国际私法期末复习资料.docx
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国际私法期末复习资料
国际私法期末复习资料
国际私法的概念
国际私法是调整涉外民商事关系的法律规范的总和。
国际私法的调整对象
（一）民商事关系
平等主体之间的人身关系和财产关系
－－民事权利能力、行为能力、代理、监护、婚姻关系、家庭关系、继承关系代理关系、公司关系
－－物权关系、知识产权关系、合同关系、侵权关系、无因管理关系、不当得利关系
－－票据关系、海商关系、保险关系
（二）涉外因素
（1）法律关系主体有涉外因素
（2）法律关系客体有涉外因素
（3）法律关系产生、变更、消灭有涉外因素
调整涉外民商事关系的方法
（1）间接调整方法
在国内法或国际条约中规定在某一类法律关系用某国法律来调整。
动产及不动产适用物之所在地法；
当事人身份适用当事人本国法。
（2）直接调整方法
在国内法或国际条约中规定实体法律关系直接适用某国国内法或国际条约。
我国法律规定：
在我国设立的外商投资企业合同以及中外合作开发资源资源合同直接适用我国法律；
联合国国际货物销售合同公约规定：
当事人未选择合同准据法的，缔约国当事人间的合同应适用公约的规定。
国际私法范围是指国际私法法律规范的内容。
一、国际私法学说
1、冲突法说
（1）英美法
1）涉外民事案件管辖权；
2）法律适用；
3）外国判决的执行。
（2）德国和日本学说
德日学者提出国际私法只解决法律冲突问题，仅包括冲突规范，不包括管辖权、判决执行，也不包括当事人的国际问题。
2、国际私法说
（1）法国学说
主张冲突法规范加上国际规范、外国人法律地位规范、管辖权等规范。
（2）苏东国家和我国学说
主张在法国学说以外，加上直接调整涉外民商事关系的法律规范都纳入国际私法范围（统一实体法规范、涉外民事诉讼程序、仲裁程序等等）。
国际私法的性质
国际私法的性质是指其划归国际法还是国内法哪个法律部门的问题。
一、学说
1、国际法学派
主张国际私法是国际法。
（1）国际私法产生于国际社会；
（2）国际私法调整的关系是国家之间的关系；
（3）国际私法的作用在于划分国家主权的范围；
（4）国际条约和国际惯例是国际私法的主要渊源。
2、国内法学派
主张国际私法是国内法。
（1）国际私法调整的是平等主体间的民事法律关系；
（2）国际私法的主要渊源是国内法；
（3）国际私法规范主要是由一国立法机构制定的，对他国不具有普遍的约束力；
（4）国际私法案件大部分由国内法院解决
3、二元论
主张国际私法在调整范围、法律渊源、解决问题的途径既存在着国内法的因素，由存在国际法的因素，存在国际的国际私法和国内的国际私法。
国内主流观点
宏观国际法包括国际公法、国际私法、国际经济法、国际刑法、国际行政法、国际环境法等等。
国际私法是国际法的一部分。
国际私法的定义
国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律冲突的法律部门。
1、调整涉外民商事关系；
2、调整法律冲突；
3、运用直接和间接规范来调整；
4、内容包括冲突法和涉外民事地位、统一实体法规范、国际民事诉讼
国际私法的体系
我国主流学说采取大国际私法的理论体系。
一、总论（概念、法律渊源、历史、主体）
二、冲突法（法律冲突的一般问题、具体的法律冲突：
身份、能力、法律行为、物权、债权、婚姻家庭、继承、知识产权、区际冲突）
三、统一实体法（买卖、运输、保险、支付、知识产权）
四、国际民事诉讼法（管辖权、送达、取证、保全、判决承认与执行）
五、国际商事仲裁（仲裁协议、法律适用、裁决及其承认与执行）
渊源
国际私法渊源的特点：
（1）双重性
既由国际法渊源（国际条约、国际习惯（惯例）），又有国内法渊源（国内立法、司法判例）。
（2）较大差异性
－－冲突法还是大国际私法
－－司法判例是否是法源
国际私法的法律渊源：
1国内立法2司法判例3国际条约4国际惯例
历史
