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独立董事制度及监事会制度比较分析

独立董事制度与监事会制度比较分析

林章兵

（福州大学治理学院,福建　福州　350002）

商业研究2004/06总第290期

要紧有价值的地址在于在第五章对完善独立董事制度与监事会制度提出了相关建议，与文章05有互补的地址

摘要:

为了提高上市公司的公司治理效率,中国证监会公布了《关于在上市公司成立独立董事制度的指导意见》,正式将独立董事制度引入了我国,在我国上市公司治理领域形成了独立董事制度与监事会制度并存的局面。

结合对德国监事会制度、美国独立董事制度和我国的监事会制度和独立董事制度的比较分析,论述它们之间的异同,提出对我国独立董事制度和监事会制度建设的几点建议。

关键词:

独立董事;监事会;制度;比较分析

2001年8月21日,中国证券监督治理委员会公布了《关于在上市公司成立独立董事制度的指导意见》,这是对我国上市公司的公司治理原那么的一次重大修订,是在保留二元制公司内部治理结构中的监事会制度,借鉴一元制公司内部治理结构的独立董事制度的基础上,对提高我国上市公司治理效率而做出的一次尝试。

目前,关于独立董事制度的引进和独立董事制度与监事会制度并存现状,存在着众多不同的观点。

本文将选择德国比较完善的监事会制度和美国较成熟的独立董事制度别离与我国的这两种制度就存在的目的、组成、薪酬和独立性四个方面进行比较分析,并提出关于这两种制度建设的几点意见。

一、独立董事与监事会存在的目的

在西方国家当中,美国的独立董事制度是最为完善与成熟的,该制度的存在是与美国企业的治理结构和证券市场的进展转变息息相关的。

贝利和米恩斯（BerleandMeans,1932）、法玛和詹森（FamaandJesen,1983）和詹森和麦克林（JesenandMeckling,1976）对美国企业所有权与经营权分离情形下的“代理问题”的论述,为咱们揭露了独立董事制度显现与存在的微观背景。

美国企业股权高度分散,所有权与经营权相分离,代理问题日趋严峻,企业经营层事实上操纵了企业。

因此,独立董事制度的存在主若是为了监督经营者,降低代理本钱并使经营者与股东的目标趋于一致,避免经营者作出损害股东利益的行为。

在监事会制度较为完善的德国,监事会由股东大会选举产生,再由监事会选举产生董事会,最后由后者选择经营者。

由此能够看出,监事会在法律地位上高于董事会和经营层,它不单单代表股东大会对董事会和经营层进行监督,而且参与到了企业的经营进程中,充当部份战略决策者的角色。

因此,德国监事会存在目的有两个:

一是监督董事会和经营层;二是部份战略决策。

与德国不同的是,我国董事会与监事会在法律上是平等的地位,均由股东大会选举产生,董事会进行经营决策,监事会负责监督,后者“是对董事会及其成员和经营治理人员行使监督职能的公司监督机构”（李昌麟,P228）。

可是,我国上市企业的股权特点是“一股独大”,股权高度集中于国有股、法人股。

大股东能够轻易的操纵董事会和经营层,继而也操纵了监事会,大大减弱了监事会的监督作用,使的地方于“只议事,不监督”局面。

因此,中国证监会引入了独立董事制度,并希望藉此增强对董事与经营层的监督,爱惜中小股东的利益。

综上所述,不管是监事会制度仍是独立董事制度,都有一样的存在目的,即对公司内部进行监督,但其中存在着一些不同。

第一,由于美国企业股权高度分散,个人投资者要紧用“用脚投票”方式选择自己对企业的偏好,对董事会与经营层的组成是不感爱好的,独立董事制度的存在对机构投资者的意义更为重大,因为作为大量中小投资者的代理人,机构投资者尽管出于分散投资风险的考虑没有形成控股,但仍然拥有企业相当数量的股分,经营层的操纵对机构投资者的投资风险阻碍更大，固然,独立董事制度的存在更有助于提高企业的透明度,必然程度上减轻信息不对称的问题,个人投资者也乐于同意这种制度。

