从一则钢材案例看工商行政管理机关如何进行规范化抽样监测.docx
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从一则钢材案例看工商行政管理机关如何进行规范化抽样监测
从一则钢材案例看工商行政管理机关
如何进行规范化抽样监测
工商部门自承担起流通领域商品质量监督管理职责以来，为打击假冒伪劣商品，规范商业企业的经营行为，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，全面完成国务院赋予工商行政管理机关流通领域商品质量监督管理的职能，抽样监测工作时时都在进行，但抽样监测如何操作，我们有些同志不是很清楚。
在此，我们通过一个案例对其共同作一探讨，以期对我们的执法办案工作有所帮助。
一、案例
2003年5月18日，某公司购得直径为10毫米的钢筋混凝土用热轧钢19.5吨，在运回过程中，被某市公安局交巡警中队检查时发现该批货无任何手续，遂移交某市工商部门查处，该工商部门以某公司的上述货物无进货发票及质检报告，涉嫌销售不合格钢材，违反《产品质量法》的规定立案，同日，工商部门对上述公司的有关人员进行调查核实，确认上述事实后，依据《产品质量法》第十八条第一款第四项的规定，对上述货物予以扣押，并与上述公司的代理人戴某共同从上述物品中以随机抽样方式抽样三根，每根1.2米，其中一根留样，两根送检，戴某在抽样取证记录上签名并注明“对抽样无异议”。
5月19日，该工商部门委托某产品质量监督检验机构进行检验，5月20日，该质量监督检验机构出具检验报告，该报告的检验项目中纵肋高、间距、重量偏差三项的检验结果判定为不合格，其他项目均为合格，遂作出“样品经检验，不符合GB1499-1998标准规定的要求，判该样品不合格”的检验结论。
该检验报告同时注明“本所仅对来样负责，检验结果供委托者了解样品品质之用”。
5月21日，工商部门将检验报告送达上述公司，该公司的代理人朱某签收，并注明“无异议”。
5月22日，工商部门对上述货物进行封存，其后履行处罚前的告知程序。
7月15日，工商部门以上述公司销售不符合国家标准的产品违反《产品质量法》为由，做出行政处罚决定，责令停止销售，没收被封存的货物。
上述公司不服该处罚决定，向法院提起行政诉讼。
经审理，法院认为：
工商局抽样鉴定程序违法，判决撤销行政处罚决定。
从上述事实看，工商部门依照国务院办公厅《国办发2001第57号》文件精神对流通领域的商品质量行使监督管理职能是正确的。
有些同志对此案败诉不服气，因为从表面看，工商部门因某公司所购钢材无进货发票及质检报告，进行立案，后又对相关人员进行调查，对钢材进行抽样送检，依据检验结论在履行了告知程序后对原告做出了行政处罚决定，似乎其认定事实清楚，处罚程序合法，整个案件无懈可击。
但经严格审查，就会发现工商部门在抽样检验中存在如下问题：
1、对鉴定物的抽样监测应由哪个部门行使？
工商部门有权对流通领域的商品质量行使监督管理，但是否有对鉴定物的抽样资格，法律未作规定。
《流通领域商品质量监测办法》虽然规定——监测所需样品由承检单位抽样人员会同工商行政管理执法人员按照规定抽取，但按什么规定，由谁抽取，并没有明确指明。
规范性法律文件《工商行政机关行政处罚程序暂行规定》第三十三条指出——“抽样取证，应当有当事人在场，并开具物品清单，有办案人员或者当事人签名或盖章”，从这条法条看工商部门可以单独抽样，但对鉴定物的抽样检验是一项科学性、专业性较强的工作，如果工商部门所抽的样品不符合有关技术规范的要求，则对该样品做出的鉴定结论的证明力也是有限的。
所以在有条件的情况下，应当由专门的鉴定机构进行。
如产品质量监督检验部门、商检部门等。
2、该工商部门抽样程序、方法、数量也不符合有关规定。
