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民法总论笔记

第一章民法导论

第一节法律关系

一、概述

二、内容

三、法律关系与法律制度

第二节民事权利

一、权利的概念、机能、与客观法的关系

二、权利的本质

三、权利的分类

（一）公权力、公权利、私权利

（二）财产权、人身权、复合权利（按客体）

（三）绝对权、相对权（按义务人之范围）

（四）主权利、从权利（按权利的相互关系，能否独立存在）

（五）既得权、期待权（是否已具备全部要件）

（六）专属权、非专属权（是否可与主体分离）

（七）原权、救济权（依权利的原生与派生关系）

四、形成权

（一）形成权的意义及特色

（二）形成权的发生及种类

（三）形成权的行使

（四）形成权之移转

（五）形成权之消灭

五、请求权与抗辩权

第三节民事权利的行使与保护

一、权利的行使

二、权利的保护

（一）私力救济转化为公力救济

（二）私力救济之种类

（三）自助行为

（四）自卫行为

三、紧急避险、自助行为与正当防卫之比较

第四节民事义务与责任

一、概念

二、权利与义务的关系

三、义务的分类

四、民事责任

第五节民法基本原则

第二章法律关系之变动

第一节法律关系之变动与权利之变动

第二节权利变动的分类

一、权利取得（权利发生）：

权利归属于某个主体

（一）原始取得（权利的绝对发生）

（二）继受取得（权利的相对发生）

二、权利变更

三、权利消灭与丧失

第三节法律关系变动的原因：

法律事实

第三章法律行为

第一节法律行为概述

一、私法自治与法律行为

二、法律行为的概念、特征、界定

三、法律行为概念与制度的意义

第二节法律行为的分类

一、单方行为、多方行为、决议行为

二、财产行为、身份行为

三、生前行为、死因行为

四、要式行为、不要式行为

五、要物行为、不要物行为（见债编）

六、有偿行为、无偿行为（见债编）

七、主行为与从行为

八、基本行为与补助行为

第四节意思表示概述

一、意思表示的意义

（一）概念

（二）意义

二、意思表示的构造及表示方法

（一）意思表示的构造

（二）意思表示的方法

三、意思表示的分类

（一）有相对人的意思表示

（二）无相对人的意思表示：

四、意思表示的发出

（一）发出的功能（1-4）

（二）发出的意义

（三）发出的判断标准

（四）特殊问题

五、意思表示的到达

（一）概念

（二）无相对人的意思表示：

无需到达

（三）到达的判断标准——对话意思表示

（三）到达的判断标准——非对话意思表示

（四）到达的风险负担、到达阻止或障碍

（五）到达的法律意义

（五）以法院送达代替到达（民诉）

（六）到达的举证

六、意思表示的生效：

发出主义、到达主义与了解主义

（一）无相对人的意思表示：

原则上采发出主义

（二）有相对人的意思表示：

到达主义

（三）对非完全行为能力人发出的意思表示

（四）非完全行为能力人作出的意思表示

七、意思表示的效力

（一）单方法律行为

（二）双方法律行为

八、意思表示的撤回与撤销（见债法）

（一）意思表示的撤回

（二）意识表示的撤销

第五节意思表示的解释

第六节法律行为的要件

一、法律行为的成立与生效

二、成立要件

三、生效要件

第七节效力瑕疵原因之行为能力

一、行为能力制度概述

二、无行为能力人的法律行为

三、限制行为能力人的法律行为

第八节效力瑕疵原因之意思表示瑕疵1：

意思与表示不一致

一、问题的提出及规范模式

二、故意的不一致

（一）单独虚伪表示

（二）通谋虚伪表示

三、无意的不一致

第九节效力瑕疵原因之意思表示瑕疵2：

意思表示不自由

一、欺诈

二、胁迫

三、体系构成与实例研习

第十节效力瑕疵原因之违反强制秩序

一、法律效力性禁止性的规定

（一）禁止性法律

（二）违反禁止性法律的后果

（三）规避行为（脱法行为）

二、违背善良风俗

（一）构成

（二）法律后果

（三）类型

（四）暴利的法律行为

四、形式强制（见前述“要式行为与不要式行为”）

