新冠疫情对走出去融资业务影响之重大不利影响条款适用简析.docx

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新冠疫情对走出去融资业务影响之重大不利影响条款适用简析

新冠疫情对走出去融资业务影响之“重大不利影响”条款适用简析

近期以来，新冠疫情持续在全球肆虐，致多个国家经济陷入停摆。

在此形势之下，走出去融资业务亦不可避免受到较大影响，尤其对于现有处于还款期或已签约但尚未完成提款的项目而言，疫情是否会对境外借款人经营状况及还款能力造成重大影响亦成为境内贷款银行不得不关注的问题，并由此引出银行为维护贷款安全可否基于疫情主张适用贷款协议项下“重大不利影响”条款宣布贷款加速到期的问题。

本文将就这一问题结合当前走出去融资业务相关司法实践试做简要探析，以供参考。

一、什么是重大不利影响条款？

（一）重大不利影响的定义

重大不利影响（Ｍａｔｅｒｉａｌ　Ａｄｖｅｒｓｅ　Ｅｆｆｅｃｔ，简称“ＭＡＥ”）条款是跨境融资和并购交易文件中的常见条款。

在跨境融资贷款协议中，ＭＡＥ条款可以是一项借款人的陈述保证或者提款先决条件，亦可以作为一项违约事件，以便银行在借款人的经营、财务状况或条件出现重大不利变化时，有权主张解除合同并宣布贷款提前到期。

关于“ＭＡＥ”的释义内容，不同的贷款协议往往不尽相同，但目前国际贷款市场上主流的贷款协议文本（如欧洲贷款市场协会文本）通常都包含以下三项内容：

（１）任何针对借款人和附属公司的业务、资产、财务状况或收入发生的重大不利变化或重大不利影响；（２）任何对借款人或担保人履行其在贷款文件项下重要义务的能力产生的重大不利影响；（３）任何对贷款文件的合法性、有效性及可执行性产生的重大不利影响。

（二）ＭＡＥ条款在走出去融资协议中的应用

在走出去融资这类国际贷款合同中，ＭＡＥ条款通常更多作为陈述保证（Ｒｅｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｏｎｓ　ａｎｄ　Ｕｎｄｅｒｔａｋｉｎｇｓ）的一部分及违约事件（Ｅｖｅｎｔｓ　ｏｆ　Ｄｅｆａｕｌｔ，“ＥＯＤ”条款）的一类情形出现。

当作为陈述保证内容出现时，一般需要借款人就在贷款协议签署前后的一段时间内均不存在可能导致重大不利影响的虚假或不实陈述或者实际上不存在可能导致重大不利影响的事件进行保证。

如笔者经办的某中资银行出口买贷项目的贷款协议中有关ＭＡＥ事件的陈述保证为：

“Ｎｏ　ｆａｃｔ　ｏｒ　ｃｉｒｃｕｍｓｔａｎｃｅ　ｉｓ　ｋｎｏｗｎ　ｔｏ　ｉｔ　ｔｈａｔ，ｅｉｔｈｅｒ　ａｌｏｎｅ　ｏｒ　ｉｎ　ｃｏｎｊｕｎｃｔｉｏｎ　ｗｉｔｈ　ａｌｌ　ｏｔｈｅｒ　ｓｕｃｈ　ｆａｃｔｓ　ａｎｄ　ｃｉｒｃｕｍｓｔａｎｃｅｓ，ｈａｓ　ｈａｄ　ｏｒ　ｗｏｕｌｄ　ｒｅａｓｏｎａｂｌｙ　ｂｅ　ｅｘｐｅｃｔｅｄ　ｔｏ　ｈａｖｅ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｆｕｔｕｒｅ　ａ　Ｍａｔｅｒｉａｌ　Ａｄｖｅｒｓｅ　Ｅｆｆｅｃｔ　ｗｉｔｈ　ｒｅｓｐｅｃｔ　ｔｏ　ｉｔ”

