商法方向模块课海商法期末复习重点详解.docx

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商法方向模块课海商法期末复习重点详解

商法方向模块课·海商法期末复习重点详解

第一章绪论

国际上对海商法的概念并没有统一：

英美：

海商法是调整船舶与航运通常使用的术语

波兰：

调整有关运输法律关系的法律

台湾：

以海上商事为规范对象的商事法

国内：

调整在航海贸易中与船舶有关的各种关系

广义海商法是以与海上运输和船舶有关的社会关系为调整对象的一切法律规范的总和，包括民商事法律规范、海运行政法规范和海上特殊的刑事法律规范。

狭义海商法是指调整海上运输关系和船舶关系的平等主体之间的特定法律规范的总称。

海商法的历史发展

一、古代——海商法萌芽时期—“罗得法”（LexRhodia）

二、中世纪——私人编纂海事惯例时期

1、奥列隆惯例集（LexOleron）。

2、海事裁判集（“康苏拉地法”）

3、维斯比法（LawsofVisby）。

4、英国的海事黑皮书

三、近代——国家制定海商法时期

《海事敕令》《法国商法典》

四、现代——海商法国际统一化时期

1897年在国际法学会中成立了：

国际海事委员会（CMI）：

《1910年碰撞公约》，《1910年救助公约》，《1924年海牙规则》，《1924年约克—安特卫普规则》（后经1950年、1974年、1990年及2004年四次修改）以及《1968年维斯比规则》等。

1948年联合国国际海运会议上决定成立：

政府间海事协商组织（IMCO），现称国际海事组织（IMO）

船舶定义：

本法所称的船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。

前款所称的船舶，包括船舶属具。

什么是海上移动式装置？

（选择）

尽管不构成通常意义上的海船，但依然可以适用海商法的海上可移动装置，并用于商业目的和海上运输目的。

自航式钻井平台、在海上航行的处于移动状态的钻井平台、水上飞机、挖泥台。

（是）

灯船、桥船（错）

竹筏、木排、水上滑行器（错）

第二章船舶物权【重点章，结合案例】

●船舶国籍的概念：

指船舶所有人按某一国家的船舶登记章程进行登记，取得该国签发的国籍证书，悬挂该国国旗航行，使船舶隶属于登记国的一种法律上的身份。

●船舶登记的类别——以登记条件的宽严分类：

开放登记与正常登记。

◇严格限制国：

本国资本需占50%以上，本国船员需占50%，船舶所有人的主要营业处所需在本国，大多数管理人员须为本国人。

大部分国家包括我国属“严格限制国家”。

◇“开放登记国”要求较低，不要求船舶与登记国有真实联系。

与方便旗问题相关。

●船舶检验的种类

◇法定检验：

是由国家主管机关或经其授权的船舶检验机构依船旗国的法律及其参加的国际公约的规定对船舶实施的强制性技术监督检验。

◇入级检验：

是船舶所有人为了使其所有的船舶获得船级而向船级社提出申请，并由船级社对船体、船机、设备等进行的检验。

注：

中国船级社是根据中华人民共和国政府的有关法令，经国务院批准成立的为社会公共利益服务的事业法人。

中国船级社的前身是中华人民共和国船舶检验局原办理入级检验相关业务的部门及其下属的入级检验机构。

为了和国际接轨，1986年起中国船级社以自己的名义开展业务和逐步建立独立的船级管理体系。

但仍然与中国船检局“一个机构，两块牌子”。

◇公证检验：

是证明船舶当时状况或在发生海损后的状况的检验。

●所有权的取得与转让

第九条【船舶所有权登记】船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；

未经登记的，不得对抗第三人。

船舶所有权的转让，应当签订书面合同。

”