根据GB1499-1998钢筋混凝土用热轧钢标准，对尺寸、表面的取样、试样方法为逐支检验，对重量偏差的测量，试样数量不少于10只，试样总长度不小于60米。
而该工商部门仅取样2支送检，其长度仅2.4米，这说明工商部门是非专门的检验机构，可能对抽样送检的程序不熟悉，也可能是熟悉该程序而未按此程序进行，总之该工商部门抽样的程序、方法、数量也不符合GB1499-1998钢筋混凝土用热轧钢标准的规定，导致该工商部门认定事实方面出现错误，处罚的主要证据存在问题，从而影响到其行政行为的合法性。
3、该工商部门处罚所依据的检验报告不能作为作出处罚决定的定案依据。
某产品质量监督检验所对该工商部门送检的样品进行检验后，出具检验报告，该报告虽明确表示“该样品不合格”，但它同时注明“本所仅对来样负责，检验结果供委托者了解样品品质之用”。
由此可看出，检验机构的结论仅对来样负责，该检验报告只能证明样品的性质、质量，如果送检的样品不能代表上述货物的性质、质量，该检验报告就不能作为工商部门作出处罚决定的定案依据。
通过上述案件我们可以看得出抽样监测中规范化的重要性，那么如何才能规范化地开展抽样监测工作呢？
下面我们一起来探讨一下。
首先我们来了解一下抽样监测的概念：
一、什么叫抽样监测：
抽样监测是指工商行政管理机关根据需要，有计划地组织工商行政管理执法人员和法定检验机构，对流通领域的商品依据科学的方法，抽取具有代表性的一定量的物品进行检测和质量判定，从而公布商品质量信息，指导消费，并对销售不合格商品等违法行为依法进行处理的商品质量监督检查活动。
监测包括定向监测和不定向监测。
定向监测是指按计划对选定的商品定期进行监测。
不定向监测是指根据流通领域商品质量状况和消费者申诉举报情况，适时确定具体商品进行监测。
在上述案件中，工商行政管理执法人员对公安局移交的热轧钢进行的抽样监测就属于不定向监测。
二、抽查监测的范围：
首先：
商品范围
1、可能危害人体健康和人身、财产安全的商品。
2、与人民群众衣、食、住、行、用密切相关的商品。
3、与农业及其他生产活动相关的重要商品。
4、消费者、有关组织申诉问题比较集中的商品。
5、工商行政管理机关认为需要抽查的商品。
其次：
场所范围
1、有固定场地、设施，进行商品交易活动的各类场所及仓储地，包括综合、专业市场，大中型批发、零售企业。
2、提供商品的各类服务消费场所，包括宾馆、饭店、美容美发店、机场、车站、码头等。
最后：
抽查监测的内容含概，一讲到商品抽查监测，我们许多同志就认为是把商品送到产品质量监督检验部门，检验一下是否合格，其实这是一种误区，检验商品是否合格只是抽查监测的一项内容，抽查监测总共有9个方面的内容：
（一）商品进货凭证。
（二）商品的注册商标。
（三）商品标识，包括：
1、有无商品检验或检疫合格证明。
2、有无中文标明的、真实的商品名称、生产厂厂名和厂址。
3、需要标明商品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，有无用中文相应予以标明。
4、限期使用的商品，有无在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用或者失效日期。
5、使用不当，容易造成商品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的商品，有无警示标志或者中文警示说明。
6、有无认证标志、名优标志等质量标志。
（四）是否在商品中掺杂、使假，以假充真或者以不合格商品冒充合格商品，是否销售失效、变质的商品。
（五）说明书及其他宣传资料是否符合商品的实际状况。
（六）是否销售国家明令禁止或淘汰的商品。
（七）是否具有国家规定必须实行“包修、包换、包退”责任商品的“三包”凭证。
（八）商品的实际计量是否与商标标识标注相符。
（九）法律法规规定的其他情况。
三、抽查的程序
（一）制定抽查计划。
