对我国民间融资重刑化的反思.docx

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对我国民间融资重刑化的反思

对我国民间融资重刑化的反思

　　摘要我国刑法对民间融资行为的规制，仍以国有金融利益为本位、以金融安全为终极目标，忽视金融自由。

司法上，对非法集资类犯罪的判定简单粗暴，非法吸收公众存款罪日趋“口袋罪”化，集资诈骗罪扩张适用与刑罚畸重。

俨然有违民间融资背后的经济发展规律。

对民间融资重“堵”疏“引导”观念浓厚，反而使非法集资现象愈演愈烈。

法律制度运行的实际情况表明，重刑化思想需纠正，金融刑事立法与司法水准才能相应的得到提高。

　　关键词民间融资非法吸收公众存款罪集资诈骗罪重刑化

　　近二十几年来，民营经济飞速发展，民营资本逐渐丰厚，闲置资金增多。

与此同时，国家金融调控中的贷款量收紧、企业扩张的需要及资本具有天然的趋利性，促成了民间金融活动异常活跃。

一方面，对金融市场中民营企业的融资发挥了正面作用；另一方面，也带来了诸多金融活动乱象，影响国家金融的安全，扰乱社会稳定。

受金融管理主义本位、严厉打击非法集资类犯罪刑事政策及“维稳”政策的影响，立法者不断出台法律法规抑制民间金融的发展。

而司法实践中，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪成为金融领域中的高发罪名，非法吸收公众存款罪日趋“口袋罪”化，集资诈骗罪扩张适用与刑罚畸重。

然诸多饱受争议的非法集资案件表明：

民间融资行为的重刑时代须落幕。

　　一、民间融资刑法规制现状

　　金融体系是市场经济运行的核心和润滑剂，金融市场的健康发展直接关系到一国宏观经济运行的稳定性与长期经济增长的可持续性。

[1]改革开放以来，中国的经济体制改革在各项领域中逐步推进。

然受制于计划经济时期金融抑制思想的影响，直至现在，我国的金融体系仍处于高度的抑制和监管之下――苛刻的立法和过度的金融监管在民间借贷、融资中体现得更加“淋漓尽致”，极大地阻碍着我国金融市场的发展与创新。

　　事实上，在市场经济的快速转型与金融市场的不断创新的大背景下，我国立法所依据的社会现实――早已发生巨大变化。

但这些变化，尤其是民营经济的急速发展及其所面临的艰难的融资困境，似乎却被立法者或基于各种担忧而有意无意地忽略掉，并不断以刑法修正案的方式对金融领域的刑法条文频繁做出重大调整，犯罪圈不断泛化。

在司法实践中，又受坚守严厉打击非法集资类犯罪的刑事政策及“维稳”政策的影响，对非法集资类犯罪的判定往往简单粗暴，常常将原本不该处罚的民事行为提升为犯罪，非法吸收公众存款罪日趋“口袋罪”化，对“存款”的解释不断扩张，对集资诈骗罪也不断扩张适用且刑罚畸重。

民间融资稍有不慎就被扣上“非法集资”的“帽子”，特别是当其造成一些较为严重的社会危害后果时，往往会被带上“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”等“手铐”予以严惩。

在严格管制的环境下，尽管有可能减少不法行为的得逞率，但与此同时也减少了合法交易的成功率，并且增加了它们的成本。

且实践证明“高强度的管制”往往给金融欺诈造成新的机会，一个较为常见的情况就是钱权交易。

[2]

　　对过于追求安全价值而忽视了金融市场更需要的自由和效益价值；把民间借贷中的欺骗行为等同于“诈骗方法”，对“存款”的解释无限扩张，从而对浙江有民间融资行为的企业进行地毯式定罪。

[3]对非法集资类犯罪司法上不断扩张打击面，非法集资现象反而越演越烈，民间融资活动呈现一片“乱象”。

其金融风险不但没有得到控制，反倒阻碍着民间金融经济改革的整体进程。

据统计，2014年，我国非法集资类案件的数量、涉案金额、参与集资人数增长都在2倍左右。

[4]2015年非法集资更是处于高发频发态势，其中，北京市金融局11日通报的信息显示该市今年前5个月新发非法集资案件高达51件，涉案金额33亿元，涉及投资人2900余人，新发案件数与2014年同期相比增长64.5%。