第十一节效力瑕疵原因之效力控制：

条件和期限

一、概述

二、条件

三、期限

第十二节效力瑕疵原因之事务处置

一、私法自治与事务处置

二、授权处分与无权处分

三、无权代理（见代理篇）

第十三节效力瑕疵之基本形态：

无效、效力待定、可撤销

一、概述

二、无效

（一）无效概说

（二）绝对无效、相对无效与善意第三人的保护

（三）部分无效和全部无效

（四）无效法律行为的转换

三、效力待定（未决的无效）

四、可撤销

（一）撤销的意义

（二）法律行为的撤销

（三）负担行为与处分行为的可撤销性

（四）“变更权”

（五）无效法律行为的撤销

第四章代理制度

第一节代理概述

一、代理制度与私法自治

二、代理的概念

（一）代理分类

（二）法律关系

（三）代理理论

（四）代理与类似制度的区别

（五）直接代理与间接代理

三、代理的要件

四、代理的法律效果

第二节代理权

一、意定代理权的授予

（一）代理权授予行为的法律性质

（二）方式

（三）代理权授予行为的瑕疵

（四）代理权授予行为的独立性

（五）代理权授予行为的无因性

二、意定代理权的类型

（一）特定代理权、种类代理权、概括代理权

（二）单独代理权与共同代理权

（三）本代理权与复代理权

三、代理权的限制

（一）代理权的滥用

（二）自己代理与双方代理

四、代理权的消灭

（一）意定代理权的消灭

（二）法定代理权的消灭

第三节无权代理

一、无权代理概述

二、狭义无权代理

（一）构成要件

（二）无权代理与无权处分的区别：

三、狭义无权代理法律效果

（一）本人与第三人（相对人）法律关系

（二）无权代理人与第三人（相对人）间的法律关系：

无权代理人之责任

（三）代理人与本人间之法律关系

四、类推适用

第四节表见代理

第五章自然人

第一节概述

第二节自然人的权利能力

第三节自然人的行为能力（见“行为能力”）

第四节宣告失踪和宣告死亡

第五节监护

第六节户籍和住所

第七节人格的保护

第六章法人及其他团体（见商法编）

第七章权利的时间属性

第一节期日与期间

第二节诉讼时效的基本原理

一、诉讼时效的意义、存在理由及其规范性质

二、诉讼时效的客体

三、诉讼时效的效力

四、诉讼时效与除斥期间

第三节诉讼时效的计算

一、诉讼时效期间

二、诉讼时效的起算

三、诉讼时效的障碍（中断、中止、延长）

第一章民法导论

第一节法律关系

一、概述

1．含义：

指由法所规范，以权利与义务为内容的关系，乃私法关系的基本构造

2．两个要素：

（1）法律的调整：

法律关系总是需要由法律（并不一定是制定法）来加以调整，仅仅由另一个规范性层次（如风俗或道德）上的规定来加以调整是不够的

一般说来，合意之当事人可以就他们是否将其合意置于法律调整之下作出决定（情谊行为）

（2）现实生活的一部分：

法律关系是对一部分现实生活的撷取

二、内容

私法关系不仅包括权利，而且包括与之相对应的义务

例：

在租赁关系中承租人有向出租人要求转让租赁物的使用的权利，这与出租人的转让使用义务相对应

1．私权利指被客观意义上的私法授予个人的权利

→公法中同样存在权利，如宪法中的基本权利

（1）私权利是私法关系中最重要的元素，它通常包括一系列权利，但有时仅包含一项权利

例：

在买卖合同中（法律关系），存在买受人向出卖人请求交付标的物并移转所有权，以及在标的物出现瑕疵的情况下要求解除减价的权利。

——若A将500欧元“借”给B且约定不收取利息，还款日期为7月1日，则在该借贷（法律关系）中仅存在一项权利，即7月1日向B请求支付500欧元的权利

（2）取得权利的希望并不能等同于权利，它只是一种在将来取得权利的机会，能否在某个时刻取得该权利是不确定的，这种希望不被法律规范所保护

例：

若父亲甲将儿子乙确定为继承人，甲死亡时，乙享有（继承）权利。

相反，在甲死亡之前，乙不享有继承权，而只拥有将来在甲死亡时成为继承人的机会，因为还无法确定乙能够继承甲，除了不知道乙能否比甲活得更长之外，还存在甲在之后的遗嘱中确定新的继承人的可能性

