“电子代理”的法律分析与对策.doc

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摘要：

为了充分利用数据电文通讯技术以提高效率，现在很多电子商务主体开发使用了“电子代理”程序。

“电子代理”的特点主要体现为电子化、智能化、自动化。

“电子代理”是否具有订立电子商务合同的权利能力和行为能力，经“电子代理”订立的电子商务合同是否有效是一个重要的现实问题。

判断经“电子代理”订立的电子商务合同是否有效，应当考查的是其背后使用人的民事权利能力和民事行为能力以及出现“电子错误”的法律责任。

“电子代理”需要新的法律规范。

　　关键词：

电子代理；代理；法律分析；对策

　　由符合法定条件的代理人订立的电子商务合同是有效的。

为了充分利用数据电文通讯技术以提高效率，现在很多电子商务主体开发使用了“电子代理”程序。

“电子代理”是否具有订立电子商务合同的权利能力和行为能力，经“电子代理”订立的电子商务合同是否有效是一个非常重要的现实问题。

　　一、“电子代理”的概念、特点和法律分析

　　“电子代理”是一种计算机程序或者电子自动化手段，不借于个人的逐次审查或行为而被独立地用于全部或部分地发出或者应答数据电文，以自动完成交易或履行。

　　“电子代理”是一种电子化、智能化自动交易程序，而“电子代理人”是指电子化、智能化自动交易系统，可以按照预定程序自动审核、发送、接收或处理电子商务交易订单，完成合同订立的全过程，甚至可以不需要人工的介入，自动完成电子商务履行。

　　“电子代理”的特点主要体现为电子化、智能化、自动化。

提高商务效率始终是商务主体的不懈追求，因而“电子代理合同”的产生可谓是现代通信技术进步与电子商务实践相结合的必然结果。

　　根据美国《统一电子交易法》（1999）的规定，电子商务合同的订立可以由“电子代理”自动完成。

该法第2条规定，“电子代理是指一个计算机程序，或者电子的或其他自动化手段。

它们并不借于个人的审查或行为而被独立地用于全部或部分地发动一个行为、或者应答电子记录或履行的全部或部分。

”

　　该法在第14条规定了自动交易的效力：

一个合同得由当事人的“电子代理”之间的相互作用而成立，即使没有任何个人意识到或审查了“电子代理”的行为或由其产生的条款和协议。

一个合同应由一个“电子代理”与一个以其自己（或他人），名义行事的个人之间的相互作用而成立，此相互作用包括该个人从事其得自由拒绝其履行的相互作用，以及该个人知道或有理由知道将引致“电子代理”完成交易或履行在内的相互作用。

　　正如有的学者所分析的那样，“电子‘代理人’虽然并非民事主体，不具有意思能力和责任能力，但它作为一种交易工具，被预先设置了常用的商事意思表示的模式，使之能够代替其发出或接受要约。

因而具有辅助当事人订立、履行合同的能力，因此它发送、接收、处理信息实际上就是当事人在发送、接收、处理信息，因此，应当承认其效力，不承认其效力，一方面等于否认了数据电文形式的合同，一方面等于否认市场主体的民事能力。

”

　　“电子代理”制度在1996年联合国贸易法委员会《电子商业示范法》中已有规定：

“一项数据电文，如果是由发端人自己发送，即为该发端人的数据电文。

就发端人与收件人之间而言，数据电文在下列情况下发送时，应视为发端人之数据电文：

由有权代表发端人行事的人发送或由发端人设计程序或他人代为设计程序的一个自动运作的信息系统发送。

”

　　从代理的构成要件上来看，“电子代理”仅仅是一种计算机程序或者电子自动化手段，不可能享有代理人的民事权利能力和民事行为能力，不应当具有代理人的法律地位。

　　但是，“电子代理”是否具有订立电子商务合同的权利能力和行为能力，与经过“电子代理”订立的电子商务合同是否有效是两回事。

“电子代理”体现的是其背后的使用人的真实意志，因此，判断经“电子代理”订立的电子商务合同是否有效，应当考查的不是“电子代理”的民事权利能力和民事行为能力，而是其背后使用人的民事权利能力和民事行为能力，以及出现“电子错误”的法律责任。

　　代理的制度价值主要包括以下方面：

意思自治的扩张；意思自治的补充，如果从代理的制度的价值层面进行考虑，“电子代理人”符合代理的制度价值取向。

　　但是，由于合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，因此合同法只调整自然人、法人、其他组织之间的民事权利和义务关系，而“电子代理人”既不是自然人，也不是法人和其他组织，不属于合同法调整的主体。