工商行政管理机关根据市场状况和监管工作需要，以及有关行业主管部门及检验机构的建议，制定每年或每季度的监督抽查计划；针对某些地区、某一阶段消费者申诉举报比较集中的问题，适时安排专项抽查。
计划的内容包括：
1、明确抽查商品的品种和内容。
2、确定抽查的地点和场所。
3、确定承检单位。
承检单位应当是依法设置或依法授权的商品质量检验机构；工商行政管理局要确认委托承检单位，并签定委托协议，明确各自的权利、义务和责任。
（二）制定抽查方案。
承检单位根据抽查计划制定具体抽查方案，包括：
明确检验项目、检验标准、检验方式、合格界限和综合判定原则；确定抽样数量、地点、方法和运送方式等。
（三）工商行政管理局对承检单位制定的抽查方案进行审批，如果可行应立即组织实施。
由承检单位和工商行政管理执法人员依据抽查方案共同负责商品质量抽查工作，抽查人员持《商品质量监督抽查通知书》及相应资格或身份证明证件，直接到商品经销单位抽取样品。
抽查人员和被抽查对象应当在《商品质量监督抽查通知书》上签字、盖章；被抽查对象是市场的，市场主办单位负责人也要在抽查通知书上签字、盖章。
被抽查单位拒绝或拖延抽查的，可以在媒体上予以曝光，情节严重的，由工商行政管理机关依据《产品质量法》第五十六条的规定予以处罚。
向被抽检单位出据《商品质量监督抽查通知书》这点很重要，虽然《流通领域商品质量监测办法》上没做要求，但《兽药质量监督抽样规定》、《健康相关产品国家卫生监督抽检规定》等专项法规都做了明确界定，不向被抽检单位出据《商品质量监督抽查通知书》，被抽检单位可以拒绝抽检。
（四）具体操作。
对具体操作这一点《流通领域商品质量监测办法》规定得不详细，下面的做法是我们结合相关法规和实践经验总结的，仅供同志们参考：
1、抽查的商品应当在经营场所或仓库内随机抽取，应有当事人在场。
当事人是单位的，应通知其单位领导，并有其单位领导或者相关的实物保管人员、管理人员、销售人员在场。
抽样数量除要保证满足检验之需外，还要保留备份样品。
在启封包装前应检查所抽样品的外观情况，确定品名、批号、批准文号、数量、包装状况等项无误后，方可进行下一步骤。
发现异常情况时，包括如破损、受潮、受污染、混有其他品种、批号，或者有掺假、掺劣、假冒迹象等，应当作针对性抽样。
2、用适当方法拆开抽样单元的包装，观察内容物的情况，确定无异常情况后，方可进行下一步骤。
发现异常情况，应当作针对性抽样。
3、将被拆包的抽样单元重新包封，贴上已被抽样的标记，注明品名、批号、生产单位、抽样数量、抽样日期及场所、抽样人姓名等。
对有异常情况或做针对性抽检的产品可暂时封存以候检验结果的处理。
4、抽取的样品应使用专用封签当场封样，并由承检单位抽样人员、工商执法人员、被检测人签字盖章。
还应当场制作抽样笔录，并由当事人、承检单位、见证人、执法人员签章。
制作抽样笔录有要求：
要求当事人在取样记录单上注明“本样品取样程序符合规定要求，能够代表被检产品的质量”，同时应对取样现场拍照。
实施现场检查的，需要制作现场检查笔录。
5、承检单位在抽样结束后，应将《商品质量监督抽查工作单》留给经销单位一份，工商行政管理机关一份，寄生产企业一份。
生产企业认为样品不是本企业生产的，应在15日内提供足够的证据；商品经销单位应提供该样品的进货凭证及供货单位真实的名称、地址。
6、抽查结果判定。
承检单位要严格遵照有关标准进行检验判定，检验数据和综合判定须准确无误。
7、抽查结果反馈。
组织实施检测的工商行政管理机关，应当自收到检测结果后5个工作日内通知被检测人。
8、被检测人对检测结果有异议的，自收到检测结果确认书之日起15日内，向组织实施检测的工商行政管理机关提出书面复检申请。
逾期未提出的，视为承认检测结果。
组织实施检测的工商行政管理机关收到复检申请后，经审查，认为有必要复检的，应及时通知承检单位和复检申请人。
复检中其样品和检验费用，由申请复检的单位支付。
