们在法律上有合适的应对规则。

[4]

（二）学说的发展和概念的演变

　　与情事变更原则有关的学说[5]，主要有以下几个（按时间顺序排列）：

　　1.契约严守原则

　　契约严守原则（pactasuntservanda）是罗马法上的重要原则，直到19世纪，该原则一直是合同法的基石。

[6]虽然在德国民法典中没有明确规定，但其作为私法自治（Privatautonomie）最重要的内容，是被民法典所默认的。

即便在合同订立后因外界环境变化（甚至可能是根本性的变化）使一方当事人难以履行义务时，该原则仍然适用。

德国民法通常不允许出于衡平的考虑对履行请求权进行一般性限制。

[7]一般来说，如果想因履行困难而中止履行或者适当减少履行合同的义务，必须有当事人在合同中明确、直接的约定（Abrede）或法律的明确规定。

否则在协议达成后，即使发生了所未期待的情况，当事人还应当继续履行合同。

[8]

　　2.情事不变原则

　　情事变更理论在法律史上的直接渊源，是情事不变原则（clausularebussicstantibus）。

[9]该原则发展于罗马法复兴前的中世纪，在普鲁士普通法和日耳曼法中都有规定。

[10]根据这个原则，债对当事人的约束力是有条件的。

如果当事人之间的关系基础在最终履行合同义务时发生了本质性的变化，当事人可不再受其合同关系的约束。

由于其结果可能会导致合同关系弱化，与18、19世纪时强调市场经济、合同自由和法律确定性的潮流相悖[11]，德国民法典的起草者有意没有将其作为一般条款而加以规定。

[12]

　　如前所述，一战之后的货物短缺和通货膨胀干扰了合同的平衡关系，造成了一部分当事人履行困难，而民法典中却缺乏相应的机制，对这种非当事人所预期的情况，从合同关系的角度进行一般性地调整。

民法典的欠缺主要体现在以下两个方面：

一是在签订合同时，当事人不了解有关情事的欠缺（如当事人约定买卖某一货物，却不知生产该货物的国家已陷于战乱）;二是在合同签订后，原来（合同签订时）的有关情事（Umstände）发生了变化或不复存在。

当时民法典只在个别合同分则中规定这些情事变更的法律后果，其只直接适用于某些特定的合同类型。

[13]而这些就事论事的个案处理规则，远不能适应当时的社会需要。

　　3.前提假设理论

　　1850年温德赛特（BernhardWindscheid）提出了前提假设理论（LehrvonderVoraussetzung）。

他主张，行为人在追求特定的法律效果时，都有一定的基本认识或预期（Vorstellung），尽管这些认识可能没有被写入合同条款。

如果某种认识或预期已根本性地影响了行为人的意思，并且相对人已经知悉这种预期的存在，则当这种Vorstellung后来被证明是错误的，该行为人就不该再受其诺言的拘束。

这个理论可以说是对情事不变条款的某种变通，更强调从当事人主观的角度出发进行判断。

不过，如前所述，囿于民法典制定前后的社会经济状况，尽管温德赛特是民法典第一稿的起草人，他的这项理论并没有被写入民法典。

　　4.交易基础丧失理论

　　1921年，奥特曼重拾温德赛特的观点，提出了情事变更原则的具体构成要件，这就是所谓的交易基础丧失理论（WegfallderGeschäftsgrundlage）。

[14]很幸运（或者说他是生逢其时），他的观点被法院在判决中采用，从而极大地推动了情事变更理论的发展。

根据他的见解，情事（交易基础）是指合同缔结之际当事人对作为效果意思（Geschäftswille）基础的特定情况的认识或预期（Vorstellung）。

其可以是双方当事人的共同认识，也可以是一方当事人的、相对人明知其重要性而未作反对表示的认识。

按照奥特曼的理论，交易基础的自始不存在和嗣后丧失都可以引起法律行为效力的终止。

这个定义后来被帝国法院（RG）[15]和联邦最高法院（BGH）[16]所引用。

后世的学者对情事变更理论进行补充和完善，也基本上是在奥特曼理论的框架内进行的。

[17]

　　（三）情事变更原则的法典化

　　在中国《合同法》[18]制定过程中，情事变更原则曾一度被写入了草案，不过在最后一刻——在提交全国人民代表大会表决前，被从合同法草案中删去。

立法上没有明确规定情事变更原则究竟是好事还是坏事，恐怕现在不好、也不宜作简单的结论。

从德国法发展的历史看，在民法典制定后将近一百年的时间里，虽然没有成文的情势变更规则，但也不妨碍法官以判例的形式借鉴学说的成果，适应社会的变动。

问题的关键，不在于是否有一个这样的法律条文，而在于这项制度是否合理并符合我国社会的实际需要，以及——如果该制度是必要的，如何通过对现行法的解释或补充加以贯彻。

　　当前国际上两个重要的合同示范法——国际商事合同通则第6.2.2条、欧洲合同法原则第6:

111条（ChangeofCircumstances）和第4:

103条（FundamentalMistakeastoFactsorLaw）都采取了带有某种英美法特点的立法方式，通过不完全列举（Regelungsbeispiel）对情事变更进行了规定（当然，这些规定在内容上和德国法上的情事变更也还不完全相同，见下文详述）。

[19]

　　情事变更制度在德国的发展，经历了判例、判例的类型化再到成文法的过程。

和上述两个关于关于合同的国际示范法不同的是，2002年生效的德国民法典第313条有意没有采用列举的方式，而是直接规定了相对抽象的规则。

[20]

　　1.判例的演变

　　在某一个学说被广泛接受并成为主流学说之前，德国的法院、甚至是同一个法院，在裁判有关情事变更的案件时，往往使用不同的理论作为判案依据。

　　在给付和对待给付之间的平衡关系受到严重干扰的案例中，帝国最高法院使用了经济不能理论（wirtschaftlicheUnmöglichkeit）作为依据，认为如果作为给付义务基础的情事发生了根本性的变化，以至于经济上不可能完成，当事人可以免除该项义务;[21]对于合同所依存的基础发生了变化，尤其是增加了对待履行义务的情形，帝国法院则通过直接引用民法典上的诚实信用原则来进行判决;[22]帝国法院开始对合同的变更（Anpassung）采取非常谨慎的态度，仅在履行合同会造成不利一方经济上崩溃或破产时才允许[23]，后来这种尺度被降低了，某些情况下，只要履行和对待履行之间缺乏平衡关系便可以变更;[24]到二战以后，联邦最高法院适用民法典第242条（诚实信用原则）逐步发展出了关于情事变更原则的不同案例类型和具体认定尺度。

　　2.德国民法典第313条与原有法律制度的关系

　　民法典第313条为法官判案提供了新的依据，使其不必再求助于诚实信用原则这个负重过多的一般条款（第242条）。

对于第313条的性质，目前的主流观点认为：

该条只是对过去学说和判例的总结，“仍然（不可避免地）包含了足够多被称其为一般条款（Generalklausel）的要素，给法官留有足够大的价值判断余地（wertungsoffenenElemente）”。

[25]实际上，在制定债法现代化法[26]时，立法者的主要目的也就是要将到目前为止判例和主流学说的基本内容不加本质变化地固定在民法典中。

[27]也就是说，过去关于情事变更的学说、判例并不因为新条文的制定而失去意义，相反，这些资料仍将继续发挥作用，为司法实践提供论证的参考和价值判断的基准。

这些资料也是本文以下论述的基础。

　　虽然立法者在立法时只是想将过去的判例、学说加以归纳总结，原封不动地搬到民法典中来，并且不希望新规定影响整个德国民法典的体系，但是将情事变更原则的构成要件成文法化以后，如何协调该条规定（民法典第313条）与民法典其他相关规定的关系，还是不能回避的。

　　就中国的情况而言，中国法中是否有和德国民法典第313条类似的规定?

在合同法等法律没有明文规定情事变更原则的情况下，如何解释和适用现行法，以保护当事人的权益，避免双方之间利益的重大失衡?

相关联的一个问题是，如果将来规定情事变更原则，该原则应在合同法中处于什么位置，和有关制度的关系是什么?

　　注释:

　　[1]以下在不生歧义的情况下简称“民法典”。

　　[2]民法典第313条：

第1款：

如果作为合同基础一部分的有关情事在合同订立后发生了根本性变化，而且如果当事人事先预料到了这种情况就不会订立合同或者会订立别样内容的合同，这种情况下，当事人可以要求变更合同，从而在仔细考虑了相关的具体情况，尤其是约定或法定的风险分配规则之后，继续维持合同关系不至于导致对一方当事人而言过于苛求的结果。

第2款：

已经成为合同基础的根本性的预期被证明是错误的，也构成情事的变更。

第3款第1句：

如果合同的变更不可能或者合同的部分履行对一方当事人而言不能承受，则不利的一方可以解除合同（zurücktreten）。

第3款第2句：

在持续性的债之关系下，不利一方当事人取得解除合同的权利（Kündigung）。

　　[3]Vgl.Medicus,AllgemeinerTeildesBGB,8.Aufl.,VerlagC.H.Beck2002,S.336-337（Rn.857）.