（3）期待同样是一种取得权利的希望，与单纯的“取得权利的希望或者机会”不同，期待只有在取得权利的部分前提条件已满足的情况下才存在。

→若让与人不能够再阻止权利取得，且取得人所处地位已构成其财产价值，则该期待被称作期待权。

2．除权利外，法律规范还规定了法律义务，使相关人负有特定的作为或不作为义务

例：

买受人支付价款的义务，停止侵害他人所有权的义务

（1）通常来说，法律义务是与权利相对应的，它作为权利的对立面使权利得到重视并且不受侵害

→买受人的价款支付义务与出卖人的价款请求权相对应；停止侵害他人所有权的义务旨在保护所有权人的权利

然而，法律也规定了不与权利相对应的法律义务

例：

若在道路交通中禁止超车以交通标志的形式被公示，则每个人都负有不超车的义务，但单个行车人员不享有不被超车的权利。

（2）法律义务须与责任相区分

三、法律关系与法律制度

1．法律制度：

指由法律加以调整的安排，如买卖、所有权、婚姻或合同自由。

2．关系：

（1）法律关系的整体构成法律制度，许多制度同时也是法律关系。

（2）法律制度总是在抽象的意义上使用。

第二节民事权利

一、权利的概念、机能、与客观法的关系

（一）概念：

使主体得享受特定利益的法律上之力

1．王泽鉴：

权利乃享受特定利益的法律上的力。

2．布洛克斯：

权利指法律规范所授予人的，旨在满足其利益的意思力。

（二）机能：

保障个人的自由范围,使其得自主决定、组织或形成其社会生活，尤其是实践私法自治原则（定分止争）。

（三）权利乃主观化的法律，法律为客观化的权利。

二、权利的本质

（一）意思说（萨维尼、温德赛）：

权利为个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围

金:

解释不了无行为能力人所享有的权利。

（二）利益说（耶林）：

权利乃法律所保护的利益

金:

利益法律不一定保护,保护了也不一定是权利,有可能是反射利益。

（三）法力说（梅克尔）:

权利的本质在法律上的强制力。

三、与权利类似的概念：

权限、权能

（一）权限：

监护权限、代理权限

（二）权能：

一个权利在不同作用下的状态

三、权利的分类

体系图：

人格权

非财产权配偶权

绝对权身份权

亲权等

物权

特定利益财产权

（内容）其他：

知识产权

相对权

权利

支配权

法律之力请求权

（作用）抗辩权

形成权

说明如下：

（一）公权力、公权利、私权利

（二）财产权、人身权、复合权利（按客体）

1.财产权：

指具有经济利益的权利，可再分为债权、物权及无体财产权（知识产权：

著作权、商标权、专利权）（有经济价值，可移转）

2.人身权：

与权利主体的人格、身份有不可分离关系的权利（无直接经济价值，不可移转）

3.复合型权利：

继承权、社员权

（三）支配权、请求权、抗辩权、形成权（按权利之作用）

1.支配权：

权利人可直接支配其客体，无需他人意思协作，即可单方面实现自己意思的权利

2.请求权

（1）概念：

权利人要求他人为特定行为（作为、不作为）的权利

（2）特征：

A．无支配性

B．请求：

权利之实现，须有他方之意思协作

→辨析：

期前自愿履行、强制履行

（3）请求权的基础权利（母权）：

各种具体权利

（4）请求权基础/规范：

指支持某项请求权的法律规范

（5）请求权竞合、聚合（因同一原因事实而发生两个以上的请求权时，若其内容不同，得为并存，谓请求权之聚合；其内容同一时，则发生请求权竞合，由权利人呢选择行使之）

A．规范排除的请求权竞合（法条竞合）：

1个请求权（特别规定优先于一般规定）

B．请求权聚合：

数个请求权（内容不同），并存

C．选择性竞合；数个请求权（内容不同），法定择一

D．狭义请求权竞合

（A）真正竞合：

数个请求权，择一行使

→自由竞合说、相互影响说

不真正竞合：

一个请求权，数个请求权基础，合并适用（请求权基础竞合、请求权规范竞合）

（B）判定：

各请求权功能是否独立

→是否必然同属于一人

→独立功能之情形：

物权请求权、抽象债务关系

（C）常见情形：

侵权与违约的竞合

→比较法

→我国：

真正竞合说（合122）

（6）请求权在时间上之限制：

消灭时效、除斥期间

（7）实体法上请求权——诉讼法上请求权

确认之诉——无实体请求权（物35）

诉讼法上请求权形成之诉——无实体请求权（合54）

给付之诉——有实体请求权

3.抗辩权

（1）概念：

对抗他人请求权、拒绝给付的权利

（2）诉讼法上抗辩与抗辩权

（3）民法上抗辩与抗辩权

对抗方法

效力

抗辩

无请求权

无须当事人主张，法官依职权主动适用

抗辩权

虽有请求权，但对方有权拒绝给付

未经当事人主张，法官不得依职权主动适用

A．民法上抗辩与抗辩权之分类

权利障碍之抗辩：

请求权未发生

抗辩

权利消灭之抗辩：

请求权虽发生，但已消灭

（1）权利障碍之抗辩事由：

①契约不成立。

②法律行为的当事人为无行为能力人（民通58ⅠNr1）；限制行为能力人的合同之外的法律行为未得法定代理人的同意（民通58ⅠNr2）。

③法律行为违反法律、行政法规的效力性强制性规定（合52Nr5，合释二14）。

④法律行为损害社会公共利益（民通58ⅠNr5、合52Nr4）。

⑤法律行为不依法定之方式。

⑥无权代理未得本人之承认（民通66Ⅰ、合48Ⅰ）。

⑦自始客观给付不能（我国？

）

（2）权利毁灭之抗辩事由：

①清偿、代物清偿。

②提存。

③抵消。

④免除。

⑤混同。

⑥撤销权的行使。

⑦权利不当行使，如权利时效。

⑧不可归责于债务人或双方当事人事由的给付不能（台）

一时（延期）之抗辩权：

仅得对抗于一时

抗辩权

永久（灭却）之抗辩权：

得对抗于永久

（1）一时的抗辩权：

如同时履行抗辩权（合66）；保证人的先诉抗辩权（）

（2）永久的抗辩权：

如消灭时效抗辩权

附录2：

诉讼法上的抗辩与抗辩权——民法上的抗辩与抗辩权

抗辩：

单纯否认原告提出之事实，未提出新事实

诉讼法

抗辩权→民法（见上附录）

提出原告未主张之新事实

（四）绝对权、相对权（按义务人之范围）

1．绝对权（对世权）：

可对一切人行使的权利，如人格权、物权、身份权等

2．相对权（对人权）：

仅得对特定人行使的权利，如债权、形成权、抗辩权

3．绝对权、相对权——支配权、请求权

基于物权的支配权是绝对权，基于债权的请求权是相对权

请求权原则上为相对权，有些为绝对权（预告登记物20）

