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现代竞争理论

现代竞争理论是在打破将完全竞争作为现实和理想竞争状态的传统模式基础上，从一般市场理论和价格理论中分离出来而形成的独立的竞争理论。

它与传统竞争理论的根本不同在于，现代竞争理论不再把竞争作为一种静止的最终状态，而是作为——个动态变化的过程；其研究的重点对象，也不再是既定前提条件下价格如何决定，以及如何适应现存结构实现均衡，而是实现市场竞争过程的各种竞争要素的组合形式，以及在什么样的竞争形式下能实现技术进步和创新。

根据冲突经济学的理论，在市场经济的条件下，人们为了追求自我利益最大化，只要有机会，在信息不对称的条件下，经济人总会利于“策略性行为”通过损人而达到利己的目的。

这是在任何一个国家的市场中都会存在也是无法避免的一种现象，但是在我国的市场转型期间，这种现象表现的尤为突出。

时下，假冒伪劣产品泛滥成灾，回扣之风无孔不入，虚假广告大张旗鼓……这些不正当竞争行为严重侵害了消费者和合法经营者的正当权益，扰乱了我国的市场经济秩序。

针对这种现象，我国于1993年颁布了《反不正当竞争法》，但是，其中的一些规定还有待于进一步的明确和完善。

于是，针对不正当竞争行为的法律对策研究仍然需要进一步的加强。

    要认定不正当竞争行为，首先要确定不正当竞争行为的构成要件，只有厘清了不正当竞争行为的构成的主客观要件，才能进一步对不正当竞争行为做出具体的认定和规制。

本文参考刑法对犯罪行为的构成要件说，就不正当竞争行为构成的四大要件：

主体、客体、客观方面和主观方面做一下粗略的探讨。

    一、主体要件

    不正当竞争行为的主体也就是进行不正当竞争行为的人。

按照我国《反不正当竞争法》第二条第三款的规定，不正当竞争的主体必须具备两方面的特征：

一是行为特征，即从事商品经营或者营利性服务。

二是主体特征，即法人、其它经济组织和个人。

    按照上述理解，反法所规制的主体首先应当是下面这两类：

“１．法人主体我国《反不正当竞争法》第２条第３款规定，“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其它经济组织和个人。

”据此，反法调整的主体首先是办理了法人执照的经营者。

这类经营者是合法的独立承担民事责任的主体，如果实施了不正当竞争行为，就构成不正当竞争的主体，当然属于反法调整的范畴。

２．营业主体按照《反不正当竞争法》的本意，不正当竞争的主体除法人企业外，还包括在工商行政管理机关办理了营业执照的各类合法主体，即各类不能独立承担民事责任的营业单位，承担无限连带责任的合伙企业，以及承担无限连带责任的个体工商户。

这类主体虽然不具有法人资格，但都是从事商品经营或者营利性服务的组织，只要实施了不正当竞争行为，就构成不正当竞争的主体，必然受《反不正当竞争法》的约束。

”[1]

    以上两类主体受到反法的规制是没有争议的，但是，对于上述两类以外的主体应否受到反不正当竞争法的规制，在反法的立法和实践中却有一定的争议，除了经营者之外，其行为在客观上会防碍竞争的主体主要有政府机关与经营者的雇员，此外还有一些非法的经营者。

下面分别就这三类主体能否作为反法的规制对象做一下分析。

（一）政府机关能否作为反不正当竞争行为的主体？

    我国反不正当竞争法第二条第二款规定：

“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

”可见在这里政府机关是不会成为反不正当竞争法规制的对象的。

但是其却又在第7条明确将政府机关的行为列入一种不正当的竞争行为。

从而使的该法出现了前后矛盾。

从目前的司法实践来看，政府机关是被作为反不正当竞争法的规制对象来对待的，但是收效却不大。

    为此，我认为，将政府机关的行为列入反法的规制对象有不妥之处，理由如下：

第一，从我国的现实情况来看，政府机关的防碍竞争的行为并非是源于竞争的需要，而是体制上的原因，应当依靠体制改革去消除这种现象。

事实也证明，希望借助于反法的力量去消除这种现象也是徒劳的。

一个华而不实的法律还不如没有为好，因为这比没有更容易使人丧失对法律的信仰，而这将会对我国目前的法治建设是一种致命的重创。

第二，将政府机关列为反法规制的主体，存在着追究法律责任的障碍。

因为从国际上及我国目前的立法情况来看，对不正当竞争行为者的所追究的责任主要是经济责任，意在通过使行为者在经济上无所得甚至有所失来遏制不正当竞争行为，因为绝大多数的不正当竞争行为者是为了牟取经济上的不正当利益。

