《民法总论》提要.docx
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《民法总论》提要
第一章民法的概念，基本原则及解释
第一节民法的概念
一、概念
民法是市民社会的一般私法。
二、民法是调整市民社会关系的法
1、社会可以分为政治社会与市民社会，民法是调整市民社会关系的法。
市民社会，可以分为三个层次：
第一层次是指以市场经济为基础的社会。
市场上发生的各种交易，均为市民社会关系，市民就是市场主体，包括自然人、法人及其他组织。
商人是最典型的市民，包括商会，我国已经建立；第二层次是指各种社团组织发展起来了，社团制定自己的规章以自律，知识人中形成了各种自由职业者，他们可以自由择业，行业自律，是脱离国家政治关系的市民社会的一部分。
这一层次的市民社会，我国正在形成中；第三层次是不受国家支配的各种社团有效地决定并影响国家的政策，国家的政治活动以市民的利益、意志为导向，一个真正民主的社会建立起来，在一切专制社会条件下形成的各种本末倒置的关系被彻底颠倒过来了。
这是我国市民社会的发展方向。
我国民法就是调整上述市民关系的法。
2、从社会发展历史看，“民法”不仅源于罗马“市民法”，而且市民社会的存在及发达程度决定民法的存在及发达程度
“民法”源于罗马法的市民法（Juscivil），日本学者明治前后将西方的市民法译为民法，系因当时日本尚不是市民社会，只有相对于天皇的封建臣民。
但维新后形成市民社会，日本民法的目标是建立和发展日本的市民社会，因此，民法的本质是市民法。
我国清未变法，民法一词传入我国，起草了大清民律，特别是国民党政府于1928—1930年间制定并公布实施《中华民国民法》各编。
古罗马是商品经济社会，是市民社会，因此民法发达，包括市民法和万民法，后两法融合为《罗马法大全》。
欧洲中世纪以农业经济为基础，商品经济不发达，有相应的日尔曼法，没有民法典。
资本主义是市场经济，是市民社会，各国均有先进的民法，大陆法系各国有民法典，英美法系有财产法、合同法、侵权行为法。
前苏联、东欧社会主义国家承认商品经济的存在，有民法典，但民法实际是落实国家计划的工具，基本不存在市民社会，民法不发达。
我国解放后废除国民党六法，引进苏俄民法理论，至改革开放前不承认商品经济，除了婚姻法没有其他民法。
改革之后发展商品经济，产生了民法通则、三个知识产权法和三个合同法。
1992年之后实行社会主义市场经济，形成了市民社会，产生了统一合同法，并着手制定物权法和民法典。
3、我国民法调整的平等社会关系，就是市民社会关系。
三、民法是私法
法律分为公法与私法。
私法调整市民关系，公法调整国家统治关系。
前者为平等关系，后者为非平等关系。
这一分类的意义在于明确国家对法律的适用是否首先干预。
对公法关系，国家不仅首先干预，而且自始至终干预。
对私法关系，国家不能首先干预，非在当事人请求下不干预。
民法、商法是私法，其特点是当事人法律地位平等，不是命令与服从关系，是自愿的关系，即私法自治，尊重自己决定权，因此，不允许国家在适用法律时首先进行干预。
四、民法是一般私法
私法分为民法和商法，商法是特别民法或特别私法，民法调整一般的市民关系，在民商合一情况下，民法是最基本的私法，商法无特别规定，适用民法的一般规定。
民法调整的是非由法律调整不可的那部分市民关系，而非市民关系的全部。
附：
中国民事立法的回顾与展望。
第二节民法的基本原则
一、定义
我国民法的基本原则是调整我国社会主义市民关系的基本准则
基本原则是从实践中归纳出来的。
它不是民法的出发点和归宿。
民法对基本原则有明确规定和不明确规定两种情况。
二、民法通则关于基本原则规定中的过时内容及可不作为基本原则规定的内容
1、计划原则、等价有偿原则，因实行市场经济及价格改革任务早已完成而过时；
