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开题报告

目录

序言1

一、预期违约的构成要件2

（一）明示预期违约的构成要件2

（二）默示预期违约的构成要件3

二、预期违约适用上的问题5

（一）造成了预期违约行为的认定困难5

（二）造成不安抗辩权适用上的混乱6

参考文献：

10

谢辞11

论预期违约制度适用范围上的若干问题

作者：

陈碧莹

【内容摘要】预期违约制度1999年被引入我国《合同法》，我国《合同法》引进了英美法系的预期违约制度同时继承了大陆法系不安抗辩权制度，并以专门的条文加以规定，这是立法上的完善和进步。

使债权人的利益得到更好的保障，成为我国一项重要的合同法制度。

尽管如此，由于《合同法》对预期违约条文规定过于简陋，理论界和实务界都莫衷一是、争议很大。

它规定的明示预期违约在适用范围上包括两个方面，即“一方明确表示他将不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”。

这不仅造成了对预期违约行为的认定困难，而且还使预期违约和该法同时规定的不安抗辩权在适用上产生了混乱。

因此，本人从分析案例入手，就案例在预期违约制度适用上反映的问题进行阐述，并提出了自已的粗陋看法与浅拙建议。

【关键词】预期违约不安抗辩权合同法

序言

预期违约，亦称先期违约，预先违约，它起源于19世纪的英美法，经过长期发展，现已成为英美现代合同法的一项重要制度,包括明示预期违约和默示预期违约两种。

由于预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义，同时预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。

因此预期违约制度对世界上许多国家的立法都产生了重大的影响。

1999年我国《合同法》为了加强对债权人利益的保护，在立法时充分借鉴了英美法和《联合国国际货物销售合同公约》行之有效的经验，在规定不安抗辩权等制度的同时，在法律条文中确立了预期违约制度。

但由于《合同法》就预期违约的规定条文过于简陋，因此在理论上和实践操作中都产生很大争议。

一、预期违约的构成要件

（一）明示预期违约的构成要件

《合同法》中明示预期违约的规定。

《合同法》第94条规定：

“有下列情况之一的，当事人可以解除合同：

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”；《合同法》第108条规定：

“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。

” 从这些规定来看，《合同法》规定的明示预期违约是指一方当事人无正当理由明确地向另一方当事人表示其在履行期限到来时不履行合同，对方可以在履行期届至前要求其承担违约责任的违约形态。

与英美法中明示预期违约具有相同含义。

《合同法》明示预期违约的构成要件。

在明示预期违约的法律要件上，《合同法》与英美法并无实质性差别。

构成明示预期违约应当具备以下条件:

1．违约方必须明确肯定地向对方提出违约的表示。

违约方的自愿、肯定地提出将不履行合同的主要债务时,构成预期违约。

有人认为,由于违约方在作出违约的表示后,另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告,才能证实对方的表示为最终的表示,从而确定其是否构成提前违约,这种方式有一定道理。

但按新合同法的规定,只要违约方作出违约的表示是明确肯定的,就构成预期违约,而不必等受害人催告其是否有意撤回。

2．必须明确表示在履行期到来以后不履行合同义务。

在履行期限尚未到来之前,一方明确提出他将不履行合同义务才构成违约,如果在履行期限到来以后提出违约的,则构成实际违约。

违约人向另一方当事人所作出的意思表示,必须明确包含了将要毁约的内容,如果他仅表示缺乏支付能力,如经济困难或不情愿履行,则不构成明示预期违约。

3．必须表示不履行合同的主要债务。

“主要债务”是合同规定的决定合同性质的义务,主要债务不履行将导致合同根本没有履行,合同目的根本没有实现。

4．明示预期违约无正当理由。

在审判实践中,债务人作出预期违约的表示,常辅以各种理由和借口,这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由。

这些正当理由主要包括:

债务人享有法定的解除权;合同具有无效或不成立因素;合同债务人因显失公平或欺诈而享有撤销权:

有权被免除义务因素,如因不可抗力致合同不能履行等,只有在没有正当理由的情况下明确表示不履行合同,才构成预期违约。

（二）默示预期违约的构成要件

《合同法》中默示预期违约的规定。

《合同法》第94条、第108条上述规定中同样规定了默示预期违约制度，即“以自己的行为表明不履行主要义务”、“以自己的行为表明不履行合同义务”是对默示预期违约制度的规定。

由于《合同法》同时规定了不安抗辩权制度和预期违约制度，《合同法》第68条和第69条是对不安抗辩权制度的规定，只是把不安抗辩权赋予先履行义务合同一方的当事人，同时，《合同法》在第108条的预期违约条款中又概括地指出“以自己的行为表明不履行合同义务”的，对方可以要求其承担默示预期违约责任，而不分先履行义务还是后履行义务，并包括了第68条规定的情形。

《合同法》第68条规定：

“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

”《合同法》第69条规定：

“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。

对方提供适当担保时，应当恢复履行。

中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

”根据上述规定，《合同法》中的默示预期违约是指一方当事人有足够证据证明另一方当事人在履行期限到来之前有第68条行为而将不履行或不能履行合同义务的违约形态，与英美法中的默示违约制度有所区别。