而对于政府机关给予经济上的处罚存在两个问题：

一是政府机关的经济来源是财政拨款，政府机关的责任实际上是由国家承担了，这种责任的承担方式首先是不利于遏制政府机关对竞争行为的防碍，其次也陷入了国家用自己的钱惩罚自己的悖论；二是国家对政府机关的拨款是政府机关行使国家管理职能的基础，如果要求政府机关用这些钱来承担法律责任，必然会影响到其国家管理职能的实现，进而影响到人民群众的社会利益。

第三，反法所要保护的是平等主体之间的竞争关系，将政府机关与经营者带有隶属或管理性质的不平等关系作为反法的调整对象也有点不合适。

（二）经营者的雇员能否成为不正当竞争行为的主体？

    我国的《反不正当竞争法》第四章所规定的法律责任虽然都是针对经营者本身的，但是在目前的理论界和实践中仍有不少人认为对实施行为的经营者的雇员应当直接按照反法处罚，如孔祥俊先生就认为，“反不正当竞争法上的经营者，实质上应当包括参与或者影响市场竞争的任何人。

”[2]在司法实践中对经营者的雇员用反法进行处罚的实例也有不少。

    我认为，根据反法的立法原意和反法所应起到的作用，不应当将经营者的雇员作为不正当竞争行为的主体，理由如下：

雇员防碍竞争的行为不外乎这两种情形，一是代表经营者实施的竞争行为，这种情况下雇员行为所获得的利益归于其代表的经营者，而不是归于雇员本身，雇员本身不是竞争的参与者，雇员在其实施的防碍竞争的行为中没有自身的竞争利益，对于不存在竞争利益的行为者不能用反法来处罚。

二是为了谋求自身的不法利益而进行的客观上损害他人竞争利益的行为，在这种情况下雇员所希望获取以及实际获取的利益并非是竞争利益，而是其他利益，应当由侵权行为法和劳动法等别的法律来调整。

“在这种情况下将经营者的雇员列入反法的惩罚对象，会使反法所承担的任务过于沉重和分散，既不利于利用反法去惩罚那些在经济生活中比较突出的不正当竞争行为，又会导致很多法律的竞合现象，使本来可以用民法、劳动法等很好解决的问题复杂化。

”[3]

