论法移植终版.docx

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论法移植终版

电子科技大学

毕业设计（论文）

论文题目：

论法的移植

学习中心（或办学单位）：

电子科技大学湘潭学习中心

指导老师：

商继正职称：

副教授

学生姓名：

沈泽君学号:

201010831973

专业：

法学

电子科技大学

继续教育学院

制

网络教育学院

2012年6月20日

电子科技大学

毕业设计（论文）任务书

题目：

论法的移植

任务与要求：

时间：

2012年4月6日至2012年6月27日共11周

学习中心：

（或办学单位）电子科技大学湘潭学习中心

学生姓名：

沈泽君学号：

201010831973

专业：

法学

指导单位或教研室：

电子科技大学

指导教师：

商继正职称：

副教授

电子科技大学

继续教育学院

制

网络教育学院

2012年06月20日

毕业设计（论文）进度计划表

日期

工作内容

执行情况

指导教师

签字

4月6日

至

4月20日

准备

4月27日

至

5月16日

开题报告

5月16日

至

6月6日

论文初稿

……

6月6日

至

6月27日

论文终稿

……

教师对进度计划实施情况总评

……

　　　　　　　　　　　　　　　　　签名

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　年月日

摘要

本论文主要通过对法的移植的定义和解释，分析和列举一些国家和地区通过借鉴和移植其他国家成文法的事例，阐述了法的移植的重要性。

关键词移植国际标准本土化

Abstract

Thispapermainlythroughthetransplantoflawdefinitionandinterpretation,analysisandsomecountriesandregionsthroughdrawinglessonsfromothercountriesandtransplantationintogrammaticalexamples,expoundstheimportanceoflawtransplantation.

KeywordTransplantinternationalstandardlocalization

目录

第一节名词解释5

第二节中国本土成文法的法的移植6

第三节其他国家与地区成文法的法的移植10

结束语13

谢辞14

参考文献15

第一节法的移植的名词解释

法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。

于是法的移植引申出“法律移植”（legaltransplant）一词是哪位法学家最先提出来的，也很难说清楚人类历史上最早的法律移植发生在哪个时代哪个地区。

总之，当二战以后越来越多的殖民地获得独立并继续奉行或改造着殖民者强加给它们的法律制度时，当越来越多的国家由于经济、社会发展的需要而引入其他国家行之有效的法律手段时，比较法学家们发现，他们再也无法回避法律移植这一历史现象了

孟德斯鸠早在1748年就曾就一个国家的法律制度对另一个国家的适用性问题提出过自己的看法,他认为,由于法律必须与国家的一般条件相和谐,因此,它们不可能在其被制定的国家之外生效。

“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国人民的,所以,如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。

”

第二节中国本土成文法的法的移植

20世纪70年代末、80年代初以来，中国在制定法律的过程中广泛地参考了外国法和国际惯例。

在全国人大及其常委会和国务院立法的过程中，都要求起草法律和行政法规的部门在提出立法动议时必须将我国现行立法情况、外国调整同一问题的法律文件以及目前所存在的问题一并向立法的工作部门人大法工委和国务院法制办上报，这实际已经成为我国立法程序中的重要一环。

一些重要的立法，都事先通过征求意见的方式听取有关专家学者关于外国同类立法的意见。

在地方一级许多关系人民切身利益的地方性法规，为了慎重起见，也要参考其他国家的相关立法。

如北京市最近在制定有关养宠物的法规的时候，就广泛地参考了像纽约、巴黎、伦敦、东京等世界大城市的相关规定。

　　早在改革开放初期，彭真同志就在中国法学会成立大会上指出：

“研究法学必须吸收中外的有益经验。

”“法学会要研究古今中外的法律，不管进步的、中间的、反动的，不管是奴隶主的、封建的，还是资本主义的，都要研究。

取其有用精华，去其糟粕和毒素。

”[1]

我国在立法过程中借鉴外国法、运用比较法可分为三种情况。

第一种情况是在有关涉外法律方面借鉴外国法；第二种情况是在国内事务的领域中借鉴国外的相关立法；第三种情况是在全球化的条件下制定国内法参照国际标准。

　在改革开放初期，在立法过程中吸取外国的经验还主要限于涉外法律方面，下面是这方面的一些立法例：

　　20世纪80年代初期，在制定中外合资经营企业法、几个涉外税法中关于税目和税率的规定，民事诉讼法（试行）中对涉外案件的规定，海洋环境保护法等时，这些法律如不参照外国法，不研究国际公法、国际私法，关起门来立法，肯定会行不通[2].