2、公平原则、遵守法律原则、遵守国家政策原则，因适用范围有限或仅为民事法律行为的要件或因法律体系的完善不宜作为基本原则
三、现时社会条件下，我国民法的基本原则
1、平等原则
平等原则是由民法调整的市民社会关系的平等性决定的，是指民事主体的法律地位平等及适用法律的平等和受到法律的平等保护。
法律平等地位，是指权利能力平等，自然人的权利能力平等（相同），法人有与其自身活动相应的权利能力（不相同），法律地位也是平等的。
适用法律平等是指法律面前人人平等。
平等保护是指法律对民事主体的保护规定是相同的，适用法律时不能区别对待，是由法律地位平等，适用法律平等决定的。
宪法第12条第1款“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”应修改为“财产神圣不可侵犯”。
2、自愿原则
自愿是指在民事活动中体现当事人的意志，排除他人强迫，欺诈及其他不当影响和压力自己作主。
这一原则也是由市民关系的平等性决定的。
我国民法的自愿原则主要表现为合同自由、婚姻自由、遗嘱自由。
3、遵守社会公共道德原则
社会公共道德，就是广大市民公认的道德准则，与共产主义道德有区别。
调整市民社会关系的民法，必然以市民的公共道德为准则。
这是由道德和法律的一致性决定的。
民法与市民道德精神一致，民事立法、执法、适用法律均不能违背公共道德。
在法无规定的情况下，道德可以成为民法的渊源，成为解决法律纠纷的依据。
4、诚实信用原则
诚实信用原则是指按照诚实不欺、信守诺言的道德准则平衡当事人之间及当事人与社会之间的利益的原则。
此项原则要求当事人在民事活动中实事求是，自觉履行义务，也赋予法官一种解释法律及法律行为的裁量权，即以一个诚实信用人的理解进行解释。
5、禁止权利滥用原则
权利滥用，是指民事主体在行使权利时超出权利本身的目的和社会所容许的界线。
此种行为是违法的，故为法律所禁止。
行使权利损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序，专以侵害他人为目的，以绝小瑕疵拒绝对方给付，违背权利目的等，均为法律所禁止。
附：
民法的渊源
第三节民法的解释方法
一、什么是民法的解释以及民法解释的原因
一般而言，民法的解释是阐明民法应有含义的工作。
换言之，民法的解释就是发现民法应有规则的工作。
民法解释的原因主要是：
1、民法规范是一般性规定，具体案件是多种多样的，将一般性规定适用于多样性的案件，就需要解释；
2、民法具有相对的稳定性，而社会处于不断的发展之中，某些民法规范随着社会的发展可能过时，而社会发展出现的新情况又需对法律作出扩大解释或对法律漏洞作出补充；
3、民法本身也难免存在错误，需通过解释予以纠正。
二、民法解释的方法
民法解释的方法，是阐明民法确切含义的技术。
1、文义解释。
即对民法规范用文法分析的方法阐明其确切含义；
2、逻辑解释。
即通过逻辑分析的方法阐明民法规范的含义；
3、扩大解释。
即在法律条文含义较窄的情况下根据实际需要所作的扩大解释；
4、限制解释。
即在法律条文含义较宽的情况下根据实际需要所作的狭义解释；
5、当然解释。
即在法律无明文规定，但所涉事实与某一法律规定比较更有适用理由，而径行适用该法律规定。
思考题：
1、为什么说民法是市民社会的一般私法？
2、试述我国现行民法的基本原则？
3、简述民法解释的原因及解释方法？
第二章民事法律关系
第一节民事法律关系的概念和特征
一、民事法律关系的概念和特征
民事法律关系，是由民法规范调整的发生于民事主体之间的具有民事权利义务内容的社会关系。
民事法律关系具有如下特征：
（一）民事法律关系是一种人与人的关系。
这是由民法调整的市民社会关系决定的。