而我国上市企业的特点是国有股、法人股“一股独大”,尽管也存在着“内部人操纵”的现象（钱颖一、青木昌彦,1995）,但这是由董事会与经营层同时操纵的“内部人操纵”,乃至是董事会操纵经营层下的内部操纵。

因此,在上市公司监事会监督作用相对弱化的情形下,引入独立董事制度关于爱惜公中小股东利益意义重大。

第二,德国监事会制度能够说是一种企业价值导向的制度,它综合表现了股东、债权人、员工等众多利益相关者的利益,但笔者以为该制度在德国行之有效要紧缘故是由于存在监事会地位高于董事会的法律硬约束。

而我国的监事会尽管在法律地位上平行于董事会,但企业“一股独大”的股权特点决定了监事会必然受到董事会乃至经营层的操纵,监督职能名存实亡。

第三,我国的监事会制度都从全然上忽略了债权人,尽管德国企业监事会考虑到了债权人（银行）,但德国银行是全能银行,既是债权人,又是股票投资者的委托人,属于机构投资者,因此,不能把其看成完全意义上的债权人,而我国监事会制度中全然就没有提及债权人。

二、独立董事与监事会的组成

德国《股分公司法》规定,公司监事会人数下限为3人,上限由公司章程和公司规模一起决定,但其人数必需是3的整倍数,成员中职工代表最少占1/3,在员工超过2000人的公司中,职工代表占监事会代表的1/2,其余代表由股东和银行代表组成。

我国《公司法》第124条规定,股分公司设监事会,其成员不得少于3人;《公司法》第194条规定,监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成,具体比例由公司章程规定。

美国独立董事要紧由不存在关联关系的其他行业公司的领导人员或代理人组成,监管机构与投资机构对董事会中独立董事的人数和所占比例的规定是不同的,其中投资机构的规定要更严格一些,如美国机构投资者协会规定公司董事中至少2/3是独立董事;美国NSDQ《上市规那么》规定所有上市公司都必需设立审计委员会,并至少有3名独立董事。

我国《关于在上市公司成立独立董事制度的指导意见》规定,在2002年6月30日前董事会成员应当至少包括2名独立董事,2003年6月30日之前上市公司董事会成员中应当至少包括1/3独立董事,其中至少包括一名会计专业人员（具有高级职称或CPA资格的人士）。

综上所述,就独立董事与监事会的组成上,存在着以下的不同:

第一,就人数上限而言,德国监事会受到公司章程和公司规模的限制,而我国监事会制度并无作出规定。

笔者以为,若是监事会人数过少,那么无法达到有效监督的目的,但人数过量将致使监督本钱的上升,一样无法形成有效的监督,因此,有必要对监事会成员数量上限作出规定。

另外,美国和我国的独立董事均受到董事会规模的限制。

由于2001年以前我国设有独立董事的上市公司仅有50多家,而我国《指导意见》规定,在2002年6月30日前董事会成员应当至少包括2名独立董事,2003年6月30日之前上市公司董事会成员中应当至少包括1/3独立董事,如此的要求是比较高的,如安在短时刻内寻觅到如此众多的独立董事是一个专门大的问题。

不妨借鉴德国监事会制度规定监事上限的做法,依照上市公司章程与股本对董事会的规模作出限制,从而不减少独立董事占董事会人数的比例。

第二,在人员组成上,德国监事会制度尽管以法律的形式规定了职工监事的比例,但由于股东监事拥有较多的投票权再加上职工代表监事监督能力偏弱,因此,事实上仍是股东操纵了监事会;我国监事会成员多来自大股东和企业内部（李燕兵,2000）,在一股一票制下,一样是董事会操纵了监事会。

另外,美国企业的独立董事要紧不存在关联关系的其他行业公司的领导人员或代理人,而我国上市公司的独立董事多来自社会名人与理论界人士,由于前者具有丰硕的企业决策体会并考虑到自身的职业生涯,其监督的成效比后者要好,就目前的实际情形看,后者多是“花瓶董事”、“人情董事”。