    （三）违法主体违法主体可以分为两种类型，一类是无照经营的单位，另一类是无照经营的个人。

对这一问题的认识在理论界和实务界一直有不同的看法。

一种观点认为，依照《民法通则》，只有依法办理了营业执照，才能成为市场主体，也才能成为经营者，属于《反不正当竞争法》调整的对象。

这种观点多见于律师，尤其是在案件的辨论中经常遇到。

另一种观点认为，没有营业执照而从事经营活动的无照经营者，违反反不正当竞争法时，工商行政管理机关依法予以处罚，在适用法律上显然将其作为经营者对待。

    我认为只要实施了不正当竞争行为，符合《反不正当竞争法》规定的行为要件，不管是否办理了营业执照，都不影响其成为不正当竞争的主体。

理由如下：

第一，依据《反不正当竞争法》第２条第３款的规定，立法中只是说经营者而没有说一定是合法的经营者，这就说明立法时也是把非法的经营者也考虑在规制范围之内的。

第二，他们实施的防碍竞争的行为具有双重危害，不仅防害了国家有关登记管理的制度，而且侵害了合法经营者的竞争利益。

第三，他们所实施的竞争行为在本质上与合法的经营者所实施的竞争行为没有什么区别。

将他们列入反法规制的主体可以更好地实现反法的目的。

    二、客体要件

    不正当竞争行为的客体是指不正当竞争行为所侵犯的反法所保护的社会关系和法律关系，即反不正当竞争法所保护的社会经济秩序和商业贸易原则和道德。

    根据冲突经济学的理论，经营者的利益和消费者的利益是相冲突的。

“对经营者来说，其目标是净利润最高。

为了获取最高的净利润，他们只能采取以下两种手段：

一是尽量降低生产与服务的成本，为此，只要有可能，他们就会偷工减料、降低服务；二是尽量卖出最高的价格，为此，他们很可能会在可能的情况下漫天要价。

而对于消费者而言，其目标是消费某种商品带来的满足程度最高。

为此，只要有可能，他总是希望商品质量越高越好，价钱越低越好。

为此，他总是拼命的挑剔商品与服务质量，而试图拼命的压低商品与服务的价格。

于是，经营者与消费者之间的冲突在所难免。

”[4]同时我们应当明确交易关系中的消费关系不仅包括个别消费关系，而且包括更全面的公共关系，从而使这种冲突很可能会反射影响到公众的利益，如假冒伪劣产品的出现等。

这样，经营者之间和经营者、消费者和公众的利益集中体现于同一市场行为时发生冲突也就是难免的了。

正如科斯在《社会成本问题》中所说：

“主流经济学掩盖了人们进行选择的实质，而我们讨论的问题具有交互性，即避免对A的损害将肯定会损害B的利益。

我们必须决策的问题是，这个社会到底是应该允许A损害B，还是允许B损害A？

关键在于避免较严重的损害。

”因此必须平衡，以期达到一个合理的状态。

这时将上述利益分割开来划归不同的法律部门进行调整就显得没有意义了。

对经营者、消费者和公众的利益进行综合保护，这也是反法出现的一个原因。

    我国反法的目标也是多元和多层次的。

根据反法第一条的规定，保障社会主义市场经济的健康发展是终极目标；鼓励和保护公平竞争是主要目标；制止不正当竞争是具体化目标；保护消费者的合法权益是保护经营者合法权益这一目标的反射目标。

可见，我国的反法的立法宗旨是符合现代反法的发展趋势的。

也即通过对公平竞争市场环境的维护来促使市场机制完全和健康的发挥作用，从而提高经济效率增加经济总量。

    具体来说，不正当竞争行为侵犯的客体主要是以下三个：

一是经营者的利益。

它既包括与经营者发生直接竞争关系的竞争者的利益，也包括与经营者发生供需关系或者潜在竞争关系的其他市场参与者的显在的和潜在的利益。

二是消费者的利益。

反法对引人误解的表示、混同、搭售等行为的禁止，是保护消费者利益的直接体现。

消费者利益目前已经是世界上大多数国家反法的保护利益之一。

三是公众利益。

竞争法所保护的公共利益是指市场经济制度的建立、维护以及市场竞争机制的维护所构成的利益。

现代反法作为促进国民经济安定与繁荣的一种手段，对公共利益的维护应当说是其终极目标。

鉴于反法保护利益的多元化特点，因此在判断一种竞争行为是否构成违背诚实信用原则或公序良俗时，应当是在揭示认为值得保护的利益后，再对处于冲突状况下的这些利益加以权衡解决之。

    根据以上的分析，我们发现我国现行法律对不正当竞争行为侵犯的客体表述不全面，建议改为“侵犯其他经营者、消费者及其合法权益，扰乱市场经济秩序的行为。

”理由如下：

首先将“损害”改为“侵犯”，前者侧重结果，后者侧重行为，竞争法所制止的主要是行为，而不是就结果进行。

其次，不正当竞争行为有时并不损害其他竞争者的利益，但可能侵犯消费者利益，有时甚至并不能判断所侵犯特定的权益，但总体应限于扰乱市场经济秩序。

再次，不正当竞争行为有时是针对竞争者、消费者本身，有时是针对其权益。

最后，用市场经济秩序作为客体之一，也符合国家整顿市场经济秩序的总体目标和党在建立市场经济秩序上的精神。

     三、客观方面

    不正当竞争行为的客观方面，是指经营者在市场行为中，采取的不正当竞争手段去实施的行为和该行为引起的危害结果。

    不正当竞争行为的客观方面主要有以下几个特征：

一是行为的竞争性，这种竞争既可以是经营者对特定的经营者实施的，也可以是对不特定的经营者实施的，也既不正当竞争行为者既可以把特定的竞争对手当作竞争对象，也可以把不特定的经营者甚至所以的经营者作为竞争对象，实施竞争。

这种竞争往往表现在经营者单方面的特殊行动，或者假冒他人商标，或者单独以低于成本的价格销售等。

目的是争夺顾客，夺取生意，将对手击败。

二是行为的不正当性，这种不正当竞争行为是一种不公正、不诚实、不道德的经营竞争行为，违背了市场交易中自愿、平等、诚实信用的原则以及公认的商业道德；三是行为与损害结果的因果关系的松散关联性。