被监测人私自拆封、调换或者毁损备份样品的，视为放弃复检。
9、工商行政管理局根据承检单位的结论，拟出商品质量监督抽查通报和说明，并通过媒体向社会公布。
10、对抽查中发现的违法行为，工商行政管理机关依照《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国产品质量法》及其他有关法律法规的规定进行处罚；对严重危害人民群众生命、财产安全的不合格商品，要依法严肃处理。
四、注意事项
1、样品要按标准抽取。
《流通领域商品质量监测办法》规定——监测所需样品必须按照规定抽取。
“规定”即是有关技术规范。
不同的物品，其抽样要求也不一样。
没有按规定取样，检验结果很可能因为取样程序违法而无效。
举例说明一下，比如说，国家对复合肥的取样就有严格要求：
若基数是1~10袋则全部取样，11~49袋取11袋，50~64袋取12袋，依此类推，基数越多取样就要求越多。
取样部位也有要求：
用取样器从每袋最长对角线插入袋中3/4处，每袋取样量不少于100克，每批取样量不少于2000克。
分样也有要求：
样品迅速混合，用十字分法分为4部分，每个部位轮流取样（切忌用手直接接触复合肥），缩分至两袋，每装约1000克，封好后注明企业名称、产品名称、批号、取样日期等，一份检验，一份备查。
只有按照上述程序抽取的样品才合法有效。
类似这样的专业规定很多，如成品油的取样必须按《石油液体手工取样法》进行、兽药的取样必须按《兽药质量监督抽样规定》进行、保健食品取样必须按《健康相关产品国家卫生监督抽检规定》进行等等，工商行政管理执法人员要熟悉这些规定。
2、抽样过程中应当有当事人在场，如当事人无法通知，或经通知拒绝到场、拒绝签字盖章，可邀请有关人员作为见证人到场见证，并在抽样取证记录上签字或盖章。
3、应履行告知义务，让当事人充分行使知情权。
抽样前，应向当事人介绍抽样送检的目的和抽样方法、检验依据等；告知当事人不得私自拆封、调换、毁损样品，组织实施监测的工商行政管理机关应当自收到检测结果后5个工作日内通知当事人，对不合格商品依法采取相应措施。
并告知当事人可以在法定时间内行使复检申请权；及时将检验报告送达当事人，并告知当事人自收到检验报告之日起15日内有提出书面复检申请的权利。
如果当事人逾期未提出申请，则视为当事人承认检测结果。
因此，在时间上要经过复检申请法定期限15日后才能终结调查，发出行政处罚告知书，然后作出行政处罚决定。
4、抽样记录应写清被抽物品的总体情况，包括相关票证帐簿、货源、数量、存货地点、存货量、销售量等信息情况。
同时，应写清抽样取证的详细过程，注明品名、批号、生产单位、抽样数量、抽样日期及场所、抽样人姓名等，以及抽样取证过程中当事人无法通知，或经通知拒绝到场、拒绝签字盖章等特殊事由。
总之，抽样监测是工商执法的一把利器，但同时也是一把双刃剑。
它可以充分利用第三方先进的技术手段和客观公正的鉴定结论来弥补我们工商行政管理机关市场监管力量的不足和技术手段的缺乏，具有一定的权威性。
但是，如果我们在抽样监测的规范化上存在问题，有时反而会成为当事人提起行政复议或行政诉讼的突破口。
因此，将抽样监测工作纳入规范化的轨道，确保程序合法，将会更有利于我们的市场监管工作。
注：
本文案例分析及部分观点引用自田凯同志《从一则案例看工商执法如何抽样取证》
附：
田凯同志《从一则案例看工商执法如何抽样取证》全文
从一则案例看工商执法如何抽样取证
前言：
工商部门自承担起流通领域商品质量监督管理职责以来，为打击假冒伪劣，抽样取证时时都在进行，但如何抽样取证，却无具体规定。
本文对其作一探讨，以期对我们的执法办案工作有所裨益。
一、案例