[5]

　　二、民间融资法律规制中存在的问题

（一）非法集资类犯罪认定日益扩张

　　现行立法的认定和适用不仅对于融资活动是否非法缺乏明确的界定标准，在实践中难以对非法吸收公众存款行为与合法民间借贷做出区分，而且在合法的民间借贷与构成犯罪的非法集资行为之间仅存在不受法律保护但不违法的高利贷行为，缺少一种违法却不构成犯罪的面向公众的借贷行为，即在合法行为与犯罪之间缺少缓冲地带。

为不放纵犯罪分子，司法实践中非法集资类犯罪日益扩张化。

　　然而，企图简单粗暴的以非法集资类犯罪不断扩张为“口袋罪”，来覆盖大量实际出现的集资行为，实则只能是刑法一个无法完成的任务。

以非法吸收公众存款罪为例，现实中种种集资行为并非像我国基础性金融法律制度和金融刑法规范所界分的那样，表现为高度类型化的两种形态――非法吸收公众存款或者擅自发行股票、债券，而是呈现出一种弥散式的“光谱形态”。

换句话说，在未经监管部门许可的情况下，以吸收公众存款的方式或者以发行股票、债券的方式来进行资金的募集只是现实中非法集资行为的两种极端形式，法律上“典型”形式的非法集资在实际案件数量中并不占多数，现实中大量的非法集资行为其实是以一种介乎吸收公众存款和发行股票、债券这两者中间的某种法律上“非典型”的方式来操作的，这些方式并不位于“光谱”的两端，而是散落在“光谱”中间地带的各个位置，有些趋近于吸收公众存款，而有些则趋近于发行股票、债券。

此时，面对刑法提供的有限法律规则支持，为不放纵对危害社会的集资行为进行打击，司法部门往往不得不采取一些“变通”的手段，对刑法第176条条文中的“公众存款”一词不断作扩大解释，以扩充刑法第176条“非法吸收公众存款罪”的适用范围，并把集资者在并不保证确定回报的前提下吸收的公众投资款界定为“公众存款”的一种常见类型，以便依照该条刑法规则追究集资者的刑事责任，甚至就简单粗暴地以“成败”论“英雄”。

而这样随时“变通”事实上并不能实际覆盖生活中大量实际出现的集资行为。

相反，非法吸收公众存款犯罪却愈演愈烈，且手段翻新、隐秘。

这种“变通”挑战了罪刑法定的基本原则，助长了司法擅断的风气，弱化了立法部门及时修改和完善法律的积极性。

同时，“变通”也容易造成逼良为娼的尴尬局面。

在集资者被认定为涉嫌此类犯罪时，基本就掐断了集资者的“命门”，集资者通常被迫停止企业的正常运营，进而为了逃避可能的刑事责任的追究“被迫”选择抽逃或转移资金隐匿财产销毁账目等，反而给公众的财产权利保护和社会稳定带来更多的消极因素。

此外，将容易不当打击到正常民间融资行为，抑制了民间融资需求的合理实现。

（二）过度侵蚀非刑事法律的适用空间

　　盛行的“刑罚万能论”思想，致在立法上，往往会不知不觉地扩大刑事不法应有的界限，把一些本该赋予行政罚或“秩序罚”等法律效果的行政不法行为，轻易地赋予“刑事刑罚”的法律效果。

其中，对民间融资的立法重刑更是表现得尤为“突出”，导致带有预防属性的金融非刑事法律规范缺乏足够的适用空间，使得在经济犯罪领域，我国出现了以事后立法为主的刑事法律规范的怪异现象。

　　然而从一般意义上说，金融犯罪本质上是法定犯，其犯罪的成立与否与前置法律息息相关。

而我国对民间融资却过于重刑化，致刑法介入得太深、太广，金融犯罪圈范围扩得太大，使得金融非刑事法律规范因为刑法的侵蚀而适用空间一直被压缩。

事实上，在经济犯罪的领域内，刑法以外的预防行为实则比各种事后的刑事制裁更为有效。

当下我国对民间金融立法却采取了效果最不好的刑事规制措施替代更为有效的非刑事法律规范，致使金融立法多停留在事后立法状态下，无法真正有效降低金融领域创新时携带的风险。