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国际私法的主体
国际私法的主体是指能够在国际民商事关系中享有权利、承担义务的法律人格者。
国际私法的主体有自然人、法人、国家、国际组织。
自然人
自然人作为国际私法关系的主体在区分了自然人的国籍以后才有意义。
国籍的取得
生来取得：
出生地主义、血统主义
传来取得：
入籍、婚姻、收养、领土变更、其他
国籍的丧失
自愿：
申请、选择
非自愿：
婚姻、收养、入籍、被剥夺
国籍的冲突的方式
（1）积极冲突
产生双重国籍。
外交保护行使产生冲突。
（2）消极冲突
产生无国籍的难民。
国籍冲突的解决
（1）内国国籍优先；
（2）依取得国籍先后、居所或住所、关系的密切程度决定国籍；
（3）消极冲突依住所或居所确定
住所的冲突
（1）产生的原因
住所的冲突是由居住者长久居住的意图和居住的事实改变后发生的。
（2）解决的方法
1）依个人的意思表示；
2）依法院地；
3）依法律关系性质和应适用的法律；
4）依内国、取得住所时间、关系的密切程度。
5）对于消极冲突用居所代替住所。
法人
法人的国籍
法人的国籍是判断法人归属于一个国家的依据。
判断法人国籍的标准有：
1、资本控制主义2、设立地主义3、住所地主义4、准据法主义5、实际控制主义6、复合标准
法人的住所
判断法人的住所的标准有：
1、管理中心所在地说2、营业的中心所在地说3、法人章程规定说
外国法人的认可
1、概念及其内容
外国法人的认可是指依本国法对外国法人的资格进行审查，承认并允许潜在内国从事民事活动的行为。
审查的内容包括
（1）外国法人依其属人法是否有效成立；
（2）内国法是否允许外国法人在其内国从事民商事活动。
外国法人的认可方式
（1）国际立法认可：
国际立法一般限于法人资格的认可。
（2）国内立法认可：
1）特别认可程序2）概括认可程序3）一般认可程序
国家
一、国家的特殊性
国家参加涉外民商事关系的特殊性：
（1）以平等的民事主体身份；
（2）以国家的名义授权国家机关进行；
（3）以国库财产承担无限责任；
（4）国家享有豁免权。
二、国家豁免
国家作为主权者，享有国家豁免权。
国家豁免是指一国不受他国管辖。
国家豁免包括管辖豁免、诉讼程序豁免和执行豁免。
（1）绝对豁免
主张国家行为不论是政治行为还是商业行为，外国法院均没有管辖权，国家享有绝对的豁免权。
（2）相对豁免
将国家行为分为政治行为和商业行为，将国家政治行为给予豁免，对于国家的商业行为不给予豁免。
国际组织
国际组织是国际私法关系的主体。
国际组织的特殊性：
（1）国际组织依据其章程具有不同的性质；
（2）国际组织以自己的名义参加国际民商事活动和关系；
（3）根据其章程享有特权与豁免。
国际组织在成员国或非成员国的法律地位不同。
国际组织的权利能力和行为能力：
（1）依其组织章程；
（2）依行为地法。
外国人民事法律地位
一、国民待遇
国民待遇是指一个外国人在东道国内享有与东道国国民相同的待遇。
国民待遇的适用（例外）：
（1）国家安全与利益：
军工产业、原子能产业、内河运输、电讯产业
（2）公共道德
（3）国民经济发展目标：
银行、保险业
（4）经济发展水平
（5）权衡本国企业与外国企业间竞争能力，保护民族工业
（6）对等互惠
最惠国待遇
一国给予另一国国民的待遇不应低于给予任何第三国国民的待遇。
最惠国待遇关系中有三个国家的关系：
授予国、受惠国、最惠国
最惠国待遇的例外：
1国家联盟：
关税同盟、经济同盟、共同市场、自由贸易区
2边境贸易
3国家间传统关系
4双边税收协定
5互惠/片面最惠国待遇
不歧视待遇
是指一个外国人在东道国所承担的义务不得高于本国国民或第三国国民。
优惠待遇
优惠待遇是给予特定外国自然人和法人的特别的待遇。
普遍优惠待遇
是指发达国家给予发展中国家非对等的优惠待遇
法律冲突
概念
法律冲突是指两个或两个以上法律同时调整一个法律关系时发生相互矛盾的结果的现象。