市民社会关系，又叫民事关系，其中一部分经民法调整后变为民事法律关系，主要包括物权关系，债权关系、知识产权关系、继承权关系和人身权关系。
这些关系建立在主体、客体、行为等基础上，但决不是主体和客体的关系，而是主体之间的关系，即人与人关系。
如物权关系是人对物的控制发生的人与人的关系，表面上是人与物的关系，实质是人与人的关系，也就是物权可以控制物，物权人之外的义务人均不得妨碍、干预物权人对物的控制。
因此，物权定义为物权人对物的控制并排除他人干涉的权利。
物权是特定的权利人和不特定的义务人之间的关系。
债权，是特定当事人之间的关系，典型的是合同关系，如买卖合同，是出卖人与买受人之间的关系，不是人与出卖物和价钱的关系。
其他民事法律关系莫不如此。
（二）民事法律关系是一种思想社会关系。
社会关系分为思想社会关系与物质社会关系，生产关系是物质社会关系，上层建筑（法律、道德等）是思想的社会关系，民事法律关系是上层建筑的一部分，是一种思想社会关系。
民事法律关系依法产生，反映了市民的共同意志。
有些民事法律关系又体现当事人的意志。
（三）民事法律关系是靠国家强制力保证实施的法律关系。
在思想社会关系中，民事法律关系与道德关系区别的重要特征就是靠国家强制力保证实施，即是思想社会关系中的法律关系，而道德关系主要是靠人们的内心信念、社会舆论保证实施的。
（四）民事法律关系是平等当事人之间的关系，这是民事法律关系与其他法律关系的重要区别，是由民事关系的平等性决定的。
二、民事法律关系理论在民法学中的地位
民事法律关系理论是民法学的核心，民法总论是从总体上研究民事法律关系的一般问题的，民法分论则是分别研究不同性质的民事法律关系的。
三、争论的问题
1、民法调整的是人与人的关系（对人关系说），还是人与物的关系（对物关系说），还是人与人的关系与人与物的关系（折衷说）。
2、民事法律关系的特征与法理学上法律关系的特征的关系，是相同、有异同、还是完全不同。
异：
民法是平等的，法律关系不会是平等的；同：
靠国家强制力实施，思想社会关系，人与人的关系，但同中有异，是一般与特殊一关系，民法理论一般解释，民法特殊解释。
第二节民事法律关系的要素
民事法律关系的要素是指民事法律关系的必备要件，即缺少其中一种要件，民事法律关系就不成立。
各种具体的民事法律关系，构成要件不尽相同，我们这里所讲的构成要件，是指所有的民事法律关系都必须具备的要件，即共同构成要件。
民事法律关系的共同构成要件，包括主体、客体、内容、责任四个方面。
一、民事法律关系的主体
民事法律关系的主体，是参加民事法律关系享有权利和承担义务的人，包括自然人（狭义指有中国国籍的市民，广义包括外国人、无国籍的人）、法人、国家、合伙、家庭（户）及其他共同体。
民事法律关系的主体，必须具备民事权利能力和民事行为能力。
民事权利能力是法律赋予主体参加民事法律关系，享有权利和承担义务的能力或资格（权义能力）。
民事行为能力是法律赋予主体以自己的行为参加民事活动，享有权利或承担义务的资格。
自然人、法人是最基本的民事主体，非法人组织也参加一定的民事活动，享有相应的权利能力和行为能力。
国家是特殊的民事主体，在国际交往及发行国债、国家赔偿关系中充当民事主体。
关于民事主体，民法通则规定了公民、法人为独立主体，在公民一章中规定了个体工商户、农村承包经营户和个人合伙，法人一章规定了联营。
现在的情况发生了较大变化，个体工商户多已发展为个体企业，合伙应统一规定，联营也没有规定的必要，好多已发展成为公司。
上述规定符合改革初期的实际。
公民是公法概念，合同法已改用自然人。
合伙、家庭是不是独立的民事主体？
我认为是，凡是能独立参加民事关系的组织体都是独立的主体，事实上都是主体，只不过责任上与法人不同。
这是需要研究的问题。
二、民事法律关系的客体
