第一章 导论.docx
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第一章导论
第一章导论
知识目标
•了解电子商务发展对传统立法模式的突破；
•掌握电子商务基础知识；
•理解我国电子商务立法的现状及发展。
技能目标
•掌握电子商务的概念、特点；
•掌握电子商务法的调整对象和地位、性质、作用。
引例
8岁男孩的网络购物纠纷
一名8岁男孩在某购物网站以其父的身份证号注册并订购了一台小型打印机，当物流配送公司将货物送到家里后，小孩的家长拒绝接受，交易双方因此发生纠纷。
由于网络购物中买卖双方都是通过网络完成购买和销售过程，双方互不见面，所以由此引发了一系列的法律问题：
此类合同中购买行为是否有效，购买主体身份应如何确认。
一些人认为，网络与电子商务是一种新的媒介、新的载体，但不是新的社会关系。
电子商务合同订立在虚拟的世界，但却是在现实社会中得以履行，所以它不是新的法律关系，应该也能够受现行法律调控。
而我国现行的《民法通则》规定，不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，不能独立进行民事活动，所以这个案件中家长有权拒绝购买。
也有一些学者提出，应在电子商务合同要约中明确规定对方当事人的年龄或在合同履行中不与无相应民事行为能力得人进行交易等条款。
对家长或其他监护人来说，应该告知家中儿童或心智不成熟的其他非完全行为能力的民事主体不能在网上签订电子商务合同或只能签订特定的小额、简单的电子商务合同。
在这一案例中，如果援引上述观点，那么我们不但可以对8岁男孩所签订的电子商务合同做出无效的界定，而且因为提出合同的签订必须明确规定当事人的年龄，因此无效的过错责任应当由网站独立承担。
但是另一种观点认为，这种依据传统的法律规范做出的判断有失公允。
因为8岁男孩是以其父亲的身份证号码进行购物的，而身份证中已经载明了购物人的年龄等信息，网站没有、也不可能审查身份证的来源。
作为监护人，致使孩子冒用自己的身份购物，其后果应当由监护人自己来承担。
对于这件事情，如果我们进一步展开联想，人们要问：
如果男孩伪造身份证或盗用他人的名义进行商务活动，又应当如何确认其效力呢？
通过本章的学习，我们将会对这类问题有一个初步的认识。
第一节电子商务概述
一、电子商务的概念及特点
（一）电子商务的概念
电子商务源于英文ElectronicCommerce，简写为EC。
顾名思义，其内容包含两个方面：
一是电子方式，二是商贸活动。
简而言之，电子商务指的是利用简单、快捷、低成本的电子通讯方式，买卖双方不见面地进行各种商贸活动。
电子商务可以通过多种电子通讯方式来完成。
简单的，比如你通过打电话或发传真的方式来与客户进行商贸活动，似乎也可以称作为电子商务；但是，现在人们所探讨的电子商务主要是以EDI（电子数据交换）和Internet来完成的。
尤其是20世纪末随着Internet技术的日益成熟，带来了商业运行模式的深刻变革，电子商务飞速的发展。
所以也有人把电子商务简称为IC（InternetCommerce）。
需要说明的一点是，关于电子商务的定义，学术界仍然存在着巨大争议，因此至今仍不是一个很清晰的概念。
目前还没有一个较为全面、较为确切的定义。
各种组织、政府、公司、学术团体都是依据自己的理解和需要来给电子商务下定义的，下面是一些有代表性的定义。
比较这些定义，有助于我们更全面的了解电子商务的内涵。
（1）国际商会。
1997年11月6日至7日在法国首都巴黎，国际商会举行了世界电子商务会议（TheWorldBusinessAgendaforElectronic）会上阐述了关于电子商务最权威的概念：
电子商务（electroniccommerce）是指对整个贸易活动实现电子化。
从涵盖范围方面可以定义为：
交易各方以电子交易方式而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易；从技术方面可以定义为：