　　三、民间融资行为的重刑时代需落幕

　　在民生和民声的推动下，《刑法修正案（九）》终废除了集资诈骗罪的死刑，这一行为是对民间融资行为重刑时代的逐步落幕的立法标志，是扭转对民间融资“重刑”的良好开端。

在此基础上，司法上也应追随立法的这一重大转变，谨慎判定非法集资类犯罪、秉持刑法的适度宽容意识。

同时，各部门法之间应形成合力，建立起一个层次分明且相互协调的金融法律评价体系。

（一）谨慎判定非法集资类犯罪

　　第一，明晰集资诈骗罪“诈骗”的内涵与外延。

对于集资诈骗罪的认定禁止以结果倒推故意，以巨额证明诈骗。

何为“诈骗方法”？

在理论上，“诈骗”一词可作边界无限的扩张解释；在实践中，“诈骗”一罪已成为弹性无穷的口袋罪名。

刑法学者的任务，是总结出能够适用于规范学的诈骗罪缩限原则。

集资诈骗罪作为诈骗罪群中的一员，对“诈骗”这一必要要素绝不能因案件“涉众性”就对“诈骗方法”一笔带过。

“相反，集资诈骗罪的诈骗方法”既要考虑诈骗罪的基本原理进行一般性理解，还要考虑融资领域的殊异性进行特别限制。

　　首先，在财产犯罪甚至所有罪名中，诈骗罪最需要考虑并依赖“刑法必要性原则”界定其外延，对于其他法律已经能够有效处理的欺诈行为，就不应作为诈骗罪处理。

诈骗罪不同于盗窃、抢劫罪只规定在刑法中，作为诈骗罪的组成部分―欺诈行为，还规定在民法等其他法律中，欺诈总是与经济活动、民事纠纷交织在一起。

因此，欲把诈骗罪从经济、民事欺诈中剥离出来的第一要义，是考虑刑法与民法、经济法之间的关系。

刑法与其他法律的基本关系是刑法的最后性（也称为刑法必要性、辅助性、不得已原则），“刑法文本对于民法文本能够有效调整、规制和制裁的民事不法行为包括民事侵权行为，不得予以犯罪化。

”[6]