2003年5月18日，某公司购得直径为10mmHR335钢筋混凝土用热轧带肋钢筋19.5吨，在运回过程中，被某市公安局交巡警中队检查时发现该批货无任何手续，遂移交某市工商部门查处，该工商部门以某公司的上述货物无进货发票及质检报告，涉嫌销售不合格钢材，违反《产品质量法》的规定立案，同日，工商部门对上述公司的有关人员进行调查核实，确认上述事实后，依据《产品质量法》第十八条第一款第四项的规定，对上述货物予以扣押，并与上述公司的代理人戴某共同从上述物品中以随机抽样方式抽样三根，每根1.2米，其中一根留样，两根送检，戴某在抽样取证记录上签名并注明“对抽样无异议”。
5月19日，该工商部门委托某产品质量监督检验机构进行检验，5月20日，该质量监督检验机构出具（2003）机电第11921号检验报告，该报告的检验项目中纵肋高、间距、重量偏差三项的检验结果判定为不合格，其他项目均为合格，遂作出“样品经检验，不符合GB1499-1998标准规定的要求，判该样品不合格”的检验结论。
该检验报告同时注明“本所仅对来样负责，检验结果供委托者了解样品品质之用”。
5月21日，工商部门将检验报告送达上述公司，该公司的代理人朱某签收，并注明“无异议”。
5月22日，工商部门对上述货物进行封存，其后履行处罚前的告知程序。
7月15日，工商部门以上述公司销售不符合国家标准的产品违反《产品质量法》为由，做出行政处罚决定，责令停止销售，没收被封存的货物。
上述公司不服该处罚决定，向法院提起行政诉讼。
经审理，法院认为：
工商局抽样鉴定程序违法，判决撤销行政处罚决定。
二、评析
从上述事实看，工商部门依照国务院办公厅《国办发2001第57号》文件精神对流通领域的商品质量行使监督管理职能是正确的。
从表面看，工商部门因某公司所购钢材无进货发票及质检报告，进行立案，后又对相关人员进行调查，对钢材进行抽样送检，依据检验结论在履行了告知程序后对原告做出了行政处罚决定，似乎其认定事实清楚，处罚程序合法。
但经严格审查，就会发现工商部门在抽样取证（鉴定）上存在如下问题：
1、对鉴定物的抽样取证应由哪个部门行使？
工商部门有权对流通领域的商品质量行使监督管理，但是否有对鉴定物的抽样取证的资格，法律未作规定。
虽然规范性法律文件《工商行政机关行政处罚程序暂行规定》第三十三条规定“抽样取证，应当有当事人在场，并开具物品清单，有办案人员或者当事人签名或盖章”，但如果工商部门所抽的样品不符合有关技术规范的要求，则对该样品做出的鉴定结论的证明力也是有限的。
鉴于对鉴定物的抽样取证是一项科学性、专业性较强的工作，应当有专门的鉴定机构进行。
如产品质量监督检验部门、商检部门等。
2、该工商部门抽样程序、方法、数量也不符合有关规定。
根据GB1499-1988钢筋混凝土用热轧带肋钢筋标准，对尺寸、表面的取样、试样方法为逐支检验，对重量偏差的测量，试样数量不少于10只，试样总长度不小于60米。
而该工商部门仅取样2支送检，其长度仅2.4米，这说明工商部门非专门的检验机构，可能是对抽样送检的程序不熟悉，也可能是熟悉该程序而未按此程序进行，总之该工商部门抽样的程序、方法、数量也不符合GB1499-1998钢筋混凝土用热轧带肋钢筋标准的规定，导致该工商部门认定事实方面的出现错误，处罚的主要证据存在问题，从而影响到其行政行为的合法性。
3、该工商部门处罚所依据的检验报告不能作为作出处罚决定的定案依据。
某产品质量监督检验所对该工商部门送检的样品进行检验后，出具（2003）机电第11921号检验报告，该报告虽明确表示“该样品不合格”，但它同时注明“本所仅对来样负责，检验结果供委托者了解样品品质之用”。
由此可看出，检验机构的结论仅对来样负责，该检验报告只能证明送检物的性质、质量，不能证明上述货物的性质、质量，故该检验报告不能作为该工商部门作出处罚决定的定案依据。
三、抽样取证的要领
（一）概念
抽样取证是指办案人员根据案情需要，为了提请有关部门给予检验、鉴定以取得检验（鉴定）报告证据或者提取物证，依据科学的方法，抽取具有代表性的一定量的物品作为证据的管理活动。