　　1985年在制定《继承法》时，涉及到涉外继承问题，王汉斌同志指出：

“草案参考了一些国家的规定，为了便于实施，规定中国公民在继承中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境外的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地的法律，不动产适用不动产所在地的法律。

”[3]

　　1986年在制定《民法通则》时，王汉斌同志指出：

“草案总结了我国处理这些问题的实践经验，参《民法通则》第一百四十二、一百四十七、一百四十八、一百五十条和最高人民法院的有关司法解释，对涉外婚姻家庭关系的法律适用和准据法作出了专门规定：

（1）中国公民同外国人结婚使用婚姻缔结地的法律，即涉外婚姻以结婚行为地法为准据法；

（2）中国公民同外国人离婚使用受理案件的法院所在地的法律，即涉外离婚以法院地法为准据法；（3）抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律，抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人财产所在地，均可以视为与被抚养人有最密切的联系[5].这些规定所依据的原则显然也属于国际私法的通行做法。

1979年制定、1997年修改的《刑事诉讼法》第十六、十七和二十条分别规定了我国涉外刑事诉讼所具有的法律原则，即使用中国刑事法律和信守国际条约相结合，外国籍犯罪嫌疑人、被告人享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务的原则，使用中国通用的语言文字进行诉讼的原则，外国籍当事人委托中国律师辩护或代理的原则。

其中第十七条特别作出了有关司法协助的规定：

“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以互相请求刑事司法协助。

”刑事司法协助是国家间交往频繁、人员流动增加、跨国犯罪不断出现的产物，我国司法协助制度的建立和发展是适应这一趋势的必然产物，也反映了涉外刑事司法的国际潮流。

1992年全国人大常委会在审议《海商法》草案时，指出“海商法应当尽量采用国际公约的规定”。

这里的国际公约主要是海牙规则、维斯比规则。

另外，还参考了国外的立法例。

例如，海商法草案第五十九条规定：

“承运人对每件或者每个其他货运单位的损失赔偿限额为666.67计算单位（特别提款权），或者按货物毛重计算每公斤2计算单位。

”对此规定，全国人大常委会专门查阅了有关资料，包括海牙规则、维斯比规则以及英国、德国等海事法律的规定，最后决定沿用维斯比规则的规定，即_？

k__，666.67计算单位。

然而，从现实情况来看，调整国际海上货物运输的最有影响的国际公约，仍然是通行了半个多世纪的《海牙规则》，同时，维斯比规则也得到越来越多的国家承认，很多没有加入海牙规则的国家也将海牙规则的规定作为国际惯例采用。

鉴于此，我国海商法较多地移植和参考了海牙规则。

其他的国际公约如《1926年统一船舶优先权和抵押权若干法律规定的国际公约》、《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》等。

1993年我国制定了《反不正当竞争法》。

其中日本《防止不正当竞争法》第一条

（一）（4）规定:

在商品或其广告商,或者用可以使公众得知的方法在交易的文件或通信上,作出可以使人错认为该商品是在出产制造或加工地以外的地方出产、制造或加工的表示,或者贩卖、推销或输出已经作了这种表示的商品的行为为不正当竞争行为。

而我国《反不正当竞争法》第五条（四）仅规定:

在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示的行为是不正当竞争行为,而没有规定贩卖、推销或输出已经作了这种虚假表示的商品的行为为不正当竞争行为。

可见有其法的移植，并加以修改、论证使其适合中国国情并本土化。

1999年制定的《中华人民共和国合同法》积极借鉴国外的先进制度,力求完备。

合同法大量采纳了反映市场经济客观规律的共同规则,从而基本上能适应建立成熟市场经济体制后对法律调整的需要。

合同法构筑了许多崭新的制度,其数量之巨,不胜枚举。

如仅就合同履行而言,即创设了第三人利益合同、第三人负担合同、同时履行抗辩权、先履行抗辩权、代位权、撤销权等制度。

并且合同法在继受具体制度时不拘于严格区分大陆法系和英美法系,而是兼容并蓄,凡实用优越的制度通通拿来为我所用。

此点在总则中表现尤为明显,如根本违约、预期违约等均为英美法系的固有制度,合同解除中引入了根本违约,严格限制法定解除权的滥用;将预期违约纳入违约行为形态,使非违约方获得了即时寻求法律救济措施的权利;不安抗辩权的适用要件及法律效力上吸收了默示毁约制度的合理内核,从而使我国法上的不安抗辩权制度成为世界各国相应制度中最为完善的制度。

即使是分则,也采纳了英美法系的某些制度,如委托合同中规定的委托人的介入权与第三人的选择权系英美代理法中的特有制度。

合同法的制定既移植英美法系的固有制度又合乎中国合同法的适用，做到了兼容并蓄。

第三节其他国家与地区成文法的法的移植

日文中的“移植”，在法学中多称“继受”，即接受、承继的意思，但在语感上多少有些不同，“移植”原本是指树木等从甲地移到乙地栽培（或器官、皮肤的移植），但“继受”是指甲国接受乙国法制的场合，甲国的主动性予以承认；而“移植”是在移植者强烈的主体性之下进行的，美国起主体性作用，因此，采用“移植”一词更为恰当。