电子商务是一种多技术的集合体，包括交换数据（如电子数据交换、电子邮件）、获得数据（共享数据库、电子公告牌）以及自动捕获数据（条形码）等。
（2）世贸组织。
世界贸易组织在《电子商务与世界贸易组织的作用》一书中这样写道：
“电子商务可以简单地定义为，通过电子通信网络进行产品的生产、广告、销售和分配。
本书的绝大部分讨论都限定于在因特网这一电子商务主要联系的媒介上。
”
（3）欧洲议会。
欧洲议会关于“电子商务”给出的定义是：
“电子商务是通过电子方式进行的商务活动。
它通过电子方式处理和传递数据，包括文本、声音和图像。
它涉及许多方面的活动，包括货物电子贸易和服务、在线数据传递、电子资金划拨、电子证券交易、电子货运单证、商业拍卖、合作设计和工程、在线资料、公共产品获得。
它包括了产品（如消费品、专门设备）和服务（如信息服务、金融和法律服务）、传统活动（如健身、体育）和新型活动（如虚拟购物、虚拟训练）”。
（4）权威学者。
美国学者瑞维·卡拉科塔和安德鲁·B·惠斯顿在他们的专著《电子商务的前沿》中提出：
“广义地讲，电子商务是一种现代商业方法。
这种方法通过改善产品和服务质量、提高服务传递速度，满足政府组织、厂商和消费者的建低成本的需求。
这一概念也用于通过计算机网络寻找信息以支持决策。
一般地讲，今天的电子商务通过计算机网络将买方和卖方的信息、产品和服务器联系起来，而未来的电子商务者通过构成信息高速公路的无数计算机网络中得一条将买方和卖方联系起来。
”
（5）IT（信息技术）行业。
IT（信息技术）行业是电子商务的直接设计者和设备的直接制造者。
很多公司都根据自己的技术特点给出了电子商务的定义。
虽然差别很大。
但总的来说，无论是国际商会的观点、还是HP公司的E-World、IBM公司的E-Business，都认同电子商务是利用现有的计算机硬件设备、软件设备和网络基础设施，通过一定的协议连接起来的电子网络环境进行各种各样商务活动的方式。
（6）我国的电子商务机构。
上海市电子商务安全证书管理中心给电子商务下的定义是“电子商务是指采用数字化电子方式进行商务数据交换和开展商务业务活动。
电子商务（EC）主要包括利用电子数据交换（EDI）、电子邮件（E-Mail）、电子资金转账（EFT）及INTERNET的主要技术在个人间、企业间和国家间进行无纸化的业务信息的交换。
”
上述国际组织及公认机构对电子商务的界定都具有一定的合理性，只是基于各自的角度不同，因而在解释上略有差异。
但是总结起来都是对电子商务进行了广义和狭义两种模式的界定，我们如果使用拆词法，电子商务便可以分成“电子”加“商务”二词，即可以理解为定义“电子技术”加“商务活动”，即可以完成电子商务的定义。
基于上述国际通行的电子商务定义模式，对电子商务的理解有广义和狭义之分。
广义的电子商务就是指一切以电子技术手段为基础所进行的与商业有关的活动。
首先，这里的“电子技术”，是一个广义的概念，它包括但不止于信息化通信与电子计算技术。
其次，这里的“商务”，正如联合国国际贸易法委员会的《电子商务示范法》对“电子商业（商务）”中的“商业”一词所作的解释：
“使其包括不论是契约型或非契约型的一切商务性质的关系所引起的种种事项。
”也就是说，所有这些商业活动运用的“数据电文”都是电子商务。
这是一种广义上的理解。
狭义的电子商务则是指仅借助互联网络为运行平台的商事交易活动，即I-Commerce。
这是当前发展最快、前途最广的电子商务的形式，也是电子商务的主流。
目前企业界所说的电子商务，一般即是指这种互联网电子商务，即I-Commerce。
首先，狭义的电子商务是利用计算机网络进行的商务活动，它利用现有的计算机硬件设备、软件设备和网络基础设施，并通过由一定的协议连接起来的电子网络环境进行商务活动。
其次，如果将商务限定在交易范畴内，那么电子商务只包括不同主体之间通过互联网完成的商务活动，所有这些商务活动都是一种交易，都需要订立合同或契约，而不是单纯的信息传递。