基于借款人或担保人所知，不存在任何单个事件或情形或以合并发生的形式曾经或将会对借款人或担保人产生重大不利影响。

当ＭＡＥ条款作为一项违约事件时，通常是作为违约条款的兜底情形出现的，以补充在违约条款未列明的情形之外可能出现的其他违约情形。

常见的表述如：

Ａｎｙ　ｏｔｈｅｒ　ｅｖｅｎｔ　ｏｃｃｕｒｓ　ｏｒ　ａｎｙ　ｏｔｈｅｒ　ｃｉｒｃｕｍｓｔａｎｃｅ　ａｒｉｓｅｓ　ｗｈｉｃｈ，ｉｎ　ｔｈｅ　ｊｕｄｇｍｅｎｔ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ｌｅｎｄｅｒ，ｉｓ　ｒｅａｓｏｎａｂｌｙ　ｌｉｋｅｌｙ　ｔｏ　ｍａｔｅｒｉａｌｌｙ　ａｎｄ　ａｄｖｅｒｓｅｌｙ　ｔｏ　ａｆｆｅｃｔ　ｔｈｅ　ａｂｉｌｉｔｙ　ｏｆ　Ｂｏｒｒｏｗｅｒ　ｏｒ　ｔｈｅ　Ｇｕａｒａｎｔｏｒ　ｔｏ　ｐｅｒｆｏｒｍ　ａｌｌ　ｏｒ　ａｎｙ　ｏｆ　ｉｔｓ　ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ　ｕｎｄｅｒ　ｔｈｅ　Ｆｉｎａｎｃｅ　Ｄｏｃｕｍｅｎｔｓ．任何其他事件或情形，基于借款人的判断，其可能给借款人或担保人履行其在贷款文件项下义务的能力造成重大不利影响。

除陈述和保证及违约条款外，ＭＡＥ条款有时也会出现在提款先决条款（Ｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ　Ｐｒｅｃｅｄｅｎｔ）中，作为借款人向银行申请提款的一项条件。

此项条件通常以借款人向银行出具承诺函或声明函的方式来呈现，声明其在提款之时不存在任何重大不利影响事件。

二、重大不利影响条款的适用条件

在跨境融资和并购交易中，重大不利影响条款在交易文件中虽司空见惯，但其实际适用却往往容易引发争议，主要原因在于交易各方对何为“重大”不利影响—或“重大”的标准容易产生分歧。

实务中，由于融资协议中对这一条款的适用条件一般并不特别约定量化标准（实际也较难以约定），因此一般需要结合融资贷款协议适用的法律加以判断。

鉴于当前走出去融资的贷款协议一般主要适用英国法或美国纽约法，下面将结合英国法和纽约法的相关司法实践就此问题进行阐述。

（Ⅰ）英国法的判断标准

有关ＭＡＥ事件及其标准的认定，英国高等法院在Ｇｒｕｐｏ　Ｈｏｔｅｌｅｒｏ　Ｕｒｖａｓｃｏ　ＳＡ　ｖ　Ｃａｒｅｙ　Ｖａｌｕｅ　Ａｄｄｅｄ　ＳＬ一案的判决为我们提供了一定的参考指引。

在该案中，贷款人－专营酒店融资的西班牙基金公司Ｇｒｕｐｏ　Ｈｏｔｅｌｅｒｏ　Ｕｒａｖａｃｏ　ＳＡ（“ＧＨＵ公司”）为一家西班牙酒店公司Ｇｒｕｐｏ　Ｈｏｔｅｌｅｒｏ　Ｕｒａｖａｃｏ　ＳＡ（“Ｇｒｕｐｏ公司”）的一个位于伦敦市中心的酒店建设项目提供贷款融资，贷款协议约定适用英国法。

贷款协议签订６个月后Ｃａｒｅｙ公司以借款人ＧＨＵ公司违反了“不存在财务状况方面的重大不利影响（ｔｈｅｒｅ　ｈａｄ　ｂｅｅｎ　ｎｏ　ｍａｔｅｒｉａｌ　ａｄｖｅｒｓｅ　ｃｈａｎｇｅ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｂｏｒｒｏｗｅｒ’ｓ　ｆｉｎａｎｃｉａｌ　ｃｏｎｄｉｔｉｏｎ”）”的陈述保证义务为由认定其违约，并决定对其停止放款。