不难看出，《合同法》之所以没有专门规定默示预期违约规范，一个很重要的原因就是《合同法》第68条和第69条同时规定了不安抗辩权制度和默示预期违约制度。

《合同法》默示预期违约的构成要件。

默示预期违约之构成要件与明示预期违约构成要件不同之处在于，预期违约方并没有将到期不履行合同义务的意思明确的表示出来，而是另一方根据某些情况预见到其将不履行义务。

新合同法规定默示预期违约的构成要件有以下几点:

1．一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或不能履行合同。

预见的情况包括几种情况:

一是没有能力履约,如出现资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿等;二是不履行合同,如对方商业信用不佳,已将部分货物转卖出去等。

无论出现何种情况,默示违约方都没有明确表示他将违约,否则构成明示预期违约。

2．一方对另一方的行为的预见须有确切的依据。

一方预见另一方在履行期限到来时会不会违约,毕竟是一种主观判断。

为了使此种预见具有客观性,就必须要借助于一定的客观标准来判断是否构成默示违约,否则,必然会出现主观臆断默示违约,滥用合同解除权的现象。

我国合同法规定的标准是一方当事人通过自己的行为让对方当事人有确切的证据预见到履行期限届满时将不履行或不能履行合同主要义务。

所谓“确切证据”,是指要求预见的一方必须举出证据证明对方届时确定不能或不会履约,其所举的证据是否确切,应由审判人员予以确定。

二、预期违约适用上的问题

（一）造成了预期违约行为的认定困难

预期违约（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所独有的制度。

[1]我国《合同法》引进了英美法系的预期违约制度同时继承了大陆法系不安抗辩权制度，这是立法上的完善和进步。

所谓预期违约亦称为先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种形态。

明示毁约是指在合同履行期限届至之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。

默示毁约是指在履行期限到来之前，当事人虽未向对方声明将不履行合同，但其自身的行为表明其不履行合同。

很明显逾期违约发生在合同成立之后，履行其到来之前，其是对诺言的违反，具体到双务合同则是指对双方约定的违反。

[2]

《合同法》第68、69条的规定反映的是不安抗辩权的问题。

所谓不安抗辩权是指在双务合同中，一方向另一方先为给付，当后履行的一方当事人财产状况明显减少或恶化并可能影响其履行义务时，应当先为给付的一方可以在对方未履行或提供担保前，拒绝履行其义务。

其又称拒绝权，具有留置担保的性质。

在对方履行对待给付或提供担保之后，不安抗辩权归于消灭。

不安抗辩权的发生需具备三项要件：

一，双务合同的双方的债务的履行时间不同，一个在先，一个在后，如果是同时履行，则只能产生同时履行抗辩权；二，双务合同成立后对方的财产状况发生恶化；三，对方财产明显减少，有可能影响其给付义务的履行。

具体到本案，很显然化工公司系提供第二批货物在先，装饰公司支付第一批货款在后，而需方长时间不通知供方供货，供方对需方的经营及履约能力产生担心与不安，这是可以理解的，但供方如果没有确切证据证实需方具有《合同法》第68条规定的四种情况，此时轻易的行使不安抗辩权，是不合时宜的。

预期违约与不安抗辩权都是在双务合同中运用的一项法律制度，它为善意签约人提供了一种自我保护，同时在宏观上具有维护社会经济秩序的功能，但两者是不能等同的，在审判实践中，对不安抗辩和预期违约较难区分，因此有必要对两者进行比较。

因此，我国合同法规定的明示预期违约的适用范围，给实践中对预期违约行为的认定带来了很大的困难。

明示预期违约应是明确肯定的，违约者本人对这种违约状态的确认也是不存在任何异议的。

因此，笔者认为应像英美法国家一样，明示预期违约仅适用于一种行为，即一方以口头或书面形式明确表示他将不履行合同义务，因为只有这种行为才能准确无误地反映了预期违约者的主观违约意思。

如果将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”也定性为明示预期违约，则不利于明示预期违约行为的准确界定。

这是因为行为虽然在一定程度上反映了行为者的主观意思，但行为毕竟只是一种客观表现，有时行为者的一种主观意思要通过几个行为才能表现出来，有时从一个行为中又可推测出行为者的几种可能的主观意思。

所以，行为并不能准确无误地表明行为者的主观意思。

将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”纳入明示预期违约的调整范围[3]，不仅和国际上通行的预期违约制度相违背，而且在实践中也极容易引起纠纷，往往会出现一方主张对方行为已构成明示预期违约而要求解除合同，但对方却加以否认的情形，从而不利于合同的顺利履行。

而对方是否届时提供了履约担保，在一定程度上还是对方行为是否已构成预期违约的进一步证明。

（二）造成不安抗辩权适用上的混乱

不安抗辩权是指双务合同成立以后，有先为履行义务的一方于对方当事人财产显著减少以至于将来难以为对待给付时，在对方未为将来履行提供充分担保前有拒绝自己先为履行的权利。

不安抗辩权是大陆法系上的独有制度，大陆法系许多国家对其都有规定，其中尤以《德国民法典》的规定最具代表性。

《德国民法典》第321条对不安抗辩权规定道：

“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于定约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前可拒绝自己的给付”。