民事法律关系的客体是主体发生法律关系所依据的具有确定性并能决定法律关系性质的事物。
民事法律关系主体形成法律关系，均有其利益所在，利益所附之事物，即为客体。
这种事物是多样性的，包括物、行为、智力成果，人的名誉、荣誉、人的身体、劳动力、财产权利等。
客体是发生法律关系所依据的事物，这一事物具有确定性（不确定，难以发生法律关系），此事物能决定法律关系的性质。
符合这三个条件，就是法律关系的客体。
以往的民法理论讲客体是民事权利义务指向的对象，这不完全正确，客体是产生权利义务，即发生法律关系的基础，不是先有权利义务，根据权利义务指向的对象确定客体。
权利义务指向的对象与法律关系客体不同，前者范围广，不都是法律关系的客体，只有决定法律关系性质的事物才是客体。
以往民法理论，关于人身、名誉、荣誉不是法律关系客体的解释不科学，是极左思想的产物，认为剥阶级的社会有将人身、名誉、荣誉商品化，即出卖人身的现象，就得出社会主义不允许人身买卖，人身不是客体的结论。
法律关系是多种多样的，买卖只是其中一种，不能把法律关系都看作买卖。
这是一个人身可以作为什么法律关系客体的问题，不是能不能作为客体的问题，是一个范围问题，而不是存在不存在的问题。
人身不能作为买卖的客体，但仍是保险的客体，人身关系的客体（包括婚姻关系的客体）。
这是一个不容否认的事实。
况且，特殊情况下，人身的买卖也是允许的。
劳动力，以往也不承认是客体，现在不应有争议了，是劳动合同的客体。
以上这些问题，很重要，一定要搞清楚。
三、民事法律关系的内容
民事法律关系的内容，是指民事法律关系的主体享有的权利和承担的义务。
民事权利是民事主体为一定行为或不为一定行为而实现某种利益的法律上之力。
民事义务则是义务人为满足权利人的利益需要而必须为一定行为或不为一定行为的法律拘束。
四、责任
责任即民事责任，是违反民事义务的法律后果。
没有民事责任的社会关系，就不是民事法律关系，因为这意味着不受民法调整。
如过时效的自然债务。
民事责任与民事义务不同，民事责任是违反民事义务的后果，如果当事人不违反民事义务，不需承担民事责任，但自觉履行义务，是责任存在使然。
民事责任体现了民法的强制力。
以往民法理论，忽视责任要素，就没有讲清民事法律关系与非民事法律关系特别是纯由道德规范调整的社会关系的区别。
第三节民事法律关系的分类
根据不同的标准，可以将民事法律关系分为不同的种类，不同种类的民事法律关系有不同的性质和特点。
一、财产法律关系和人身法律关系
这是依据民法调整的不同性质的两种社会关系种类划分的，也可以说是依据法律关系是否具有直接的财产内容或经济利益划分的。
民法调整市民间的财产关系与人身关系，因而形成财产法律关系与人身法律关系。
财产法律关系是以一定的财产或体现一定经济利益的行为作为客体的民事法律关系。
如物权法律关系、继承法律关系。
人身法律关系是以非财产或经济利益为客体的法律关系，如人格权关系，即因人的姓名、肖像、名誉、荣誉、生命、健康发生的法律关系；还有身份关系，如因智力创作产生的署名权、发表权、修改权等身份关系。
财产法律关系，其客体通常可以继承、转让，人身法律关系，一般不能继承、转让。
保护上也有区别，财产关系往往要用财产责任方法，人身关系则采用非财产和财产两种责任方式。
二、绝对法律关系与相对法律关系
依据义务人的范围不同，可将民事法律关系分为绝对法律关系与相对法律关系。
绝对法律关系是指权利人毋需义务人以积极作为协助即可实现权利的民事法律关系，其义务人是不特定的任何人。
如所有权关系、人身权关系、知识产权关系。
相对法律关系，是指权利人须义务人协助才能实现其权利的法律关系，其义务人是特定的当事人。
债权债务关系是典型的相对法律关系。
这一区分有利于明确民事法律关系义务人的范围及义务的内容,正确适用民法.