这种意义上的电子商务被称为狭义的电子商务，也可以称为在线交易（onlinetransaction）。
同前述的大多对电子商务奉行广义理解的国际组织与认证机构一样，本书也赞同从广义上理解电子商务。
但是鉴于研究是为了划定电子商务立法的目的，所以更确切的说，本书所讲的电子商务是指运用各种电子通信手段所进行的商事法律行为。
而狭义的电子商务则仅指在线交易。
（二）电子商务的特点
实际上，电子商务是为了适应以全球为市场的变化而出现和发展起来的，它可以使销售商与供应商更紧密地联系起来，尽快地满足客户的需求，也可以让商家在全球范围内选择最佳供应商，在全球市场上销售产品。
今天，电子商务已经成为现代人生活中不可或缺的部分。
电子商务是现代信息技术、网络技术与商务的组合。
真正意义上的电子商务是建立在企业全面信息化基础上，通过电子手段对企业的生产、销售、库存、服务以及人力资源等环节实行全方位控制。
绝不仅仅是企业前台的商务电子化，更重要的是包括后台在内的整个运作体系的全面信息化，以及企业整体经营流程的优化和重组。
因此，电子商务不能简单地等同于商务电子化。
电子商务与传统商务相比具有明显的特征，主要表现在以下方面：
1．交易虚拟化
电子商务通过互联网进行贸易，参与贸易的各方从意向磋商、签订合同到资金支付等都无需当面进行，整个交易完全虚拟化。
2．交易成本低
电子商务使得买卖双方的交易成本大大降低，具体表现在：
（1）交易距离越远，网络上进行信息传递的成本相对于信件、电话、传真而言就越低。
（2）买卖双方通过网络进行商务活动，无需中介者参与，减少了中间交易环节。
（3）卖方可通过电子工具进行产品介绍、宣传，这些渠道所耗费的广告费用远低于传统广告所需的支出，大大减少了在传统方式下制作广电、平面广告的大量费用。
（4）电子商务实行“无纸贸易”，可减少90%的文件处理费用，同时也有利于环境保护。
（5）便利、快捷的网络使买卖双方能够即时沟通供需信息，使无库存生产和无库存销售成为可能，从而最大限度地降低了库存成本。
（6）企业利用内部网（Intranet）可实现“无纸办公”，不仅提高了内部信息传递的效率，节省时间，而且降低了管理成本。
（7）传统的贸易平台是地面店铺、实体店铺，新的电子商务贸易平台则是网吧或办公室，减少了租用铺面的费用。
（8）由于互联网是国际的开放性网络，使用费用很便宜，一般来说，其费用不到企业在公用数据通信网的基础上建立专用网络VAN的四分之一。
3．交易效率高
由于互联网将贸易中的商业报文标准化，使电子商务克服传统贸易方式费用高、易出错、处理速度慢等缺点，极大的缩短了交易时间，使整个交易变得异常快捷与方便。
4．交易透明化
由于电子商务交易过程使用了许多先进的信息技术（如EDI技术），买卖双方从交易的洽谈、签约以及货款的支付、交货通知等整个交易过程都在网上进行，便捷的信息传输也可以保证交易过程中及时核对各种信息，保障交易的透明化。
总之，电子商务将传统的商务流程数字化、电子化，让传统的商务流程转化为电子流、信息流，突破了时间空间的局限，在大大提高了商业运作效率的同时，有效地降低了成本。
二、电子商务的应用类型
网络时代的电子商务可以分为三个方面：
信息服务、电子交易和在线支付。
核心包括：
电子商情广告；电子选购和交易、电子交易凭证的交换；电子支付与结算以及售后的网上服务与服务评价等。
参与电子商务的实体有六类：
顾客（个人消费者或企业集团）、商户（包括销售商、制造商、储运商）、银行（包括发卡行、收单行）及认证中心，以及交易经理人和国家行政机构。
而这六类主体展开交易的类型，主要包括以下几种：
（一）B2B模式
B2B（BusinesstoBusiness）是最常见的由商家对商家的电子商务，即企业与企业之间使用了网络的技术或各种商务网络平台发布供求信息，订货及确认订货，支付过程及票据的签发、传送和接收，确定配送方案并监控配送过程等。
有时也被写作BtoB，但为了简便干脆用其谐音B2B（2即英文单词two的发音）。
（二）B2C模式