◆船舶所有权变动的公示原则

◇立法模式·登记生效主义

船舶所有权的变动非经登记不发生任何效力，如果不进行变更登记，即使在双方当事人之间也不发生物权变动的效力。

◇立法模式·登记对抗主义

船舶所有权的变动在双方当事人之间依照其意思表示发生效力，但在未进行登记前不能产生对抗善意第三人的效力。

《海商法》第9条所采用的是“登记对抗主义”。

第一，船舶所有权的设立、变更、转让和消灭，不以交付和登记为生效要件；

第二，船舶所有权变动，若没有完成相应的登记程序，虽然在当事人之间已发生效力，但当事人不得对善意的第三人主张所有权变动的效力。

◆船舶所有权的取得方式【选择题】

原始取得：

建造、（新船）购买、没收、征购、收归国有；

继受取得：

（旧船）购买、继承、赠与和保险委付。

●所有权丧失的原因

1、因船舶灭失和船舶失踪而消灭；

2、因转让而消灭；

3、因保险委付而消失；

4、因船舶被没收、征用或征购而灭失；

5、因法院拍卖而灭失。

船舶所有权的丧失应向船舶登记机关办理登记手续。

●船舶共有

◆《海商法》第10条的规定，船舶共有的亦应进行登记，否则不能对抗第三人。

◆《船舶登记条例》第14条规定，船舶为数人共有的，还应当载明船舶共有人的共有情况。

◆我国《船舶登记条例》条20条的规定，船舶共有人就共有船舶设定抵押权的，应当提供2/3以上份额或者约定份额的共有人的同意证明文件。

◆《物权法》第103条规定：

共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。

◆《物权法》第104规定：

按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的视为等额享有。

●船舶优先权的性质

船舶优先权是某些法定的特殊海事债权人所享有的一种以船舶为主要标的的，具有最高受偿位次的权利。

①法定性；

②秘密性；

③追及性；

④程序性；

◆在英美法系国家，船舶优先权须通过对物诉讼程序来行使“通过‘对物诉讼’程序行使；

◆在大陆法系国家，则须通过财产保全程序来行使；

◆我国《海商法》第28条规定，“船舶优先权应当通过法院扣押产生优先权的船舶行使”我国海事法院的实践做法是，行使船舶优先权首先要申请法院扣船，其次，还要单独提起一个“确认船舶优先权之诉”。

⑤优先性。

●优先权担保的债权

1、工资、报酬、遣返费和社会保险费的给付请求；

2、人身伤亡的赔偿请求；

3、船舶吨税、引航费和其他港口规费的徼付请求；

4、救助款项的给付请求；

5、侵权行为产生的财产赔偿请求。

注：

海上救助、共同海损分摊采用“时间倒序原则”（InversePriorityRule），或称“时间在先，权利在后”（FirstInTime,LastInRight）原则。

原因是这类债权为已存在的债权的受偿起到了保护作用。

当救助款项请求发生的时间后于“船长、船员的工资给付请求”、“人身伤亡赔偿请求”、“港口规费缴付请求”的，应当先于这些债权得到受偿。

如果存在两个以上的救助款项请求的，亦是后发生的应先受偿。

原因：

如果没有后发生的救助，船舶就会因未得到救助而灭失，排序在前的船舶优先权也得不到受偿，因此，发生在后的救助请求属于为其他债权的受偿创造条件的债权，应当优先受偿。

举例来说就是，当先发生救助请求，再发生工资请求的情况下，工资请求应优先受偿，但先发生工资请求，再发生救助请求的情况下，救助请求应先受偿，因为后发生的救助对工资仍受船舶优先权的担保起到了决定性的作用。

●船舶抵押权的特点：

1.客体是船舶；2.不转移占有性；3.书面形式且须登记。

●“建造中船舶”抵押权的制度”（VesselUnderConstruction）

我国《海商法》第14条明确规定：

“建造中的船舶可以设定船舶抵押权”。

在资金普遍不足的今天，以建造中船舶为标的设定抵押权而获得造船所需资金已成为国际上流行的做法，这对发展中国家迅速扩大本国商船队，改变发达国家垄断国际航运的局面具有重要意义。