（二）抽样取证的一般要求
1、办案人员应两人以上，并出示行政执法证件；
2、应有当事人在场。
当事人是单位的，应通知其单位领导，并有其单位领导或者相关的实物保管人员、管理人员、销售人员在场；
3、抽样的方法科学，样品具有代表性。
应遵循一定的科学方法或者随机抽取样品，法律、法规、规章、质量标准对抽样、封样方法和样品的数量等有规定的，应遵守其规定。
样品的代表数量应该准确、具体，所代表的物品的名称、型号、规格、批号、存放地点、数量等信息均应记录在案。
封样要科学、严谨。
4、当场制作笔录。
抽样笔录应当场制作，并由当事人、在场人、办案人签章。
实施现场检查的，还应制作现场检查笔录。
（三）抽样取证的程序
1、抽样的启动。
在接到举报、投诉、上级交办或者日常检查发现商品存在质量问题的情形下，可以抽样取证，否则，不得随意进行。
2、抽样的实施。
抽样的方法、步骤、数量、工具须符合有关技术规范的要求（如“国标”中对抽样有具体规定的，须符合该规定），样品通常不少于一式两份。
3、封样。
抽取的样品应使用专用封签当场封样，并有承检单位抽样人员、工商执法人员、被检测人签字盖章。
4、备份。
以备复检的样品，可以由承检单位带回，也可以封存于被检测人处保管。
5、送检。
可由承检单位办理，也可由工商执法人员、被检测人共同送检。
6、告知。
组织实施检测的工商行政管理机关，应当自收到检测结果后5个工作日内通知被检测人。
7、异议。
被检测人对检测结果有异议的，自收到检测结果确认书之日起15日内，向组织实施检测的工商行政管理机关提出书面复检申请。
逾期未提出的，视为承认检测结果。
8、复检。
组织实施检测的工商行政管理机关收到复检申请后，经审查，认为有必要复检的，应及时通知承检单位和复检申请人。
9、费用承担。
（1）样品费用。
检测所需检验用样品，按被检测人进货价格购买。
检测不进行破坏性测试且对样品质量不造成实质影响的，经被检测人同意，可以由被检测人无偿提供。
（2）检测费用。
经检测（鉴定），合格的，检测费用由工商行政管理部门承担；不合格的，由被检测人承担。
复检结果与初次检测结果不一致的，复检费用由原承检单位承担。
10、样品处理。
无偿提供的样品，检测合格的，退回被检测人；检测不合格的，由组织实施检测的工商行政管理机关按照有关规定处理。
（四）注意事项
1、抽样取证的对象不应仅仅局限于产品质量，也可以是产品标识、包装装潢、商标标识等，其道理是相通的。
2、样品由谁抽取，根据《产品质量法》和《流通领域商品质量监测办法》的规定，可由承检单位抽样人员会同工商行政管理执法人员进行，工商部门也可单独进行。
3、按什么标准抽取，“按照规定抽取”，“规定”即是有关技术规范。
不同的物品，其抽样要求也不一样。
4、事先应有计划，准备好抽样所需的材料和工具，如执法文书、证件、封签、无菌袋（瓶）等。
5、了解、熟悉相关国家标准，知悉抽样步骤、抽样方法，明确样品运输、储藏的条件。
抽样方法，一般应遵循随机抽取的原则。
6、抽样过程中应当有当事人在场，如拒绝签字盖章，可邀请有关人员作为见证人到场见证，并在抽样取证记录上签字或盖章。
7、抽样送达过程，均须制作相应的办案文书，如抽样笔录、现场检查记录和委托鉴定书等。
8、送检时要对鉴定人、鉴定机构的资格作必要的审查，以免出具的结论无效。
9、注意样品的购买环节。
按照《流通领域商品质量监测办法》第十六条规定，在组织开展流通领域商品质量抽样检测时，对检验所需样品，应按被监测人进货价购买。
10、应履行告知义务，让当事人充分行使知情权。
抽样前，应向当事人介绍抽样送检的目的和抽样方法、检验依据等；告知当事人必须妥善保管留存样品，不得私自拆封、调换、毁损样品，告知当事人可以在法定时间内行使
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