二、独立董事与监事会的薪酬

德国《股分公司法》规定,关于监事会成员的活动能够给予报酬,其能够在章程中规定或由股东大会批准,报酬应与监事会成员的职责和公司的状况成适当比例。

美国监管机构没有对独立董事的薪酬的形式和数量作出规定,但从实际情形来看,一样是以年薪和会议费的形式取得常规董事会工作的报酬,若是是委员会成员的话,还会取得委员会成员费、委员会会议费或二者兼得。

我国《公司法》第103条规定,股东大会决定有关监事的报酬事项;《指导意见》规定上市公司应当给予独立董事适当的津贴,津贴的标准应当由董事会制订预案,股东大会审议通过,并在公司年报中进行披露,独立董事不得从该上市公司及其要紧股东或有利害关系的机构和人员取得额外的未予披露的其他利益。

不管是独立董事仍是监事会成员均要履行监督的职能,应当给予鼓励以增进其踊跃的工作,薪酬鼓励是必不可少的一种手腕。

可是,二者的薪酬是存在不同的。

第一,独立董事来自企业的外部,与企业不存在任何的利害关系,起到事中的内部监督的作用,带有兼职的性质,但同时又参与企业的经营决策,从某种意义上讲,拥有必然的剩余操纵权。

依照现代企业理论中的剩余操纵权应与剩余索取权相对应的观点（张维迎,1995）,独立董事应当拥有适当的剩余索取权,而这将致使独立董事必然程度上受到董事会与经营层的制约,必然减弱其监督的作用。

美国企业的独立董事多来自于非关联企业的经营层或负责人,他们出于其职业生涯的考虑,加倍重视自身的声誉,因为良好的声誉有助于提升其人力资本价值,因此,声誉鼓励比薪酬鼓励更能增进其踊跃工作。

而我国目前企业的独立董事多是来自于理论界的名人,他们在社会有着必然的声望、地位和经济基础,笔者以为不管是薪酬鼓励或是声誉鼓励都不能对他们形成有效的鼓励。

第二,监事会是股分公司必设的机构,起到事后的外部监督的作用,带有专业的性质,但其成员不参与企业的经营决策,其薪酬鼓励具有特殊性,既不能因薪酬太高使其受制于董事会与经营层,又不能因薪酬太低致使其消极监督。

从德国与我国的监事会制度来看,不仅对监事的报酬规定比较模糊,而且实际中的薪酬具体形式与独立董事相较也较单一,多为固定薪酬。

笔者以为现存的监事会鼓励机制是比较弱的。

四、独立董事与监事会的独立性

德国监事会独立性体此刻以下几个方面:

（1）一个从属于该公司的企业的法定交易人或其他合伙公司的法定代表人不得担任监事会的成员;

（2）监事不得同时为公司的董事会成员、董事会成员的长期代理人、领导人或有权进行一起经营的代理商。

我国监事会独立性体此刻以下几个方面:

（1）监事会由股东代表和职工代表组成,股东监事拥有公司的股分,职工代表不要求持股;

（2）董事、领导及财务负责人不得兼任监事,国家公事员不得担任监事。

美国证监会对独立董事的独立性要求体此刻（即:

不得担任独立董事的条件）:

（1）在此前的两个财务年度内,曾因商业关系而向公司支付过或收到过超过20万美元的金额;或,在某一个商业机构中拥有股权或代表某一股权而有投票权,而该公司曾在此前两个财务年度内向公司支付或收到过必然的金额,而且该金额乘以他所拥有的股权比例后其值大于20万美元;

（2）是某一商业机构的重要治理人员,而该商业机构曾因商业关系而向公司支付或从公司收到过超过该机构年度总收入5%金额的款项,或超过20万美元金额的款项;（3）与过去2年内曾经担任过公司法律顾问的法律公司具有职业关系。

我国《指导意见》对独立董事的独立性要求（即:

不得担任独立董事条件）体此刻:

（1）在上市公司或其附属企业任职的人员及其直系亲属、要紧社会关系;