因为损害可能是实际发生的损害，也可能是潜在的尚未发生的损害，是一种广义的并非一定是针对特定竞争对手的损害。

正如前面所述，反法所规制的主要是行为，而不是侧重于结果，这也决定了其因果关系的松散关联性。

    对不正当竞争行为的规定，有些国家采取的是规定一般条款的方法，而有些国家采取的是列举的方法。

通说认为我国目前采取的是法定主义的方式，只是这种方式有比较特殊之处，即还在总则部分明确了不正当竞争的定义。

应该说定义和一般性条款还是有区别的，定义是属于技术上明确某个法律术语的内含和外延的一种法律释义活动，其对加强法律的适用和严谨性有重要的意义。

但一般性条款则不但明确某一行为类型的范围，且具有很大的弹性和解释力，是可以直接适用的一种规范，所以说我国的反法实际上是采用的定义加列举的模式，而没有完整意义上的一般条款。

我国的反法采用列举的方式列举出了１１类不正当竞争行为的表现。

“一类是传统的违背诚实信用的不正当竞争行为，包括：

（１）采用假冒或混淆等不正当手段从事市场交易的行为；（２）商业贿赂行为；（３）引人误解的虚假宣传行为；（４）侵犯商业秘密行为；（５）不正当有奖销售行为；（６）损害他人商业信誉或商品声誉行为。

另一类是影响市场竞争机制正常发挥作用的限制竞争行为，包括：

（１）公用企业或者具有独占地位的经营者强制交易行为；（２）滥用行政权力限制竞争行为；（３）以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为；（４）搭售和附加不合理交易条件行为；（５）串通投标行为。

因此，目前只能依照规定对这１１类不正当竞争行为进行界定和处理。

”[5]

    但是从我国目前的情况看，我国的反法制定于市场经济体制建立之初，那时市场体系不完善，不正当竞争行为也没有充分体现。

而随着市场经济的进一步发展，现实生活却有出现了许多的不良行为，但是反法中没有明确规定，却又必须要加以规制，因此，规定一般性条款从而对不正当竞争行为的客观方面进行调整是一种行之有效的方法。

    设置一般性条款的必要性还体现在以下几点：

首先，从比较法的角度来看，通过考察美国、德国和我国台湾地区的法律制度我们可以看到，在反法中规定一般条款，已经成为一个通例。

其次，在理论上讲也有很多设置一般条款的理由。

“比如，任何成文法都有不周延和滞后的缺陷。

由于各种因素的制约，法律不可能把所有的社会关系都纳入其调整范围，做出相应的规定；而且法律一旦制定出来并公布实施，就具有相对稳定性，不可能朝令夕改。

但是社会生活总是处于不断的发展变化之中，法律就无法对颁布后的新情况进行调整。

再如，与其他法律相比，反法更具有不确定性。

追逐利润是任何商品经营者的根本目的，为了获取更高利润，在合法的竞争范围内不能满足其要求时，就会不惜践踏法律，发展种种新的不正当竞争方法，进行不正当竞争。

而在纷繁复杂的社会经济生活中，各种竞争行为和不正当竞争行为并非是那么的界线明确。

”[6]因此，设置一般性条款的必要性也就比较明显了。

    四、主观方面

    反法规定：

本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。

从我国反法对不正当竞争的定义来看，并没有明确提出不正当竞争行为具有主观故意性。

不正当竞争行为的主观方面是经营者实施不正当竞争行为在主观上的心理状态，在一般情况下是故意的心理状态；在特殊的情况下也可以是过失。

    “有人认为不正当竞争行为的主观方面只能是“竞争的故意”，而不可能会有过失。

”[7]我认为这种说法有不妥当之处。

不法经营者之所以要采取不正当的竞争行为，主要是为了谋求非法利益，所以采取不正当竞争行为通常是故意和恶意的。

当然，也不排除经营者在过失的情况下违反反法的规定，例如经营者所生产、销售的商品的商标或包装以及企业名称，非故意的与他人注册的商标或包装近似；广告的经营者因为疏忽大意或者过于自信而发布的一些虚假广告。

而且，我国反法的第10条第二款和第24条也有明文规定，侵犯商业秘密和虚假广告、宣传的不正当竞争行为可以由过失构成。