三、物权法律关系与债权法律关系
在财产权法律关系中，依据义务人是否特定，又可分为物权法律关系与债权法律关系。
物权法律关系是权利人对物支接直配并排除他人干预的关系，是特定权利人与不特定义务人的关系。
债权法律关系是特定当事人之间的关系，不仅权利人特定，义务人也是特定的。
这种分类有利于进一步明确两种最基本的财产法律关系的特点。
四、正常实现的民事法律关系与民事责任法律关系
这是根据法律关系形成和实现的不同特点所作的分类。
正常实现的法律关系是指当事人没有违反民事义务的法律关系，民事责任法律关系是当事人违反民事义务并承担责任的法律关系。
这一区分有利分清义务与责任，有利正确适用法律（责任）。
第四节民事法律事实
状态（时间的经过、战争状态、下落不明的状态）
自然事实
（与人的意志无关）事件（瞬间事件，如出生、死亡）
民事法律事实
民事法律行为（符合民法规范的行为，意思表示为要素）
司法行为（限引起民事后果）
合法行为行政行为（同上）
准民事法律行为（法律上的通知：
合同异
行为议通知、催告、不可抗力的通知）
（人的有意识的行为）事实行为（先占、无因管理、救助）
违法行为
一、民事法律事实的概念
民事法律事实是能够引起民事法律关系产生、变更、消灭的客观现象。
民事法律关系的要素是因法律事实结合在一起（产生法律关系）、变更或解体（法律关系消灭的），因此，要素是法律关系内部因素，法律事实是法律关系的外部动因。
二、民事法律事实的分类
依据是否与人的意志有关，可分为自然事实与行为，自然事实是与人的意思无关的客观现象，又可分为状态和事件。
状态是一个时间过程，如时效、战争状态、下落不明状态。
事件是瞬间的自然事实，如出生、死亡。
行为是人的有意思的活动，主要是符合民法规范的行为，叫民事法律行为，还有某些司法行为、行政行为、准民事法律行为和事实行为。
三、法律事实的构成
法律事实的构成是指某一民事法律关系的发生、变更、消灭必须有两个或两个以上的法律事实的出现，即单有某一事实不引起法律关系的变动，只有需要的多个事件都出现了才构成法律关系变动的原因。
许多法律关系变动只需一个法律事实，特殊法律关系的变动才需不同法律事实的构成。
这一区分的目的在于，凡需不同法律事实构成的，法律事实没有全部出现，不产生法律关系的变动。
思考题：
1、什么是民事法律关系？
民事法律关系有什么特征？
2、试述民事法律关系的构成要素
3、简述民事法律关系的分类
4、什么是民事法律事实及民事法律事实的构成？
简述民事法律事实的分类。
第三章自然人
第一节自然人的概念
自然人是基于自然规律而出生并具有民事权利能力的人。
自然人是一个法律概念，有两个基本特征：
一、自然人必须是基于自然规律而出生的人。
自然规律，即必须是人之后代，必须完全离于母体并能存活。
因此，胎儿不是自然人；二、必须享有民事权利能力，即被民法赋予其主体资格。
如果仅基于自然规律而出生而不能依法享有权利能力，也不是自然人。
如依罗马法规定，奴隶不享有主体资格，因而不是自然人，当时叫“homo”，即无人格之人，有人格之人称“persona”。
近世欧洲出现团体人格（personaficta），即拟制人之后，自然人（persona）概念相对产生。
“自然人”与“公民”是两个不同的概念，“公民”是公法上的概念。
我国民法理论及民法通则，用“公民”一词，是公私法不分的结果。
我国合同法改用“自然人”，民法理论及以后立法，均应使用“自然人”。
第二节自然人的民事权利能力
一、自然人民事权利能力的概念
自然人的民事权利能力是民法赋予基于自然规律而出生的人参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的资格。
权利能力，确切说是“权、义能力”，因资本主义初期以权利为本位，故称权利能力。
民事权利能力与民事权利不是一个概念。
1、民事权利能力是享有一切民事权利的资格或前提、原因，享有民事权利是具有民事权利能力的结果。
自然人具有民事权利能力，不仅意味着可以享有现行有效法律规定的各种民事权利，并且意味着对将来实施的民事法律规定的民事权利届时也可以享有；2、自然人民事权利能力的范围和内容是法律规定的，依民法通则第10条的规定，“公民的民事权利能力一律平等”。
这一规定对外国人和无国籍人在我国进行民事活动同样适用。