●船舶抵押权的设定

第十九条【两个以上抵押权】同一船舶可以设定两个以上抵押权，其顺序以登记的先后为准。

　　同一船舶设定两个以上抵押权的，抵押权人按照抵押权登记的先后顺序，从船舶拍卖所得价款中依次受偿。

同日登记的抵押权，按照同一顺序受偿。

第十六条【共有船舶抵押】船舶共有人就共有船舶设定抵押权，应当取得持有三分之二以上份额的共有人的同意，共有人之间另有约定的除外。

　　船舶共有人设定的抵押权，不因船舶的共有权的分割而受影响。

●船舶抵押权消灭的原因：

1.因担保的债权消灭而消灭；

2.因抵押船的灭失而消灭；

3.因注销登记而消灭；

4.因被法院强制拍卖而消灭；

5.因时效届满而消灭。

●船舶抵押权和船舶优先权的关系

◆相同点：

都是以船舶为标的物的担保物权

◆不同点：

1、船舶抵押权是约定担保物权，而船舶优先权是法定担保物权；

2、船舶抵押权非经登记不得对抗第三人，而船舶优先权无需登记；

3、船舶抵押权人在船舶灭失时可向肇事者提出请求，而船舶优先权因船舶的灭火而消灭。

4、担保物权的优先顺序不同。

●船舶留置权的概念

船舶留置权：

是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或修船费用得以偿还的权利。

船舶留置权，是指债权人按照合同约定占有债务人的船舶，在债务人不按照合同约定履行到期债务时，留置该船舶并以船舶变价优先受偿的权利。

●船舶留置权的取得

由于船舶留置权属于法定担保物权，其只能依据法律的规定而发生，而不能依当事人的约定而发生。

●船舶留置权取得要件

第一，造船人或修船人占有当事船舶；

第二，造船人或修船人的造船费用、修船费用之债权与所占有的船舶存在牵连关系；

第三，造船费用或修船费用已届清偿期。

●船舶债权的受偿顺序【案例题】

◆船舶优先权——船舶留置权——船舶抵押权——普通债权。

◆船舶优先权：

船员工资、报酬——人身伤亡赔偿——船舶吨税、引航费、港务费等——海难救助报酬——侵权责任。

◆船舶抵押权：

以登记的先后为准，同日登记的，按照同一顺序受偿。

第三章船员

●船员的分类

◆业务部门：

驾驶部船员、轮机部船员、事务部船员、政委。

◆级别：

船长、高级船员、普通船员。

●船员的资格

各国对船员的任职资格普遍实行船员考试发证制度，只有持有合格职务证书的船员，才准许在船上担任相应的职务。

●船员的任用方式

◆雇用制：

需由船舶所有人或其代理人与船员签订船员雇用合同。

◆聘任制：

对普通船员采取直接聘任，对干部船员则由船舶所有人依其需要委任具有相应适任证书的人员。

◆我国船员的任用以聘任制为主，以雇用制为辅：

对普通船员采取直接聘任，对干部船员则由船舶所有人依其需要委任具有相应适任证书的人员。

随着改革开放的进行，我国也有部分船员采用了雇用制的作法。

我国的船员雇用合同具有一定的从属性，一般是由船员向劳动服务机构提出申请，再由劳动服务机构与船舶所有人或经营人签订。

●船长的职能

1.行政指挥和技术管理权。

船长在其职权范围内对船上的行政和技术事务所发布的命令，船上所有人员必须执行。

2.准司法职能。

船长负有制止违法、防止犯罪、维护船舶安全和秩序的职能。

3.公证职能。

船长的公证职能（FunctionofNotarization），是指船长对某种法律行为或者具有法律意义的文书、事实，证明其真实性与合法性的一种权利。

4.处分职能。

处分职能是指船长为了维护船舶、船上人员及其所载货物的安全而采取的处分行为。

一般来说，船长对船上的人、物和事件均具有一定的处分权。

5.代理职能。

我国《海商法》规定，遇险船舶的船长有权代表船舶所有人订立救助合同，并有权代表船上财产所有人订立救助合同。

