中级经济法考前第五章合同法分则押题考点.doc

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第五章：

合同法律制度（分则）

一、买卖合同（★诺成★双务★要式、★不要式★有偿合同★）（P258）

1．所有权

（1）一般情况下，标的物的所有权自标的物“交付”时转移。

（2）但是，当事人可以在买卖合同中约定，买受人未履行支付价款或者其他义务时，标的物的所有权属于出卖人。

2．风险承担（P260）

（1）标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。

（2）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

（3）出卖人出卖交由承运人运输的“在途标的物”，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立之日起由买受人承担。

（4）当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

（5）出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

（6）出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

（7）因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。

买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

（8）标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。

3．检验期间

（1）当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。

买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

（2）当事人没有约定检验期间的，买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定；但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用2年的规定。

4．买卖合同的解除

（1）标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值明显受损害的，当事人可以就数物解除合同。

（2）分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的20％的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。

出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

二、赠与合同（★★）（P262）

1．即使在附义务的赠与中，受赠人所负担的义务并非赠与人所负义务的对价，赠与人不能以受赠人不履行义务进行抗辩。

2．赠与的撤销（P263）

（1）任意撤销

赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销。

（2）法定撤销

受赠人有下列法定情形之一的，无论赠与财产的权利是否转移，赠与是否具有救灾、扶贫性质或者经过公证，赠与人均可以撤销赠与：

①严重侵害赠与人或其近亲属；

②对赠与人有抚养义务而不履行；

③不履行赠与合同约定的义务。

【注】因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。

（3）撤销权的时效

①赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使；

②赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。

三、借款合同（★★★）（P264）

1．借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以：

（1）停止发放借款；

（2）提前收回借款；

（3）解除合同。

2．借款的利息不得预先在本金中扣除。

利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

3．利息的支付方式

对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的：

（1）借款期限不满1年的，应当在返还借款时一并支付；

（2）借款期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。

【注】在租赁合同中，租金的支付期限未约定时，界定原则与借款合同相同。

4．借款利息的计算期间

（1）借款人未按照合同约定的日期、数额收取借款的，应当按照“约定”的借款日期、数额支付利息。

（2）借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照“实际”借款的期间计算利息。

5．自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。

四、租赁合同（2007年简答题、2009年简答题）（★★★）（P265）

1．租赁合同的期限

租赁合同的期限超过20年的，超过部分无效。

租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过20年。

【相关链接】定金数额不得超过主合同标的额的20％，超过主合同标的额20％的部分，人民法院不予支持。

2．不定期租赁

（1）租赁期限6个月以上的，合同应当采用书面形式。

当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

（2）当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

仍不能确定的，视为不定期租赁。

（3）租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。

3．维修义务

（1）出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。

（2）承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。

出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。

因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。

（3）承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物，如未经出租人同意，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。

【注】在融资租赁中，承租人应当履行租赁物的维修义务。

4．转租

（1）承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，“承租人”应当赔偿损失。

（2）承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

5．租金的支付期限

对租金的支付期限未确定的，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，可以根据合同的有关条款或者交易习惯确定。

仍不能确定的，适用以下规则：

（1）租赁期限不满1年的，应当在租赁期限届满时支付；

（2）租赁期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期限届满时支付。

6．除不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。

【注】甲将其机器设备出租给乙使用，在租赁期间，该机器设备因遭遇泥石流全部毁损（并非乙故意将其砸烂），致使承租人乙的合同目的不能实现，乙可以解除合同。

7．租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。

8．买卖不破租赁

（1）租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

（2）出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先购买的权利。

【注】只有在房屋租赁中才有优先购买权，对于其他标的的租赁，并不适用优先购买权。

【注】

（1）订立抵押合同前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响；

（2）抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

五、融资租赁合同（★★）（P266）

1．融资租赁关系

（1）三方当事人：

出租人、承租人、出卖人

（2）两个合同：

融资租赁合同、买卖合同

2．标的物的维修、质量瑕疵及风险承担等问题原则上与出租人无关。

（1）在融资租赁合同中，“承租人”（而非出租人）承担租赁物的维修义务。

（2）租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人“不承担”违约责任（承租人仍应按照合同约定支付租金）；但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干涉选择租赁物的除外。