　　日本国宪法由于是移植的，常常又和某些人所说的是“强加的”联系在一起，似乎“强加的”就是不好的。

我们可以设想：

在当时的条件下，如果没有所谓“强加”，明治宪法一定是踏步不前。

因此，需要稍加说明。

既然是移植，这里就日本宪法移植美国宪法的关系问题。

日本国宪法与美国宪法的内容有很大的不同，美国宪法没有被移植的部分仍然很多。

尽管如此，在研究日本国宪法时，常常与美国宪法联系起来考虑，是基于以下的理由：

（1）由占领军总司令部的美国人制定的原案，在宪法成立过程中起着实质性的决定作用；

（2）日本国宪法的基本原理属于美国宪法的思想体系；（3）日本国宪法的内容受美国宪法影响之处颇多。

日本破产法的出现迟于欧洲大陆各国。

因此日本的破产法就有移植、借鉴国外的破产法。

早在日本明治维新前，已有“家资分散”制度，即当债务人不清偿债务时，经全体债权人同意将自已的全部财产交由债权人分配。

1922年日本颁布新破产法，同时制定防止债务人受破产宣告的和解法，均于1923年1月1日起施行。

第二次世界大战后，日本引进美国法制，大规模修改破产法，废除破产不免责主义，实行破产免责主义。

[9]

日本早期公司立法受法国和德国影响很大。

1881年，日本在德国专家的帮助下起草商法，并于1890年正式公布。

该商法中的“商事通则”部分对公司制度作了相应的规定。

1899年，日本制定了新的商法典，对除有限责任公司以外的各类公司作了较为完整的规定。

日本的现行公司制定度基本是以此为基础的。

1938年，日本制定了《有限责任公司法》，并对其他公司的规定进行了修改，特别是借鉴和移植了英美法的相关制度。

因为借鉴和移植大陆法系和英美法系，因此日本的公司立法兼有大陆法系和英美法系的特点。

而2005年，日本制定了《公司法典》，从而对公司进行统一的法律调整。

[9]

《德国民法典》是帝国主义时代资本主义世界第一部且最重要的法典，他的制定是中世纪以来德国经济、政治和法律发展的必然结果。

《德国民法典》较全面地吸收了罗马法，使其成为这部法典的主要渊源。

如债权法（债的担保、债的发生根据以及契约等）、物权法（所有权、役权、质权等）和住所等基本上都移植于罗马法。

法典从起草开始时起，经过22年的讨论修改，它是在吸收和移植《法国民法典》制定。

因此与《法国民法典》相比，《德国民法典》在体系和内容上有不少创新，并对20世纪以后的许多国家民事立法有重大影响。

[10]

当代意义的著作权立法始于18世纪初，1790年英国制定的《安娜女王法令》，是世界公认的第一部真正地著作权法。

该法特点在于使著作权由最初的“印刷翻印权”演变成具有现代意义的“作者权”。

这一法令对英国、乃至世界各国后来的著作权立法产生了重大的影响。

1790年美国国会仿照、移植《安娜女王法令》制定并通过了第一部美国联邦版权法，该法后经多次修改，现行版权法是1976年通过并于1978年实施。

其他较为重要的有1989年的《伯尔尼公约实施法》和1998年的《数字化时代版权法》。

此外，为了与欧盟的《版权保护其指令》相一致，1999年美国又通过了《版权保护期延长法》，将版权保护期改为作者的有生之年加70年。

[10]

结束语

法的移植、改造,不因外国法制所无而轻忽之、不因现实利用欠广而否弃之,最终使其在现代社会中焕发新的生命力,此种经验与理念,值得我国借鉴与反思。

法的移植,除须进行从制度到制度的微观论证之外,还须审慎考虑法律移植与本土资源的关系,须对作为本土资源的传统法律制度给予应有的尊重,更须对拟引入的外来制度与拟被外来制度取代的本土制度进行充分的研究。

无论刑法、经济法或其他部门法立法、法律移植或其他社会规范之移植,甚至引入外来文化与尊重本民族文化传统,亦同此理。

谢辞

在整个毕业论文中，我得到了指导老师商继正老师的热心指导和帮助，感谢老师的悉心指导。

参考文献

[1]彭真。

“在中国法学会成立大会上的讲话”。

[2]顾昂然，杨景宇。

努力建设有中国特色的社会主义法律体系[J].红旗，1984，（3）

[3]杨鸿烈《中国法律对东亚诸国之影响》，北京：

中国政法大学出版社1997年，P173—257。

[4]．李昌道、徐静琳主编《外国法律制度导论》，上海：

复旦大学出版社2003年，P305—361。

[5]．何勤华《20世纪日本法学》，上海：

商务印书馆2003年，P388—398。

[6]．丁明胜《日本明治时期的民法典论争》，载《法律史论集》，北京：

法律出版社2004年5月，P552—554。

[7]．[日]依田熹家：

《日本近代的历史问题》，雷慧英等译，上海：

远东出版社2004年，P121-124。

[8]．沈宗灵主编《法理学》，北京：

北京大学出版社2001年，P105-106。

[9].范健主编《商法》，北京：

高等教育出版社2000年，P105-302。

[10]彭万林主编《民法学》，北京：

中国政法大学出版社2011年，P3-375