我国最早产生的电子商务模式就是B2C（BusinesstoCustomer）模式，其标志为8848网上商城正式运营。
B2C即企业通过网络为消费者提供一个新型的购物环境——网上商店，消费者通过网络在网上购物、在网上支付。
由于这种模式节省了客户和企业的时间和空间，大大提高了交易效率，节省了宝贵的时间。
（三）C2C模式
C2C（ConsumertoConsumer）同B2B、B2C一样，都是电子商务的几种模式之一。
不同的是C2C是用户对用户的模式，C2C商务平台就是通过为买卖双方提供一个在线交易平台，使卖方可以主动提供商品上网拍卖，而买方可以自行选择商品进行竞价。
（四）B2M模式
B2M（BusinesstoManager）模式下企业通过网络平台发布该企业的产品或者服务，职业经理人通过网络获取该企业的产品或者服务信息，并且为该企业提供产品销售或者提供企业服务，企业通过经理人的服务达到销售产品或者获得服务的目的。
职业经理人通过为企业提供服务而获取佣金。
它所针对的客户群是该企业或者该产品的销售者或者为其工作者，而不是最终消费者。
其本质是一种代理模式。
（五）M2C模式
M2C（ManagertoConsumer）是在B2M的电子商务模式下而出现的延伸概念。
此模式下，经理人将取代企业直接面对最终消费者。
C2C是传统的盈利模式，赚取的基本就是商品进出价的差价。
而M2C的盈利模式则更加丰富、灵活，赚取的既可以是佣金也可能是差价。
并且物流管理模式和库存方面也较传统的C2C更有优势。
实践证明要实现完整的电子商务还会涉及到很多方面，除了买家、卖家外，还要有银行或金融机构、政府机构、认证机构、配送中心等机构的加入才行。
由于参与电子商务中的各方在空间上是互不见面的，因此整个电子商务过程并不是传统商务活动的翻版，还增加了许多新的元素，例如网上银行、在线电子支付等条件和数据加密、电子签名等技术在电子商务中发挥着重要的不可或缺的作用。
（六）B2A/B2G模式
B2A/B2G（BusinesstoAdministration，BusinesstoGovernment）即商业机构对行政机构的电子商务，指的是企业与政府机构之间进行的电子商务活动。
例如，政府将采购的细节在国际互联网络上公布，通过网上竞价方式进行招标，企业也要通过电子的方式进行投标。
但因其便捷性，虽然目前这种方式仍处于初期的试验阶段，但可能会发展很快，因为政府可以通过示范作用促进电子商务的发展，还可以实施对企业的行政事物管理，如政府用电子商务方式发放进出口许可证、开展统计工作，企业可以通过网上办理交税和退税等。
有利于促进我国各类电子商务活动的开展。
（七）C2A/C2G模式
C2A/C2G（ConsumertoAdministration，ConsumertoGovernment）即消费者对行政机构的电子商务，指的是政府对个人的电子商务活动。
目前尚处于雏形阶段。
然而，在个别发达国家如澳大利亚，政府的税务机构已经通过指定私营税务，或财务会计事务所用电子方式来为个人报税。
虽然还没有达到真正的报税电子化，但是，它已经具备了消费者对行政机构电子商务的雏形。
随着前列电子商务模式的发展，政府将会对社会个人实施更为全面的电子方式服务，如社会福利金的支付等，将来都会在网上进行。
因此有人说，21世纪是电子经济的时代。
三、电子商务带来的法律新问题
据中国互联网络信息中心（CNNIC）第25次《中国互联网络发展状况统计报告》的最新统计，我国网民数量已位居世界第一。
从宏观角度看，我国互联网各项数据都保持了快速增长的态势。
报告显示，截至2009年12月31日，中国网民数量达到3.84亿，网民规模居世界第一，并呈现持续快速发展的趋势，较2008年底增长8600万人，年增长率达到28.9%。
电子商务得以迅猛发展，究其根源，变化始于互联网络这一交易媒介的普及和不断进步，然而这一变革给现行法律带来的冲击与挑战也是十分令人震惊的，几乎涵盖了传统民事、经济、刑事法律制度等所有的部门。