（3）出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由“承租人”行使索赔的权利。

（4）承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人对第三人“不承担”赔偿责任。

3．租赁物的权属

（1）在租赁期间，承租人破产的，租赁物不属于承租人的破产财产。

（2）租赁期间届满，出租人和承租人对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，租赁物的所有权归“出租人”。

六、承揽合同（★）（P267）

1．第三人

（1）承揽人将其承揽的“主要工作”交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人可以解除合同。

（2）承揽人可以将其承揽的“辅助工作”交由第三人完成，并就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

【注】

（1）主要工作：

同意；

（2）辅助工作：

可以不经同意。

2．留置权

定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。

3．随时解除

定作人可以随时解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

【注】“随时解除”是承揽合同的特点，但只有“定作人”可以随时解除。

七、建设工程合同（★）（P268）

1．经发包人同意，总承包人可以将自己承包的“部分工作”交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担“连带责任”。

【注】在承揽合同中，承揽人经定作人的同意，将其承揽的主要工作交由第三人完成的，由“承揽人”（就第三人完成的工作成果）向定作人负责。

2．承包人的优先受偿权

发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建筑工程的价款享有优先受偿权。

八、运输合同（★★★）（P270）

1．客运合同（2007年简答题）

（1）承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票款；提高服务标准的，不应当加收票款。

（2）承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。

2．货运合同

（1）在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更达到地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。

（2）承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。

但是，承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。

（3）货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已经收取运费的，托运人可以要求返还。

（4）货物毁损、灭失的赔偿额，当事人没有约定或者约定不明确，根据《合同法》的有关规定仍不能确定的，按照“交付时”货物“到达地”的市场价格计算。

【注】买卖合同的价款约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格确定。

九、技术合同（★★★）（P272）

1．技术合同价款的支付方式

（1）一次总算、一次总付

（2）一次总算、分期支付

（3）提成支付

（4）提成支付附加预付入门费

2．委托开发

（1）委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。

（2）研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。

（3）研究开发人转让专利申请权的，委托人在同等条件下有优先权。

3．合作开发（P274）

（1）合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。

当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。

（2）合作开发的当事人一方“不同意”申请专利的，另一方不得申请专利。

（3）合作开发的当事人一方声明“放弃”其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请，申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。

4．技术转让合同

技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。

十、保管合同（★）（P275）

1．保管合同自保管物“交付时”成立，但当事人另有约定的除外。

2．当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照《合同法》的规定仍不能确定的，保管是无偿的。

3．因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任；但无偿保管的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。

4．寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存；寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照“一般物品”予以赔偿。

5．当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时要求寄存人领取保管物；约定保管期间的，保管人无特别事由，不得要求寄存人提前领取保管物。

十一、仓储合同（★）（P276）

1．仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。

【相关链接】以仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付之日起生效。

2．储存期间届满，仓单持有人逾期提取的，应当加收仓储费；提前提取的，“不减收”仓储费。

【注】借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照“实际的”借款期间计算利息。

十二、委托合同（★★）（P277）

1．受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该“费用及其利息”。

2．损失赔偿

（1）有偿的委托合同，因受托人的“过错”给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

（2）无偿的委托合同，因受托人的“故意或重大过失”给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

3．转委托

（1）转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。

（2）转委托未经同意的，受托人应当对第三人的行为承担责任。

4．随时解除

“委托人或者受托人”可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

5．委托合同的终止

委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止。

十三、行纪合同（★）（P278）

1．行纪合同是行纪人“以自己的名义”为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。

【注】

（1）“行纪合同”中的行纪人必须以“自己”的名义与第三人订立合同；

（2）“委托合同”中的受托人可以“委托人”的名义，也可以“自己”的名义与第三人订立合同。

2．行纪人以低于委托人指定的价格卖出商品的，应当经委托人同意。

未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。

3．行纪人以高于委托人指定的价格卖出商品的，可以按照约定增加报酬。

如果在行纪合同中没有约定或者约定不明确，依照《合同法》仍不能确定的，该利益属于“委托人”。

4．在行纪合同中，行纪人卖出或者买入市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。

在此情况下，行纪人仍然可以要求委托人支付报酬。

5．行纪人应当“以自己的名义”与第三人订立合同，因此，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。

6．行纪人完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。

委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权。

十四、居间合同（★）（P279）

1．居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。

2．居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。

居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。

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