民事权利能力的享有与主体的意志无关，而主观民事权利享有则多取决于主体的个人意愿。
民事主体参加的法律关系不同，各自取得的民事权利也不完全相同；3、自然人的民事权利能力涉及民事权利的享有和民事义务的承担，而民事权利不包括义务的内容；4、民事权利能力与主体的人身密不可分，不能放弃、转让、继承，他人也不得限制、剥夺。
而主观民事权利可转让、放弃、继承，也可依法被限制、剥夺。
二、自然人民事权利能力的开始和终止
民法通则第9条规定：
“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”。
依此规定，自然人的民事权利能力始于出生、终于死亡，终生享有。
1、出生
出生是完全离开母体并能独立生存的事实。
关于出生，历史上有陈痛说，一部露出说、全部露出说、断脐说、啼哭说、独立呼吸说等。
我们采用的是现代医学的标准，即全部离开母体并能独立生存。
独立生存指独立的生命现象。
最高人民法院《意见》第1条规定：
“公民的民事权利能力自出生时开始。
出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生时的证明为准。
没有医院证明的，参照其他有关证明认定”。
但，实践中有更改出生时间的情况，对此，应以事实为依据。
国外许多国家，对出生标准规定是相同的，即以完全离开母体并独立生存为出生。
也有少数国家对出生标准有特别规定。
如埃塞俄比亚民法典第4条规定，婴儿出生后生存48小时的，视为存活，48小时内死亡的，视为未存活，但先天不足以外的原因例外。
2、对胎儿利益的保护
依我国民法通则规定，胎儿未出生，不享有民事权利能力。
但胎儿是未来的自然人，有些利益需特殊保护。
关于胎儿有无权利能力，有两种学说和立法。
一是限制人格说，认为胎儿出生前就有权利能力，但离开母体时是死体的，溯及地丧失其权利能力。
瑞士、泰国、我国台湾民法均采此主义；二是人格溯及说，认为胎儿出生前不享有权利能力，待出生时溯及地取得权利能力。
德、日民法、我国民法均采此主义。
依前说，对胎儿进行一般保护或总括保护，依后说，仅对胎儿进行特殊保护，保护范围依法律规定为准。
因此，前者又称概括主义，后者又称列举主义。
我国的特殊保护规定，限于《继承法》第28条：
“遗产继承时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承处理”。
除此，在司法实践中，对赠与、胎儿的损害赔偿请求权也给予特殊保护。
3、死亡
死亡包括生理死亡和宣告死亡。
生理死亡是指自然人生命终结的事实。
关于死亡标准，以往有呼吸停止说、心脏停跳说、脑死亡说等。
现在，应以全脑死为标准。
实践中，一般以死亡登记为准，没有死亡登记的，以事实为准（某日为准）。
同一事故的近亲属死亡，涉及财产如何继承，需依法律规定确定死亡时间。
最高人民法院关于执行继承法的《意见》第2条规定：
“相互有继承关系的几个人在同一事故中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。
死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承”。
4、死者人格权益保护问题
自然人死亡，民事权利能力终止，不再享有民事权利。
但死者生前享有的某些人格权益，比如名誉权、荣誉权，还有知识产权中的暑名权等，出于社会利益考虑，仍继续保护。
这实际上保护的是死者生前的权利。
第三节自然人的民事行为能力
一、定义
自然人的民事行为能力是法律认可的自然人通过自己行为参与民事活动，取得民事权利，承担民事义务的资格。
自然人的民事行为能力有广义、狭义之分。
广义的行为能力包括自然人实施合法行为取得民事权利、承担民事义务的资格，以及违反义务承担民事责任的能力。
狭义仅指前者。
我国民法通则采广义概念，制定中的民法典采狭义概念，分别规定民事行为能力和民事责任能力。
本节采狭义定义。
二、分类
自然人只有达到一定年龄、具备一定的智力水平，也就是对自己的行为具有一定的判断能力，才能享有相应的行为能力。
依民法通则规定，自然人的行为能力有以下三种：
1、完全民事行为能力
完全民事行为能力，是指自然人能以自已的行为进行一切
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