传统法律中所有的代理最终均是在人与人之间进行的，而“电子代理人”代理订立的电子商务合同却不存在人与人之间的直接协商。

　　因此，如果赋予“电子代理人”以代理人的法律地位，将遇到现有代理法律制度框架的限制。

　　另外，我们也可以从代理的概念和特征上对“电子代理人”是否属于代理进行分析。

代理是指代理人在代理权范围内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，而其法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度和法律行为。

　　代理的法律特征主要体现为：

代理人必须是以被代理人的名义进行活动，代理人须以被代理人的名义为意思表示。

代理人在被代理人授权范围内独立做出意思表示，代理人以代为实施意思表示为职能，但是代理人应在代理权范围内独立为意思表示，因此，必须确定代理人的权限范围，但是在权限范围内，代理人又具有相对独立的“自作主张”的余地。

代理行为产生的法律后果直接由被代理人承受。

代理行为必须是具有法律意义的行为。

　　下列行为是不能代理的：

凡意思表示具有严格的人身性质，必须由本人亲自做出决定和进行表达的行为，例如订立遗嘱、婚姻登记、收养子女等行为，不能代理。

某些债的给付行为，根据其行为本身所决定具有人身性质或者经当事人约定而必须有某人“亲力亲为的行为”，也不能由他人代理。

例如预约名演员演出、预约名作家绘画、其他预约演出和约稿等，被预约一方的履行行为是不能代理的。

根据有关法律的特别规定，只能由某些特定的人代理的行为，特定人之外的其他人不能代理。

如根据我国《保险法》的规定，未取得保险代理人资格的人，不能从事保险代理活动。

违法行为犯罪行为不得适用代理，即代理的内容必须合法。

“电子代理”的“代理”范围必须遵守法律的规定。

　　虽然“电子代理人”是以被代理人的名义进行活动、以被代理人的名义为意思表示的，“电子代理人”能够按照程序的预先设定独立为意思表示，“电子代理人”所为的也是具有法律意义的、并不违法的行为，“电子代理人”所为的行为产生的法律后果也直接由被代理人承受，但是“电子代理人”并不具有相对独立的“自作主张”的余地。

　　还有一点很重要的，即代理法律关系是一种三方关系，涉及被代理人、代理人和第三人三方当事人，首先，被代理人与代理人之间基于依法委托、法定授权或者指定授权而产生代理权关系；其次，代理人与第三人之间基于相互独立实施的意思表示一致而产生代理行为关系；再次，被代理人与第三人之间基于代理行为有效而产生代理后果承担关系。

　　然而，“电子代理”并不存在被代理人与代理人之间基于依法委托、法定授权或者指定授权而产生代理权关系，因此，即使存在第二、第三层关系中的“意思表示一致”和“代理后果承担”关系，也不符合代理法律关系的要素。

　　再从代理权的产生根据上分析，代理权分为法定代理权、指定代理权和意定代理权。

　　法定代理权系直接基于法律规定的特定地位而发生，在世界各国民法中一般与未成年人、精神病人监护制度相关联。

根据我国《民法通则》的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

监护人依法履行监护的权利，受法律保护。

可见，法定代理的产生，有两点至关重要，一是被代理人为民事行为能力有所欠缺的人，二是代理人具有特定的身份或者具备法律规定的特定的亲戚朋友地位，或者代理人是依法对被代理人的合法权益负有保护义务的社会组织。

　　可是，“电子代理”的“被代理人”和“代理人”不具备上述两个特征，因此“电子代理”不属于法定代理。

　　指定代理的产生也与未成年人、精神病人监护制度有关。

如根据我国《民法通则》的规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：

祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

没有上述规定的监护人的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

　　可见，只有当不能从法律规定的具有监护权的公民（自然人）中无异议地产生监护人时，才由依法对被代理人的合法权益负有保护义务的组织，包括居民委员会、村民委员会等，以“有关单位”的身份指定产生监护人。

凡是对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决确定监护人。

　　指定代理的产生有以下特征：

一是指定代理的被代理人也应当为民事行为能力有所欠缺的人；二是指定代理的代理人也具有特定的身份，或者具备法律规定的特定的亲戚朋友地位，或者代理人是依法对被代理人的合法权益负有保护义务的社会组织；三是具有指定的必要，即不能无异议地产生代理人人选。

　　由于“电子代理”的“被代理人”和“代理人”既不具备前两个特征，也不具备指定的必要，因此，“电子代理”不属于法定代理。

　　事实上，法定代理和指定代理，其权利法源均为国家法律基于保护公民的合法权益和交易安全的特定需要，而做出的具有特定身份的民事主体有权代理他人为意思表示的制度性安排，监护人（代理人）的代理权利和代理权限并非来自于被代理人的意思表示。