●船长的义务

1.完成航运的义务；

2.管理和监督海员的义务；

3.在船上指挥的义务；

4.置备法定文书的义务；

5.保障船上人员安全的义务；

6.海上救助的义务。

●船员劳动合同

◆船员劳动合同是一种要式合同，各国为保护船员利益，普遍对船员劳动合同的成立方式作了特别约定——要求采用书面形式。

◆船员劳动合同的特点：

1.签约方式的特殊性。

一般民事合同的签订是当事人双方合意的产物，而我国的船员劳动合同，则往往是船员先和劳动服务机构签订，然后由劳动服务机构和船舶所有人或船舶经营人直接签订。

2.船员权利的人身性。

一般民事合同，权利主体可以对自己的权利进行处分，但船员劳动合同中的船员权利，具有人身专属的性质，不得随意抛弃，也不得随意转让，其处分权受到一定的限制。

3.合同内容的强制性。

船员劳动合同中的权利和义务规定，往往受到国家一些强制性行政法规——如劳动法、环境保护法、社会保险法等的制约。

●船员的权利

依照我各国法律和有关国际公约的规定，船员的权利主要包括劳动报酬请求权、人身伤亡损害赔偿请求权、获得劳动职业保障的权利和解除合同的权利。

1.劳动报酬请求权；

2.船员人身伤亡损害赔偿请求权；

3.获得劳动职业保障的权利；

4.解除合同的权利。

●船员劳动合同的国际立法

1、1926年《海员协议条款公约》

公约适用于已在批准该公约的任何会员国登记的一切航海船舶及此等船舶的船主、船长及海员。

2、2006年《海事劳工公约》

公约对海员的工作条件、健康、安全、最低工作年龄、招聘录用、工作时间、船上居住条件等制定了国际统一标准。

第四章海上货物运输【重点章】

●海上货物运输合同的概念

第四十一条【定义】海上货物运输合同指由承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同。

●承运人的概念

第四十二条【用语含义】将“承运人”定义为“本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人”。

●实际承运人的概念

第四十二条【用语含义】实际承运人是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。

●海上货物运输合同的特性

1、双务合同：

海上货物运输合同双方当事人均负有义务，享有权利。

2、有偿合同，如支付运费。

3、要式合同：

指必须采用特殊法定形式才能成立的合同。

4、涉他合同，如可约束合同以外的第三人。

●海上货物运输合同的种类——运输的经营形式

◆件杂货运输

又称零担运输，是指承运人接受众多中小托运人的委托，将属于不同托运人的货物装载在同一船舶上，由一港运至另一港的运输形式。

件杂货班轮运输已广泛采用集装箱运输的方式。

件杂货运输合同下承运人大多签发提单作为运输单证，因此，在国际上，件杂货运输也常被称为“提单运输”。

◆航次租船合同（VoyageCharter）

又称“程租合同”，是指出租人就约定港口之间的航程提供船舶或部分舱位，承运约定的货物，而由承租人支付约定运费的合同。

◆海上货物运输总合同（ContractofAffreightment,COA）

又称包运合同或批量合同（VolumeContract）联合国贸法会正在讨论制定的《联合国运输法公约草案》中，采用的就是批量合同的说法。

承运人和托运人就在一定时间内运输的货物总吨位，使用的船舶、运价、装运条件、起运港和目的港等达成的协议或订立的货运总合同。

为了保证总合同的实施，通常在分批装运时另签发提单，如双方当事人同意，也可以另行订立航次租船合同。

此类合同适用于大宗货物运输。

相应地在合同项下能保证托运人对舱位的需要，并享受优惠运价。

◆多式联运合同：