　　[4]在过去200年中，世界经济、社会、文化乃至整个人类文明都在以空前的速度、广度和深度发生着变化，这种变化也许有某种加速性。

参见斯塔夫理阿诺斯：

《全球通史——1500年以后的世界》，吴象婴/梁赤民译，上海社会科学院出版社1992年版，后记。

　　[5]对于情事变更学说的渊源，韩世远先生作过详尽、透彻的研究，故本文在此不作过多阐述。

参见韩世远：

《情事变更原则研究——以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试》，《中外法学》2000年第4期，第435至455页。

　　[6]“IfthereisonethingwhichmorethananotherpublicpolicyrequiresitisthatmenoffullageandcompetentunderstandingshallhavetheutmostlibertyofcontractingandthattheircontractswhenenteredintofreelyandvoluntarilyshallbeheldsacredandshallbeenforcedbyCourtsofjustice.Therefore,youhavethisparamountpublicpolicytoconsider—thatyouarenotlightlytointerferewiththisfreedomofcontract.”PrintingandNumericalRegisteringCompanyv.Sampson（1875）LR19Eq462atp.465.转引自ReinhardZimmermann,TheLawofObligations:

RomanFoundationsoftheCivilianTradition,Juta&Co,Ltd1990,FirstEdition,p.577.

　　[7]LudwigRaiser,VertragsfunktionundVertragsfreiheit,in:

HundertJahredeutscesRechtleben,Festschriftzum100järigenBestehendesDeutschenJuristentages,Vol.I（1960）,S.101ff.

　　[8]不过，即便在罗马法上，该原则也并不是完全没有例外。

后来经由教会法（canonlaw）发展而来的合同解除制度（breachofcontract）更是对该原则的重要背离（或例外）。

参见ReinhardZimmermann（前引注6）,pp.578-579.

　　[9]Vgl.ausführlichKöbler,DieclausularebussicstantibusalsallgemeinerRechtsgrundsatz,1991;Zimmermann,TheLawofObligations:

RomanFoundationsoftheCivilianTradition,1990,S.579ff.;zumrechtshistorischenHintergrundderGeschäftsgrundlageFikentscher,DieGeschäftsgrundlagealsFragedesVertragsrisikos（1971）,S.1ff.;MünchenerKommentar-Roth,BGBSchuldrecht–AllgemeinerTeil,VerlagC.H.Beck,4.Aufl.（2001）,§242,Rn.594.

　　[10]Preuß.ALRI5§§377ff.

　　[11]ReinhardZimmermann（前引注6）,p.579.

　　[12]Vgl.RGZ50,255,257;BGHNJW1995,1345,1347;MünchenerKommentar-Roth,3.Aufl.,VerlagC.H.Beck,§242Rn.594.

　　[13]如民法典第321条（不安抗辩）、490条（借款合同的解除）、第528条（因赠与人变得贫穷而要求返还）、530条（赠与的撤销）、593条（土地用益租赁合同的变更）、第605条第1项（借用合同的解除）、第775条第1款第1项（保证人向主债务人请求免除保证义务）、779条第1款（对和解基础的错误）。

　　[14]Vgl.Oertmann,DieGeschäftsgrundlage:

EinneuerRechtsbegriff,Deichert,1921,S.159ff.

　　[15]Vgl.RGZ103,328,332.

　　[16]BGHZ25,390,392;BGHZ40,334,335;jüngstBGHNJW2001,1204.

　　[17]Vgl.Palandt-Heinrichs,VerlagC.H.Beck,61.Aufl.,2001,§242Rn.113,122;MünchenerKommentar-Roth,2003,§242,Rn.602;关于客观情事基础，参见：

Larenz,LehrbuchdesSchuldrechts,BandI,AllgemeinerTeil,VerlagC.H.Beck,14.Aufl.,1987,§21II,S.320ff.

　　[18]下文在谈及法律条文时所用的“合同法”，指《中华人民共和国合同法》。

　　[19]FelixChristopherHey,KodifizierungderGrundsätzeüberdieGeschäftsgrundlage,in:

KontinuitätimWandelderRechtsordnung,BeiträgefürClaus-WilhelmCanariszum65.Geburtstag,2002,C.H.Beck.,S.27.

　　[20]BTDrucks.14/6040,S.93.

　　[21]Vgl.RGZ99,259;对于情事变更原则的历史发展，参见：

Eidenmüller,DerSpinnerei-Fall:

DieLehrevonderGeschäftsgundlage,Jura2001,824（825ff）.

　　[22]RZG99,115;RGZ100,129,131ff.;RGZ103,177,178f.;RGZ103,328,331.

　　[23]RGZ100,34,135;RGZ102,272,273.

　　[24]Vgl.RGZ103,177,179.

　　[25]MünchenerKommentar-Roth,4.Aufl.,2003,§313,Rn.17-19.基于第313条仍然属于一般条款这一判断，本文以下仍然使用“情事变更原则”这个概念。

　　[26]BGBl.2001IS.3183ff.

　　[27]Vgl.RegierungsbegründungBT-Drucks.14/6040,S.175.