ＧＨＵ公司因此将贷款人Ｃａｒｅｙ公司诉至英国高等法院。

法院最后判决认定ＧＨＵ公司并未违反重大不利影响的陈述保证义务，同时在给出这一结论时提出了认定ＭＡＥ事件的若干标准：

（１）财务状况方面的重大不利影响不包括财务前景或外部经济环境或市场变化事件，贷款人需要提供借款人在一定会计期限内的财务报告以证明其存在财务上的ＭＡＥ事件；

（２）重大不利影响必须重大到足够影响借款人偿还贷款的能力的程度；

（３）重大不利影响不能是短期和暂时的；

（４）贷款人在签订贷款协议时即已知悉该事件的情况下不构成ＭＡＥ事件

虽然这一判决因为仅系一审判决，并不构成有约束力的判例，但业界普遍认为该判决为在英国法下认定重大不利影响的考虑要素方面提供了颇具价值的参考。

（Ⅱ）美国法的判断标准

美国法有关ＭＡＥ条款的贷款纠纷判例较少，相关判例更多集中在并购领域（适用纽约法和特拉华州法），比如著名的Ｉｎ　ｒｅ　ＩＢＰ　Ｉｎｃ　ｖｓ　Ｔｙｓｏｎ　Ｆｏｏｄｓ　Ｉｎｃ案（简称“ＩＢＰ案”）。

在该案中，全美排名第一的鸡肉供应商Ｔｙｓｏｎ　Ｆｏｏｄｓ　Ｉｎｃ公司（下称“Ｔｙｓｏｎ公司”）通过竞购取得了与目标公司全美排名第一的牛肉供应商ＩＢＰ　Ｉｎｃ公司（下称“ＩＢＰ公司”）的合并权，并于２００１年１月１日与ＩＢＰ公司签订了《合并协议》。

协议签订后，由于ＩＢＰ公司在２０００年冬季和２００１年第一季度财务数据大幅下滑，加之自身经营状况亦表现不佳，Ｔｙｓｏｎ公司遂于２００１年３月底致函ＩＢＰ公司决定终止合并交割。

ＩＢＰ公司无奈将Ｔｙｓｏｎ公司诉至特拉华州衡平法院，要求继续履行合并协议。

特拉华州衡平法院判决支持ＩＢＰ继续履行合并协议的请求，并否定了Ｔｙｓｏｎ公司有关ＩＢＰ公司第一季度财务表现不佳构成了ＭＡＥ事件的主张，同时明确了认定ＭＡＥ事件需要满足的三个条件：

（１）寻求启动ＭＡＥ事件的一方需在签署交易文件时对该ＭＡＥ事件不知情；

（２）该ＭＡＥ事件必须实质性影响（Ｓｕｂｓｔａｎｔｉａｌｌｙ　ｔｈｒｅａｔｅｎ）其整体营收预期（ｏｖｅｒａｌｌ　ｅａｒｎｉｎｇｓ　ｐｏｔｅｎｔｉａｌ）；

（３）受影响的财务周期必须足够长（ｄｕｒａｔｉｏｎａｌｌｙ－ｓｉｇｎｉｆｉｃａｎｔ）。

此三项标准被后续出现的有关ＭＡＥ的案件广泛引用并作为重要判例依据，如２０１８年１０月１日由特拉华州衡平法院判决的Ａｋｏｒｎ，Ｉｎｃ．ｖ．Ｆｒｅｓｅｎｉｕｓ　Ｋａｂｉ，ＡＧ案（“ＡＫＯＲＮ案”）。