是指多式联运经营人以两种以上的不同运输方式，其中一种是海上运输方式，负责将货物从接收地运至目的地交付收货人，并收取全程运费的合同。

●海上货物运输合同的订立

在具体的订立方式上，件杂货运输合同和航次租船合同存在较大差别。

◆件杂货运输合同订立的步骤：

①班轮航线船期表；②订舱；③还盘；④接受托运。

（1）一般是由托运人向船公司提交订舱单（BookingNote），承运人认为合适，即指定船名，发给装货单（ShippingOrder）给托运人填写。

（2）装货单是由托运人填写，一般是一式三联：

第一联留底（Counterfoil），留在船方手中；第二联是装货单正本（Original），经船方签章后交还托运人；第三联是收货单，托运人取得后，即可凭以向承运人换取提单。

（3）我国各专业进出口公司在出口货物时，通常由中国外轮代理公司或中国船务代理公司办理货物托运手续。

◆航次租船合同的订立

（1）大量租船合同是在租船市场上直接洽谈而订立的。

（2）我国《海商法》第43条和128条规定，航次租船合同、定期租船合同和光船租赁合同应当书面，电报、电传和传真具有书面效力。

”

（3）实践中，租船合同通常都以一些标准合同为范本，对其加以修改、补充之后而订立。

在我国则有中国租船公司拟订的租船合同范本。

●托运人的义务

1.提供约定货物并妥善包装、正确申报货物信息；

2.及时办理货物运输手续；

3.妥善托运危险货物；

4.支付运费及其他费用的义务。

●承运人的义务

1.谨慎处理使船舶适航；

《海商法》第47条规定：

“承运人在船舶开航前和开航当时，应当谨慎处理，使船舶处于适航状态，妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，并使货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。

”

该规定与《海牙规则》第3条第1款的规定完全相同。

2.妥善而谨慎地管理货物（即管货义务）

《海商法》第48条规定：

“承运人应当妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物。

”该规定与《海牙—维斯比规则》第3条第2款相比，除后者有一个“除第4条另有规定外”这一限定语外，两者的规定完全相同。

所谓“妥善”，是指承运人应根据所运货物的特性或要求，运用合理的方法和技能完成货物的装载、搬移等工作。

所谓“谨慎”，则指承运人在从事货物的装载、搬移等工作时，应当勤勉尽责，小心细致地完成有关工作。

3.不得进行不合理绕航

绕航（Deviation），是指承运人或船长出于某些特定的原因或考虑，故意驶离约定的或者习惯的或者地理上的航线航行的一种行为。

根据绕航的目的或原因，可将绕航分为合理绕航和不合理绕航。

基于合同约定的原因，或者为了船货的共同安全或共同利益，或者根据法律认可的其他合理原因而进行的绕航，属于合理绕航。

那些既非根据合同的约定，又没有法律上所认可的合理原因，仅仅是为了承运人单方面的利益而进行的绕航，属于不合理绕航，如在航行途中为了承揽新的货载而绕航等。

因不合理绕航所造成的货物的灭失、损坏或迟延交付，如货物因航程延长而腐烂变质等，承运人应承担赔偿责任。

在因不合理绕航而导致发生《海商法》第51条所规定的免责事由的情况下，比如，因不合理绕航而导致船舶搁浅并产生货损，除非承运人能证明即使不进行绕航船舶也必然会搁浅，否则，承运人不能援引第51条的规定免责。

4.不迟延地将货物运至卸货港并交付收货人

根据英美普通法，承运人负有合理速遣（Duedispatch）的默示义务，即在货物装船后，承运人应及时开航，并尽快完成航次，将货物运往卸货港并交付收货人，而不应有任何不合理的拖延。