我国《合同法》借鉴了大陆法系中的不安抗辩权制度。

《合同法》在第4章“合同的履行”中用了两个条文对不安抗辩权作出了规定。

该法第68条规定：

“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

”第69条规定：

“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。

对方提供适当担保时，应当恢复履行。

中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同”。

不安抗辩权与英美法上默示预期违约制度相比较，虽然有很多区别，但二者也有共同之处，即两者都在订约后履行前，一方发现另一方有不能履行的风险；两者采取的救济措施都是中止自己的给付；两者都是要求对方作出履行保证，方可停止中止的效力，继续履约。

[4]所以，不安抗辩权在一定范围内是可以发挥默示预期违约的功能的。

我国《合同法》之所以没有另辟条文对默示预期违约作出专门规定，一个重要的原因就是它已规定了不安抗辩权制度。

但是，《合同法》在“合同履行”中规定的不安抗辩权与它在“违约责任”中规定的明示预期违约在适用上极容易产生混乱。

根据第108条的规定，“一方以自己的行为表明不履行义务”应属于明示预期违约的适用范围；而根据第68条的规定，一方“转移财产、抽逃资金以逃避债务”应属于不安抗辩权调整。

那么我们是否可以将“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”视为“一方以自己的行为表明不履行义务”呢？

如果答案是否定的，连“一方转移财产、抽逃资金债务”这样严重的行为都不足以表明一方将不履行义务，那么到底什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢？

对此，恐怕我们的立法者们也难以回答；如果答案是肯定的，“一方转移财产，抽逃资金以逃避债务”可以视为“一方以自己的行为表明不履行义务”，那么不安抗辩权和预期违约在适用范围上便发生了重叠，这样当出现“一方转移财产，抽逃资金以逃避债务”的情形时，我们是应适用第68条的不安抗辩权呢，还是应适用第108条的预期违约呢？

这给实践中的法律适用造成了很大的混乱。

既然预期违约与不安抗辩存有交叉即竞合现象，则此时行使两种权利时应该慎重，负先履行义务一方，如果其有确切证据证出现《合同法》第68条所规定的4种情况，在此种情形下有选择权，它既可以依合同法第68条、69条采取中止履行，通知对方提供履行担保，直至解除合同等法律措施，也可依合同法第94条第

（二）项、第108条中的默示预期违约的规定，迳行行使解除合同，追究对方违约责任的权利。

但从交易安全与减少经营风险的角度看，在此情形下，权利人化工公司应先行使不安抗辩权，只有对方不提供履约保证才足以推定对方构成预期违约，在此时再采取解除合同，以及追究对方违约责任等措施。

这样对于保护自己的合法权益是非常有必要的。

综上所述，我国《合同法》中的预期违约制度在适用范围上存在着严重的缺陷和不足。

本人认为要想克服这些缺陷和不足，一个有效的办法就是充分吸收英美法上的优秀成果，在其第7章“违约责任”中另辟条文，对默示预期违约作出专门规定，将“一方以自己的行为表明不履行义务”纳入默示预期违约的适用范围，同时删除第4章中的不安抗辩权制度，以默示预期违约取而代之。

其实这样的立法例已经存在,美国《统一商法典》第2-609条和美国《合同法重述》（第二版）第215条以及《国际商事合同通则》第7.3.4条都是实例[5]，尽管不安抗辩权在一定范围内可以发挥预期违约的功能，但二者相比，无论是就适用范围来说，还是就适用的主体来说，默示预期违约都比不安抗辩权更能平等地保护合同当事人的利益，更能维护交易秩序的安全。

参考文献：

[1]杨小强梁展欣著：

《合同法实例说》，湖南人民出版社，2000.12版。

[2]王利明著：

《违约责任论》，中国政法大学出版社，2003年1月修订版。

[3]葛云松著：

《期前违约规则研究》，中国政法大学出版社，2003年5月版。

[4]梁慧星主编：

《民商法论丛》第3卷，法律出版社，1995年10月版。

[5]梁慧星主编：

《民商法论丛》第30卷，法律出版社，2004年6月版。

[6]谢怀栻等著：

《合同法原理》，法律出版社，2000年1月版。

谢辞

本文是在指导教师的精心指导和大力支持下完成的。

艾奇教授以其严谨求实的治学态度、高度的敬业精神、兢兢业业、孜孜以求的工作作风和大胆创新的进取精神对我产生重要影响。

他渊博的知识、开阔的视野和敏锐的思维给了我深深的启迪。

最初我写论文的动机也和大多数学生一样，是为了评文凭。

但又不知道如何写，于是就跟着专家走，报刊书籍上说什么，我也照抄什么。

可是，为了上交论文文章倒是读了不少，算是一点意外的收获吧。

在有一次教授回复给我的点评当中我终于意识到了写论文是研究法律上的问题，而不是为了写论文而写论文。

他为我完成这篇论文提供了巨大的帮助。

在此我也衷心的感谢他。

最后，再次对关心、帮助我的老师和同学表示衷心地感谢！