这种网络交易世界的出现，构成了一个区别于传统商业环境的新环境。
而随着这个新环境的规范和管理需要，必然要求立法创制便宜电子商务这种新型模式运作的法律环境，并配套适宜的法律规范，来明确交易相关的电子合同、电子签名、电子认证、电子证据、电子支付以及电子物流等一系列问题。
主要问题大致表现为以下几个方面：
1．交易主体认定问题
现行法的立法基础，源于交易主体必须是现实存在的自然人、法人或是其他组织，而电子商务却恰恰相反，所有的交易行为均由虚拟主体完成，甚至连交易行为也是虚拟进行的。
因此电子商务法首要解决的问题就是确保网络交易主体现实身份的真实性，且能够使其真实身份为对方当事人所确认。
这就必然依赖于已有的工商管理制度和交易习惯共识制度。
换句话说，电子商务交易主体的管理其实质也就是一个市场准入资格和网上商业的政府管制问题。
在现行法律体制下，任何一个长期从事营利性买卖的人或组织都必须进行工商登记，与之不同的是，电子商务所依赖的网络却是任何人均可以设立网页、设立在线商店销售商品的，这样，电子商务参与主体的认定实质上也就转化为网络交易市场准入问题，成为电子商务法研究的首要问题。
2．电子合同问题
合同是买卖双方之间设立、变更、终止交易关系的协议。
依法成立的合同，受法律保护。
是交易活动中重要的法律凭据，我国通常规定合同需要采用书面形式（包括手写、打字、印刷、电报、电传、传真等形式）订立才具有法律效力。
传统商业模式下，除即时清结或小额支付的交易无需记录外，买卖交易一般均采用订立书面形式的合同来预防违约或追究赔偿。
而在电子合同中，所有当事人的意思表示均以电子化的形式储存于电脑硬盘或其他电子介质中，而这些记录不仅容易被涂改、删除、复制、遗失等，而且离开电脑或相关工具不易为人所感知，亦即不能脱离其特定的工具而作为证据存在。
就这一特性而言与传统合同有很大的区别，而电子合同的成立又直接关系这电子交易的有效性，因此电子商务法需要研究包括电子合同的有效性、电子合同收到与合同成立地点、合同证据、电子合同的管辖权等方面的问题。
3．电子签名及认证问题
现行法体制下，从事交易的买卖双方订立书面性的交易合同后，须在合同上分别签字盖章，该合同才能成立并发生法律效力。
因此，当事人的签名对交易成立具有重要意义。
而在在电子合同中使用电子签名时，由于电子商务固有的非直面属性使得签名的真实性难以保障，从而容易引发合同有效性争议。
要想解决这一难题，最好的方法就是由其他具有公信力的第三方认证机构对电子签名予以查证并加以认证，则可从根本上杜绝冒用、仿造，保证交易的真实性和有效性。
《中华人民共和国电子签名法》中对电子签名的定义是：
电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。
数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息，它是现在电子商务中比较准确的身份认证方式。
个人和企事业单位均可到专业的认证机构申请使用数字证书。
因此，电子商务法律规范需要规制明确：
CA（CertificateAuthority）认证机构（CA是提供身份验证的第三方机构）的成立条件、工作内容是什么；数字证书的拥有者如何正确使用数字证书；在产生数字证书的丢失、过期等问题时应该如何解决，责任归属如何界定等，也成了电子商务发展过程中必须解决的问题。
典型案例
使用网络通讯冒用他人名义的法律界定
北京某高校薛某收到美国密执安大学通过国际互联网发来的为其提供1.8万美元奖学金的电子邮件，但有人冒用其名义又向该大学发去了一封电子邮件，谎称薛某已经接受了其他学校的邀请，回绝了该所大学。
美国的这所高校将这份奖学金转给了别人，薛某失去了一次赴美深造的机会。
薛某经过调查后向法院起诉，要求同学张某承担赔偿责任。
起诉的依据是：
在向美国大学发出拒绝信的当天，有人证明张某曾经在发出电子邮件的实验室。
张某本人也承认在当天曾经到过实验室，但拒绝承认电子邮件为其所发。