ＡＫＯＲＮ案是作为全美商事公司纠纷审判重地的特拉华州法院作出的首个支持收购方以ＭＡＥ事件为依据解除并购合同的判例，其意义影响重大。

在Ａｋｒｏｎ一案中，收购方德国制药公司Ｆｒｅｓｅｎｉｕｓ　Ｋａｂｉ与被收购方美国制药公司Ａｋｒｏｎ在２０１７年４月签订了收购协议。

协议签订后，Ａｋｒｏｎ的财务状况持续恶化，同时收购方随后发现Ａｋｒｏｎ公司在质量控制和合规方面存在重大纰漏。

在要求Ａｋｒｏｎ对纰漏进行及时补救无果后，收购方最后援引“重大不利影响”条款意欲终止并购交易。

特拉华州法院判决支持了收购方的请求，并在判断“重大不利影响”是否成立这一问题上遵循了ＩＢＰ判例确立的基本原则。

同时，特拉华州法院对ＭＡＥ的适用标准进一步提出了以下意见：

（１）收购方对于整体行业发展的认知并不构成“知情”（如目标公司在并购协议签署后财务表现不佳系由于行业整体竞争加剧导致）；

（２）虽存在整体大环境下的重大不利因素，但目标公司的业绩相较于同类型公司出现了不成比例的下降，则仍可以认定为重大不利影响；

（３）判断此类重大不利影响的周期应该以年计算，而非以月计算。

虽然ＩＢＰ案例和ＡＫＯＲＮ案并非以融资贷款作为交易背景的ＭＡＥ判例，但在贷款相关判例较少的情况下，美国融资和法律实务界普遍接受该等并购交易判例对处理贷款交易背景下的ＭＡＥ问题的指导价值。

三、新冠疫情是否构成走出去融资项下ＭＡＥ事件？

根据前述相关判例可知，在跨境融资贷款协议中，某一事件是否构成ＭＡＥ事件，需要从严重程度、周期及是否知情等方面加以考虑。

就新冠疫情而言，其是否构成走出去融资项下的ＭＡＥ事件亦应具体考虑是否满足该等构成要素。

（１）关于严重程度。

新冠肺炎是人类历史上罕见的高传染性的疾病，目前已蔓延至全球２１０多个国家和地区，并导致全球多地经济停摆。

仅就疫情本身而言，不可谓不严重。

但在贷款协议背景下判断其严重程度，需要结合借款人受影响的具体情况加以判断。

实际上，不同的行业受影响程度确有不同（如电影院、餐饮、酒店等受影响程度较其他行业更大），不同的企业受影响程度亦更是各有不同。

银行在判断疫情对借款人经营的不利影响的严重程度时，需把握其是否会影响到借款人或担保人的还款能力或担保能力，而非仅基于疫情的整体形势草率给出结论。

（２）关于影响周期。

就跨境融资交易而言，判断影响周期是否足够长，一般需要结合具体贷款周期加以判断。

新冠疫情自２０１９年１月３１日被宣布为全球突发公共卫生事件至今已超过２个月，但就走出去融资这类国际贷款而言，由于一般贷款期限均长达数年（多数贷款在５年或７年以上），因此目前仅２个月的情况下，可能难以被认定为影响周期已足够长。

当然，由于新冠疫情目前仍在持续，且何时结束仍难以预测，因此影响周期可能还会持续拉长，如在后续发生ＭＡＥ事件，则需要结合具体个案进行判断。

（３）关于是否知情。

此要素主要对疫情发生后（特别是被确定为全球关注的公共卫生事件后）签订的贷款协议可能产生一定的影响。

根据前述英美法判例可以看出，若系疫情爆发后的贷款协议，银行主张疫情影响构成ＭＡＥ事件恐难以得到支持。

当然，根据ＩＢＰ判例，若在疫情持续影响下，借款人财务状况相较于同类型公司出现了不成比例的下降，且影响到了其还款的能力，亦仍可能存在被认定为ＭＡＥ事件的可能。

如上所述，就疫情发生前达成的走出去融资贷款协议，在未实质性影响借款人在贷款协议项下的还款能力的情况下，仅凭新冠疫情期间借款人财务上的下滑表现主张启动ＭＡＥ事件，很可能在严重程度和影响周期方面无法达到ＭＡＥ的适用标准。

而疫情发生期间签订的贷款协议则因不符合有关“知情”的标准及要求，亦将难以适用ＭＡＥ条款解除贷款协议。

当然，若借款人的资产或财务状况在疫情期间出现了远超同类型企业的不成比例的下滑，或者已实际影响借款人还款能力甚至出现逾期还款，则即使不能启动ＭＡＥ条款，仍可以依据贷款协议项下违约事件（如违反财务约束条件）条款主张解除合同并加速贷款到期。

四、结语

综上所述，新冠疫情影响下，走出去融资项目的境外借款人虽业务及财务方面不可避免出现影响甚至重大下滑，但贷款银行应从宏观角度和长期影响判断该事件对借款人还款能力的影响，并综合考虑前述判例提到的各项因素判断是否构成重大不利影响。

同时，在确定是否以疫情为由启动ＭＡＥ条款适用时，应事先咨询专业律师的意见和建议，以免使自身陷入违约陷阱并遭受不必要的损失。