　　其次，在市场领域中容许一些欺诈风险，是追求高效率的代价。

“商事立法的基本价值目标是经济效率，它的重要性丝毫不亚于交易安全的价值目标。

一个存在一定风险但是富有活力的经济社会，比起一个风险较小但是缺乏活力的经济社会，更符合人类的福利需求。

”[2]如果一旦涉及欺诈、虚假，就由刑法介入，交易的流畅性就会大打折扣，商主体胆战心惊地从事交易活动与商事领域追求高效率的目标相悖。

因此，“在商业买卖方面，历来，尽量是避免适用诈骗罪”。

[7]集资诈骗罪作为投资领域中诈骗罪应萎缩化：

有风险有回报。

投资谋求高回报，必然伴随高风险。

参与者需要具备更高的心理承受能力，也就更能容忍其中的谎言与欺诈。

相对于其他领域，投资领域的欺诈容忍度最高。

在欺诈内容上，只能限于对既有主要事实的欺诈成立诈骗，对―小部分既有事实的欺诈则不宜成立诈骗；对将来事实欺诈、价值夸大，也不能成立诈骗。

在参与者对受骗风险有抽象认识时，理论上，获利者就不具备“使被害人陷入错误认识”的诈骗罪要素，就不能成为既遂犯。

另外，在《刑法修正案》（九）适用之前，司法上应严格限制对集资诈骗罪适用死刑。

　　第二，拎清合法民间借贷与非法吸收公众存款罪。

随着近年来民间借贷市场的逐步形成，民间金融成为一种非正式的金融模式，并成为经济活动中不可否认的必要组成部分。

然如前所述，由于立法缺乏对非法吸收公众存款行为与民间借贷之间的明确区分，现实中民间融资又十分活跃，这就导致刑法打击中的乱象――司法随意入罪，背离罪刑法定原则。

故在新的社会经济条件下，亟须明确划分合法民间借贷与非法吸收公众存款罪之间的界限，以转变司法实践中对非法吸收公众存款罪认定简单粗暴的错误做法。

　　现行《刑法》第176条对“存款”采取的是空白罪状，立法含混，使得司法自由裁量空间过大、刑罚权频繁的且不合理的侵犯着公民的自由融资权。

对此，笔者认为，对《刑法》176条中“存款”基本含义，我们有必要进行具体明确，以避免司法中刑罚权的不当扩张。

不难看出，现行刑法把存款与变相存款的行为均视为犯罪。

　　首先，刑法第176条所言的吸收公众存款之“存款”概念应为何？

笔者认为，设立非法吸收公众存款罪的目的虽难脱维护国家金融机构的垄断地位之嫌，但初衷在于保护我国金融安全，故对“存款”概念的把握不宜过大也不宜过于狭隘，结合商业银行法予以确定则较为妥当。

商业银行法中的“存款”概念是指特定的活期存款，它是商业银行的本职业务，除了经特许设立的商业银行外，任何单位和个人都不得从事吸收公众存款的业务。

因此，刑法中非法吸收公众存款罪中的存款，也应当且仅指活期存款。

正如有学者所指出，“法律禁止非法吸收公众存款，并非禁止个人或单位吸收资金，而是禁止他们未经批准从事金融业务，像金融机构那样用所吸收的资金去放贷，从事资本和货币经营。

只有从资本货币经营的意义上去理解存款，才能清楚民间借贷与银行吸收存款的区别，找到民间借贷与非法吸收公众存款罪的界限。

[8]由此类比，吸收“存款”的目的应在于贷出款（转存也相当于此类行为），并从中赚取存贷利差。

除此之外的民间借贷，即使是向不特定对象融资，也不应在刑法第176条的文义射程之内。

　　其次，至于何为“变相”？

《解释》虽是列举了十种“变相”吸收公众存款的行为类型。

但由于司法解释中罗列的十种“变相”吸收存款行为，仅仅表明了非法吸收公众存款的手段，没有明确非法吸收公众存款的目的，因而并不能成为认定非法吸收公众存款罪的最终标准。

司法实践中办案人员只考虑手段行为，不顾目的行为，把一些用于生产经营且根本没有风险的吸纳资金行为纳入到该罪的犯罪圈，致使该罪处罚上的顾此失彼。

脱离该罪之法益保护的范围的行为俨然没有秉持刑法适度宽容意识、遵循法律解释的基本立场和逻辑，为民间金融的合法预留空间。

笔者认为，对吸收存款行为之确定应该注重集资行为的风险分配，以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度。

事实上，行为人吸纳资金后有无重大风险决定着该罪处罚的妥当性。

而非法吸收公众存款罪作为法定犯，其本质原因就在于因信息不对称，使出资人的财产处于一种高风险状态，进而给这些出资人带来巨大的经济损失。

但国家对民间金融缺乏有效法律规制与民间金融市场在当下中国的空前活跃是不争的事实，我们有必要立足于此寻找风险分配的基本法则。

　　对于像民间借贷等非正式金融业务来说，缺乏像正式金融业务那般有配套的法律保障，因而更容易发生因企业经营困难而导致资金无法回笼的情况。

就法律后果而言，民间借贷与非法吸收公众存款都可能使投资人或借款人处于风险境地。

但这绝不意味着法律就此需要将非正式金融业务“一棍子打死”，尤其是以刑法中的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等予以严厉打击。

恰如姜涛教授指出：

“信息不对称造成的轻率选择和集资人有意隐瞒企业的经营信息（尤其是企业的利润）是造成集资风险的根本原因，这也是非法吸收公众存款具有法益侵害性的内在根据。

”[9]因此，在判定存款与变相存款的行为时考量信息对称与否对确定集资目的、风险分配至关重要。

而这也将为发动刑罚权适当与否提供依据。

（二）建立完善有层次的金融法律评价体系民间融资

　　没有完整、行之有效的非刑事法律规范，即便金融刑法介入规制，对金融犯罪的打击作用也只能是停留在个案层面，久而久之更会陷入越打越多、举步维艰的尴尬困境，无法实现金融刑法的目的。