原告的证人证明当时只有张某一个人在实验室，并在拒绝信发出的4分钟前曾用同一台计算机往美国发送过电子邮件。
试验证明，关机后重新开启该计算机需运行5分钟后方能进入发电子邮件的状态，有人证明在张某关机后与其一同回到宿舍，所以不可能有别人在4分钟之内用同一计算机发出这样一封拒绝信。
被告则认为没有直接证据证明拒绝信的发出是被告所为，本案中不排除是其他人通过修改机器号作案的可能性。
最后，法院采纳了原告的有关证据，认定被告侵权。
经法院调解，双方达成协议，被告以书面形式向原告赔礼道歉，并向原告赔偿精神损害和经济损失共计1.2万元。
分析：
在我国电子商务法律制度尚不发达的当时来看，大多数学者认为被告冒用原告的姓名向美国密执安大学发出电子邮件，既构成假冒他人姓名，也构成盗用他人姓名。
不管原告以后是否能拿到这笔奖学金，都不妨碍认定被告的行为已构成对原告姓名权的侵害。
因为根据我国《民法通则》第99条的规定：
“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。
”同时该法在此基础上还于第399条做出进一步规定，凡是非法干涉、盗用、假冒他人姓名的，不管是否造成了他人财产损失，均构成对他人姓名权的侵害。
但时至今日，在电子商务飞速发展的时代，随着2004年我国《电子签名法》的颁布实施，此案将会有不同的启示。
笔者认为，如说被告侵犯原告的姓名权的话，被告实时用的是“恭”的笔名而非薛某的名字，因此认定侵犯原告姓名权本身并不十分恰当。
但若改以《电子签名法》为依据，认定被告侵犯原告的电子签名权，而非运用《民法通则》认定侵犯薛某的姓名权则将更加合理。
因为2004年颁布的我国《电子签名法》第2条规定：
“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。
”很显然张某假冒薛某名义使用同一台计算机向密执安大学发送的电子邮件正符合这一条件。
同时该法第32条进一步规定：
“伪造、冒用、盗用他人的电子签名，构成犯罪的，依法追究刑事责任；给他人造成损失的，依法承担民事责任。
”因此，前述案例如以此作为依据判决将更加有理有据。
但本案虽然罪名认定和断案依据上有所偏差，但最终判决被告所应承担的民事责任，以书面形式向原告赔礼道歉，并向原告赔偿精神损害和经济损失共计1.2万元仍属合理的。
4．网上电子支付问题
现代商务体制下，买卖交易支付往往采用汇款、划账或是直接支付的形式，是由买卖双方来直接完成的，并不需要通过任何中间人。
但由此产生的货到不付款或款到不发货等等涉及信用违约现象也频频出现。
对于电子商务，其典型的支付形式是在网上通过虚拟银行的电子资金划拨来完成支付过程，这无疑也更加大了交易风险。
同时电子支付的实现还须依赖于网络银行与电子交易客户之间的服务协议、网络银行与网络服务提供商之间的服务协议以及严密的交易安全保障协议。
从而演变成为一个复杂问题，而支付宝的出现，比较有效地解决了前述难题。
但是支付宝不可能解决所有的网络支付问题，因此，我国亟需制定相应的规定明确：
电子支付的当事人包括付款人、收款人以及银行之间的法律关系和权利、责任。
并配套相应的电子签名法律规定，防止伪造、冒用电子签名或是伪造、更改电子支付数据等违法行为，并确保发生侵权事实后当事人可以选择便捷、有效的救济途径等问题。
资料链接
支付宝的发展成就
支付宝（中国）网络技术有限公司是国内领先的独立的第三方支付平台，由阿里巴巴集团创办。
支付宝（）致力于为中国电子商务提供“简单、安全、快速”的在线支付解决方案。
支付宝提出的建立信任、化繁为简、以技术的创新带动信用体系完善的理念，深的人心。
短短3年时间，用户覆盖了整个C2C、B2C、B2B领域。
截至2009年3月30日，使用支付宝的用户已经超过1.5亿，支付宝日交易突破400万笔，总额超过7亿元。
支付宝交易时互联网发展过程中的一个创举，也是电子商务发展的一个里程碑。
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