（五）主权利、从权利（按权利的相互关系，能否独立存在）

朱庆育：

主权利与从权利只在数项权利并存的情形下始有其意义，若是仅有一项权利，则无所谓主从。

1.主权利：

不依赖其他权利而独立存在的权利

2.从权利：

须依赖主权利而存在的权利

→举例

（1）债权、担保权

（2）本债权、利息债权

（3）地役权、

3.意义：

从权利之从属性

（1）成立上的从属性（担5Ⅰ）

（2）移转上的从属性（合81、物192）

→单纯移转从权利，该行为无效；仅移转主权利，不移转从权利，从权利消灭

（3）消灭上的从属性（担52、担74、担88、物177

（一））

（六）既得权、期待权（是否已具备全部要件）

1．既得权：

已具备全部要件而具备现实性的权利

2．期待权：

未具备全部要件，但将来有实现可能性的权利

（1）并非所有期待均成其为权利，期待权或曰等待权只能出现于具有相当程度确定性的权利发展阶段，而单纯的事实期待则不受保护

例：

要约人对于相对人的承诺有所期待，但并不因此取得承诺期待权

（2）如何把握确定性：

在权利成型阶段，权利取得人的地位如果产生财产价值，则具有某种“先期效力”，以拘束当事人，可称为期待权

让与人不能够阻止权利取得

（3）金可可：

期待权法律地位：

①期待权不是所有权；②期待权具有取得既得权的极大确定性；③期待权因其稳固，足以成为期待权人的一份财产，可以处分；④不同期待权转让规则适用于其所既得权转让规则

（4）我实证法：

合45、46、134，合买释34、35、36

（七）专属权、非专属权（是否可与主体分离）

1．专属权：

专属于权利人本人的权利

2．非专属权：

非专属于权利人本人的权利

（八）原权、救济权（依权利的原生与派生关系）

1．原权：

原生的基础权利

2．救济权：

基础权利受侵害或有受侵害危险时，为援助基础权利所生之权利

（1）特点

A．援助性派生权利。

救济权本身并无独立存在的价值，其意义在于为遭到侵犯的基础权利提供援助，因此必须依附于享有的基础权利，由基础权利派生而出

B．实体权利。

救济权是但是国际人为救助其受侵害的原权而产生的实体权利。

其实现既可直接通过向侵害人提出，亦可以之为基础请求启动诉讼程序

四、形成权

（一）形成权的意义及特色

1．含义：

依权利人单方意思表示即可使法律关系发生，内容变更或消灭的权利

2．特色：

（1）形成权系赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相对人并不负有相对应的义务，只是受到拘束，须容忍此项形成及其法律效果

（2）形成权仅得由权利人形成，第三人无从加以侵害，故非属侵权责任法所保护的权利

3．合理性

→法律缘何赋予主体一种单方面的法律之力

（1）主体行使形成权，并不涉及到任何其他人的利益，如无主物的先占

（2）主体行使形成权还涉及到其他人，如撤销作为合同基础的意思表示、（约定或法定的）解除合同、抵消、终止等，其合理性在于：

A．形成权相对人事先表示的同意（如约定终止合同）

B．法律的规定，法律作出这样的规定可以出自各种不同的原因（立法者的价值判断）

（二）形成权的发生及种类

1．约定：

基于契约自由原则，当事人得为形成权的约定，如契约的解除或终止（惟婚姻、亲子关系非当事人可以处分，不得有形成权的约定）

2．法定：

（1）使法律关系发生：

如追认权（合47），此等权利又称积极形成权

（2）使法律关系内容变更：

如选择之债的选择权；多种法律救济方法（合107、111）的选择；变更权（合54）

（3）使法律关系消灭：

如解除权、撤销权、终止权、抵销权等，此等权利又称消极形成权

3．种类：

（1）形成权与形成抗辩权

A．形成抗辩权：

法律赋予形成权的关系人以行使自己的形成权来作出回答的可能性，这种权利相当于针对请求权提出的抗辩权，因此被称为形成抗辩权

例：

房屋承租人有权对出租人的终止租赁合同的通知提出异议，要求继续他们之间的租赁关系；

雇员有权对不具备社会正当性的解雇通知提出异议

（2）特殊种类：

名为请求权的形成权

共有物分割请求权（物99）

减价（减少价款）请求权（合111）

遗失物善意取得：

所有人之回复请求权（物107）

（三）形成权的行使

1．单纯形成权及形成诉权

（1）单纯形成权：

一般意义上的形成权，以单方需受领的意思表示方式行使

→实现形成权既不需要进行强制执行,也不需要向法院提出请求;行使形成权之所以不需要法院的裁判,是因为旨在达成的效果”限制在权利世界中的变化”