较之刑事法律的惩处打击，非刑事法律规范更着重于引导提升经济社会行为的效率，在规定非法行为的同时通过对某一领域秩序的完善和重构来促进经济社会更为有效地运转。

刑法作为最后一道防线，只有适时地有限地介入，与金融领域其他前置性法律实现有效地衔接和契合，方能建立完善的有层次的金融法律评价体系。

　　谙知金融创新是一把双刃剑，对金融创新活动带来的风险不能因噎废食，不能企图依赖刑法，达到一本万利，而应遵循经济发展的自身逻辑，对民间融资监管采取消极自由的制度取向，对达到规制标准的法律边界内的民间融资予以规制，确认边界之外民间融资的自由地位。

商事立法的基本价值目标应是经济效率，它的重要性丝毫不亚于交易安全的价值目标，一个存在一定风险但是富有活力的经济社会，比起一个风险较小但是缺乏活力的经济社会来更符合人类的福利需求。

长期以来的经济发展经验也已证明：

在自由宽松的制度环境下最有可能实现以较小的交易成本获取较大的财富增长。

而自由宽松的制度环境更有利于金融创新以及金融秩序的重构。

我国民间金融的无序不是刑法打击面过于狭隘，而是没有非刑事法律的“疏导”。

社会经济转型时期对金融创新也不可能营造绝对自由宽松的环境，但是我们可以在现有条件下最大限度地为其创造尽可能宽松、合理的环境。

现行立法理念极有必要实现从金融管理主义向金融交易主义转变，以保护侵犯公民法人的财产权，促进市场经济的发展为标准，结合违法案件的发生原因、危害大小等具体情况，严格区分合法集资行为、一般违法行为和犯罪行为，从而使刑罚的力量主要集中于打击严重危害社会经济安全的犯罪。

刑法制度的完善必然是一个法制体系的系统工程，缺乏了外围制度的配合和支撑，我们很难想象会出现一部独善其身的刑法。

[10]在金融领域，则更是需要有层次的法律对其进行适当引导。

　　四、结语

　　民间融资的存在和发展有其客观规律，刑法不应当也不应该过分干预。

从已有刑法规定来看，刑法应当纠正长期以来对民间融资的过度干预问题，控制其介入的广度和深度，以适度性证成其正当性。

司法上也应谨慎判定非法集资类犯罪，有效区分合法集资行为，一般违法行为和犯罪行为，实现“口袋罪”的限缩化、刑罚轻缓化。

保障惩治非法集资类犯罪的公平合理、充分保障民营企业家的合法权益，促进我国朝着市场经济转型。

　　（作者单位为南昌大学法学院）

　　[作者简介：

徐艳君（1991―），女，江西上饶人，南昌大学法学院刑法学研究生，主要研究方向：

刑法学。

周艳芳（1992―），女，湖南岳阳人，南昌大学法学院经济法研究生，主要研究方向：

经济法。

]

　　参考文献

　　[1]陈宇峰，叶志鹏.金融体制改革的理论进展与实践经验――首届“温州金融改革与发展研讨会”综述[J].经济研究，2014（5）.

　　[2]王卫国.金融欺诈对商事立法的挑战[A].陈光中.金融欺诈的预防和控制[M].北京：

中国民主法制出版社，1999：

52.

　　[3]高艳东.诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：

吴英案的罪与罚[J].中外法学，2012

（2）.

　　[4][DB/OL]http：

//

　　[5][DB/OL]http：

//

　　-06-11/163531940231.shtml.

　　[6]梁根林.刑事法网：

扩张与限缩[M].北京：

法律出版社，2005.

　　[7]大谷实（日）.刑法讲义各论（新版第2版）[M].黎宏，译.北京：

中国人民大学出

　　版社，2008：

238.

　　[8]谢望原，张开骏.非法吸收公众存款罪疑难问题研究[J].法学评论，2010（4）.

　　[9]姜涛.非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径：

以欺诈和高风险为标准[J].政治与法律，2013（8）.

　　[10]黄韬.刑法完不成的任务――治理非法集资刑事司法实践的现实制度困境[J].中国刑事法杂志，2011（11）.