（2）直接或间接拥有上市公司已发行股分1%以上或是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属;（3）在直接或间接持有上市公司已发行股分5%以上的股东单位或上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属;（4）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员;（5）为上市公司或其附属企业提供财务、法律、咨询等效劳的人员;（6）公司章程规定的其他人员;（7）中国证监会认定的人员。

从以上的比较能够看出,不管是德国的监事会制度仍是美国的独立董事制度,其独立性的方面都更强调与公司的外部关联,并对其作出了严格的规定。

而我国的监事会制度和独立董事制度那么偏重于企业内部关联的规定上,即监事、董事、经营人员及其相关人员的关系上,关于外部关联的规定较少———监事会制度在这方面全然没有提及。

另外,我国独立董事制度针对上市公司“一股独大”的股权特点,对大股东及其相关人员担任独立董事作出的限制较多。

五、关于完善独立董事制度与监事会制度的几点建议

第一,确立独立董事制度的法律地位,完善独立董事与监事会的法律条款,明确二者的职能范围。

（1）我国的《关于在上市公司成立独立董事制度的指导意见》并非是明文规定的法律条款,仅仅对上市公司起到指导的作用,并非能形成真正的法律约束。

一旦上市公司就独立董事制度提出异议或是显现纠纷,监管部门就会显现无法可依的为难境界。

因此,应尽快在我国的法律体系中对独立董事以明确的定位,然后落实到证监会乃至交易所、投资机构的公司治理原那么中;

（2）完善独立董事与监事会的相关条款,应付独立董事与监事独立性的外部关联关系、对当独立董事与监事的工作受到阻碍的解决方法和独立董事与监事不履行监督与勤勉职责时的惩罚方法作出规定;（3）应在相关法律中明确独立董事与监事的职责,幸免同时授权、监督混乱的局面显现。

第二,成立独立董事与监事的职业制度。

在证监会成立专门的独立董事与监事委员会,凡是熟悉法律、咨询、财务、技术并具有相当体会的人士,在通过证监会相关考核后,可在该委员会记录注册并作为证监会向上市公司推荐的独立董事与监事的人选。

假设上市公司自行选择独立董事与监事,那么必需通过该委员会的考核与审查,并进行记录注册。

第三,对监事会和董事会结构作出改革。

（1）监事会成员至少6名,并依照公司章程与公司股本规定监事会成员人数的上限。

监事会由债权人代表、中小股东代表、大股东代表与职工代表组成,各方所占比例依次为:

1/3、1/3、1/六、1/6。

其中,债权人要紧指银行,若是上市公司存在多个债权人,可在所有的债权人当当选出主债权人（公司欠债最多的债权人）,由它派出代表担任监事。

大股东指的是上市公司前5大股东,中小股东指的是除去大股东之外的股东。

职工代表应由全部员工选举产生,他现在或之前不得担任或担任过领导以上的职务。

各方监事代表人选必需经由股东大会投票批准,投票方式采纳一人一票制,通事后予以公告并上报证监会审批备案;

（2）依照公司章程和公司股本对董事会的人数作出限制,同时保证独立董事占董事会的比例达到1/3,如设有审计委员会、报酬委员会和提名委员会,那么独立董事的比例应达到1/2;（3）每一个上市公司成立独立董事与监事联席会议制度,独立董事与监事均有权提出召开由两边出席的专门会议,协商公司重大事务,假设存在与董事会与经营层的不合意见,那么予以公告,并上报证监会。

第四,成立独立董事与监事的鼓励机制。

让独立董事和监事踊跃工作的最好的方法确实是他们的利益与公司的利益相一致。

笔者以为能够通过以下方式对独立董事和监事形成鼓励:

（1）独立董事与监事应领取固定的工作报酬,具体的报酬方案可借鉴同行业上市公司由股东大会确信,不得由董事会与经营层确信;

（2）证监会下属的独立董事与监事委员会设立一系列的考核指标对上市公司的独立董事与监事进行考核,关于业绩优良者予以通告夸奖,并规定上市公司应付这些人员授予股票期权,其具体方案由股东大会提出并上报审批予以公告。

参考文献:

〔1〕　张维迎.企业理论与中国企业改革〔M〕.北京:

北京大学出版社,1999.

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