《海牙—维斯比规则》没有明确规定迟延交付的法律后果。

但通说认为，规则第3条第2款中“妥善而谨慎地……运输……货物”，即包含了承运人应在合理的时间内将货物运抵目的港的要求。

我国《海商法》参照《汉堡规则》的规定，也明确规定了承运人的迟延交付责任。

但我国《海商法》只承认在“明确约定了交货时间”的前提下方可构成迟延交付，而不承认“合理时间”这一标准。

5.根据托运人的要求签发运输单证

海上货物运输合同是双务合同，托运人享有的要求签发运输单证的权利，就是承运人应履行的义务。

●承运人的权利——运费、共同海损分摊等费用的请求权

运费的支付有预付（FreightPrepaid）和到付（FreighttoCollect,FreightPayableatDestination）两种方式。

◆运费预付即运费已预先支付。

◆运费到付顾名思义就是货物运达目的地后由收货人给付运费，承运方的风险较大，因为可能会发生收货人不提货不付运费的情况，所以承运方一般不愿意接受这种付费方式。

注：

在航运实务中，提单上没有注明运费是预付还是到付的，视为运费预付。

●船舶适航

◆船舶适航的含义

根据《海商法》第47条的规定，船舶适航是指船舶在以下三个方面符合运输航次和约定货物的要求：

第一，船舶本身处于适航状态。

这是指船舶的船体、结构和各种机器等在安全性能上能够抵御预定航程中可预见的各种风险，保障船舶在正常情况下能够完成该预定航次；

第二，妥善地配备船员、装备船舶和配备供应品；

第三，货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。

这一要求通常又被称为船舶适货或船舱适货（Cargoworthy）。

●承运人的责任期间

根据《海商法》第46条的规定，我国《海商法》区分集装箱货物和非集装箱货物，规定了不同的承运人责任期间。

◆承运人对集装箱装运的货物的责任期间，是从装货港接收货物起至卸货港交付货物时止，货物在承运人掌管之下的全部期间。

在责任期间发生货物灭失或损坏，除非法律另有规定，承运人应当负赔偿责任。

——“港至港”

◆承运人对非集装箱装运的货物的责任期间，是指从货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。

——“钩至钩”

双方享有充分的合同自由，既可以约定适用《海商法》第四章的规定，也可以背离《海商法》的规定另定协议。

●承运人的免责事由

《海商法》第51条中的12项免责事由如下：

1.船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失；（注意同管货过失相区分）

2.火灾，但是由于承运人本人的过失所造成的除外；

3.天灾、海上或者其他可航水域的危险或者意外事故；

4.战争或者武装冲突；

5.政府或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押；

6.罢工、停工或者劳动受到限制；

7.在海上救助或者企图救助人命或者财产；

8.托运人、货物所有人或者他们的代理人的行为；

9.货物的自然特性或者固有缺陷；

10.货物包装不良或者标志欠缺、不清；

11.经谨慎处理仍未发现的船舶潜在缺陷；

12.非由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的过失造成的其他原因。

●提单的概念和功能

◆提单的概念

第七十一条【提单定义】提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。

提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。

◆提单的功能

1、海上货物运输合同的证明

提单相当于运输合同的情况：

如果当事人之间事先未签运输合同，则提单相当于运输合同。

提单转让给善意的受让人时，提单就相当于受让人与承运人之间的合同。

2、承运人出具的接受货物的收据

（1）提单证明提单项下的货物已经被承运人接管（备运）或装船（已装船提单）；

（2）提单证明货物的数量、件数；

（3）提单证明承运人接管货物的表面状况。

3、承运人凭以交付货物的证明

“认单不认人”，“凭正本提单交货”，谁持有正本提单，货物就交给谁。

●提单的种类

◆根据提单正面“收货人”（Consignee）一栏记载的不同，可将提单分为记名提单、指示提单和不记名提单。

◇记名提单（StraightBillofLading）

提单正面收货人一栏内载明特定的人或者公司的提单。

我国《海商法》第79条规定：

“记名提单：

不得转让”。

记名提单除可由托运人转移至记名的收货人外，不得以任何形式转让给第三人，因而不具备“流通性”（negotiability），当然也就不能通过记名提单实现货物在运输途中的转卖。

◇指示提单（OrderBillofLading）

指示提单是指提单正面收货人一栏中载明