（2）形成诉权：

若干形成权的行使，需提起诉讼（形成之诉），而由法院作出形成判决，在判决具有了既判力后才能发生效力

可变更、可撤销法律行为（民59、合54）

债权保全中的撤销权（合74Ⅰ、物195Ⅰ2）

情事变更之解除或变更权（合释二26）

备注：

该类形成权的行使须通过诉讼方式的原因：

王泽鉴：

因其影响相对人利益甚巨，或为创设明确的法律状态，有由法院审究认定形成权的要件是否具备的必要。

梅迪库斯：

法律对此类形成之诉权作出规定，是为了对权利行使情况加以控制，也是为了避免在形成行为是否有效方面出现不确定性；特别实在行使形成权必须具备特定的理由的情况下，就会出现这种不确定性。

例：

是否存在撤销合同的撤销事由的争议，会涉及到行使形成权行为的效力。

2．形成权之行使（及生效）

（1）须以意思表示为之：

单方法律行为

（2）行为人须有行为能力

（3）意思表示必须到达对方

朱庆育：

原则上，形成权之行使不必出示理由或称形成原因，只是在相对人表示异议并因此进入诉讼时，形成权人才有义务为之举证，此亦可由合同法第96条第1款推知。

3．相对人之保护

→大多数形成权赋予权利主体以单方面干预他人之法律关系的法律权力，既然该他人必须接受权利主体行使形成权行为的事实，因此必须保护她免受不公平结果的而损害

（1）行使之期间：

除斥期间

A．原因：

形成权要有时间限定，相对人不能长期处于不确定状态

B．种类

（A）法定除斥期间：

合55、物107、保16Ⅲ2

（B）约定除斥期间

（C）催告设定之除斥期间：

合95Ⅱ、合商释15Ⅱ

（D）未规定除斥期间之形成权，如共有物分割请求权

C．特征

（A）通常较短

（B）不变期间：

不能延长、中断、中止

（2）行使之意思表示的限制

→为何限制：

既然形成权相对人必须接受他人行使形成权的事实，那么不应该再让他面临不确定的状态了

A．原则上不得附条件、期限：

有例外→

（A）没有给相对人带来不确定

a．所附期限是确定期限

b．所附条件成就与否取决于相对人之意思

例如：

甲向乙表示3月3日前不付清积欠租金时，终止租约

（B）双方当事人约定可附条件、期限

B．不得撤销，但可撤回（合17、18）

梅迪库斯：

这一理由同时表明，权利行使的不可撤回性原则不一定要无例外地适用。

只要形成权相对人对权利主体行使形成权行为的效力提出异议，权利主体就可以撤回其权利行使。

权利行使一经撤回，形成权相对人自己要求出现的状态即告回复，撤回行为因此不会给他产生其他的不确定性

例：

在雇佣人不遵守解雇期间宣布解雇受雇人的情形，只要受雇人认为不存在重大事由，对他的解雇因此是无效的，那么雇佣人就应撤回其解雇通知

C．不发生效力待定（若有瑕疵，直接无效）

（四）形成权之移转

1．原则上不得独立让与

→形成权非属独立的财产权，应受权利人其人或该当法律关系的拘束，原则上不得单独让与，仅能附随于其法律关系而为移转

→不独立形成权（原则）：

可以授权别人行使

（1）与法律关系结合之形成权：

解除权、撤销权、变更权（用于毁灭法律关系全部或一部之形成权，整个法律关系一并让与）

例如：

甲向乙购车，乙所交付的汽车有瑕疵时，甲不得单独将其解除权让与第三人丙，若甲将其对乙的债权、债务概括移转予丙时，丙成为买卖合同当事人，解除权随之移转

（2）与债权结合之形成权：

选择权（旨在实现或确定债权的形成权，只需和债权一并让与）

2．例外：

独立形成权：

购买权、优先购买权、期权选择权

（五）形成权之消灭

1．抛弃：

明示/默示

【合55：

有下列情形之一的，撤销权消灭：

（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放