因此，从这一层道理上来分析，“电子代理”也不属于法定代理和指定代理。

　　基于被代理人的委托授权而产生的委托代理，又称意定代理。

在委托代理中，代理权的代理权利和代理权限范围应依被代理人的委托授权确定，既然“意定”体现为一种代理人和被代理人之间的“协议”，那么，在委托代理中代理人和被代理人都应当具有民事主体地位。

又由于委托代理不同于法定代理和指定代理，因此在委托代理中，代理人和被代理人还应当都具有民事行为能力。

一个很明显的例证就是，律师可以接受未成年人的父母的委托，成为未成年人的诉讼代理人，却不能直接接受未成年人的委托而成为未成年人的诉讼代理人。

　　而“电子代理人”，却并不具有民事主体地位和民事行为能力，也不存在与被代理人达成协议的可能性，因此，“电子代理”不属于意定代理。

　　二、“电子错误”的法律责任和“电子代理”的法律对策

　　在我国网上拍卖交易所发生的一些竞买合同纠纷主要是由于系统故障的原因造成的。

例如北京金贸网拍公司所策划的一次网上拍卖中，由于其系统所指示的拍卖起止时间的错误，导致参加该活动的原告的竞买成功，并收到了网站的确认通知，而网站认为是由于服务器系统非正常启动造成电子自动受理行为，对原告的竞买成功不予承认。

对于这种情况下竞买合同是否有效，网站不给付竞买商品的行为是否应当承担违约责任，在我国的《合同法》及其已经出台的司法解释

（一）中都未予以明确规定。

由于电子商务企业在技术上和经济实力上相对于个人用户而言都处于优势，因此有义务保证其系统服务器受理软件的正常运行和管理，其受理系统作为网站的“电子代理”人具有相应的自动处理能力，网站应当承担一定的连带责任。

按照美国《统一计算机信息交易法》ucita和《统一电子交易法》ueta的有关原则，“电子代理人”具有明确的法律地位，对于因“电子代理人”的系统错误所导致的电子合同，法院可给予适当的免责，但由于“电子代理”系统是由商家提供的，因而其错误责任不能由交易相对人承担，一般不能撤销该合同。

对此我们认为，在我国的网上拍卖和网站点击合同纠纷中，适当加大作为技术与经济实力的优势方即商家的责任，以保护消费者的合法权益，鼓励用户从事网上交易，这对于推动我国b2c电子商务的发展具有重要的作用。

　　在司法实践和电子商务实践中，要认定电子合同的成立与否，首先，必须查明合同一方当事人发出的要约，这种要约，由于计算机网络的开放性、自动输入性，故不难查明。

开放性使得多家网络使用者可以接收到这种要约，自动输入性也使得众多的网络用户可以自动储存这种要约。

其次，必须查明合同另一方当事人的承诺。

要查明当事人的承诺，必须查明当事人的收到和回执，在国际贸易中，收到具有十分重要的意义。

各国法律均规定，发价须经过到达受发价人，即受发价人确认收到，方能生效。

在这一点上，电子合同也一样。

要约须经对方适当收到并发出回执才能生效。

在电子商贸中，一方当事人的要约传递输入了对方的电脑后，即为收到。

必须指出的是电子合同的回执，是通过一种被称为“功能性回执”的传递来提供证实的。

功能性回执是一个交易套，由接收方的收据电脑在收到源发方的信息时自动发出，它能确认一份单据的受到已经发生，且单据所有被要求的部分都被收到，没有句法错误。

　　在电子商务实践中，“除了技术和软件问题，许多商业机构在从事电子商务时还要面临文化和法律的障碍。

一些客户仍然害怕将自己的信用卡号通过internet传送。

另外一些客户只是拒绝改变习惯，他们对计算机购物很不适应，买东西时他们更愿意亲自前往商店。

在从事电子商务所处的法律环境中也充满了相互矛盾的地方。

在许多情况下，政府立法总是跟不上技术发展的步伐。

商业交易中需要由法律来规范的某种行为往往是在成为既定事实后才被写进法律中。

只有更多的商业机构和个人能够意识到电子商务所带来的巨大益处，这些技术和文化方面的不足才会得到根本的解决。

”

　　虽然我国目前对于“电子代理”尚未有明确的法律规制，但是在我国的电子商务实践中，被称为“自动代理”、“自动交易”的“电子代理”也大量存在。

电子商务合同的当事人可以通过合同对于是否使用自动代理和自动交易进行事前约定，或者事后通过补充协议予以追认。

　　“电子代理”不是代理，“电子代理人”也不是真正的代理人，“电子代理”和“电子代理人”都是新的事物。

由于电子通讯技术的广泛应用和电子商务主体对效率的追求，“电子代理”合同大量出现，需要在民商法律体系中对“电子代理”、电子错误等问题做出明确的规定，以尽早消除法律空白。

　　参考文献：

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　　（作者单位：

鲁东大学。