法律冲突发生的原因：
1立法权独立2文化背景3制定机关不同4社会发展不同
法律冲突的种类:
1公法私法2积极消极3空间、时际、人际4理发、司法、守法5平面垂直
法律冲突的解决方法：
一、公法冲突和私法冲突的解决
产生公法冲突时，一般只适用法院地法。
产生私法冲突时，往往采用冲突规范解决法律冲突。
二、空间、时际、人际法律冲突的解决
1、空间法律冲突依法律关系的性质和种类不同分别予以解决；
2、时际法律冲突依“新法优越于旧法”，“法律不溯及既往”的原则解决；
3、人际法律冲突依属人法解决
三、立法、司法、守法冲突的解决
1、在一国国内可以通过统一立法权来解决；在国际上可以通过统一实体法来解决；
2、通过协调管辖权或适用相同的法律来解决；
3、守法冲突通过意思自治来解决。
四、垂直与水平的法律冲突
1、垂直冲突按照上位法优于下位法原则解决；
2、依上述各自不同的解决方法。
国际民事法律冲突产生的原因
1、各国民事法律制度各不相同；
2、各国之间存在民事交往；
3、各国承认外国人在本国的法律地位；
4、各国在一定条件下承认外国法在内国的域外效力。
国际民事法律冲突的解决方法
1、冲突法的调整方法
（1）内国冲突法的解决方法
（2）统一国际冲突法的解决方法
2、实体法的调整方法
（1）通过国际条约制定统一实体法；
（2）通过国际惯例的实体规则被当事人采用；
统一实体法调整的范围有限：
－－人身性法律规则各国差异太大
－－条约在实体法协调过程中很有限。
冲突规范：
冲突规范是指某一涉外民事法律关系应当适用什么法律的规范
冲突规范的特点：
（1）法律适用规范；
（2）法律选择规范；
（3）间接规范；
（4）法律规范只有范围和系属。
冲突规范结构：
不动产物权（范围），适用（连接词）【不动产所在地（连结点）法】（系属）
冲突规范类型：
1单边冲突规范：
用来直接规定适用某国法律的规范。
（只规定了一个连结点）
2双边冲突规范:
指其系属并不直接规定适用内国或者外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应当适用某国法律的冲突规范。
3重叠适用的冲突规范:
其系属中有两个或者两个以上的连结点，他们所指引的准据法同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范。
4选择适用的冲突规范：
一、无条件的选择适用的冲突规范：
可以任意或五天见地选择系属中的若干连接点中的一个来调整某一涉外民事法律关系
二、有条件的选择适用的冲突规范：
指系属中有两个或两个以上的连结点，但只允许依顺序或者有条件地选择其中之一来调整某一涉外民事法律关系的冲突规范。
连结点：
是指冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。
（如不动产所在地）分类为：
静态动态、主观客观
系属公式：
1属人法2物质所在地法3行为地法4当事人合意选择的法律5法院地法6旗国法7最密切联系地
准据法：
是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法律规范。
特点
1、准据法是实体法；
2、准据法是冲突规范指定的；
3、准据法不是冲突规范；
4、准据法是具体的法律规范。
准据法的选择方法
1、依法律的性质；2、依法律关系的性质；3、依最密切联系原则；4、依政府利益；5、依现有规则选择；6、依分割方法；7、依当事人意思自治；8、依有利判决在外国得以执行；9、依比较损害方法；10、依“足够充分”原则；11、依功能分析
实质问题和程序问题
1、实质问题适用冲突规范；
2、程序规范适用法院地法。
时效：
时效是指诉讼时效。
时效一般被识别为实体法；也有被识别为程序法。
证据：
证据一般被识别为程序问题
推定：
推定分为事实推定和法律推定。
英美法将事实推定识别为实体问题，将法律推定识别为程序法问题；大陆法国家将推定统统识别为实体问题
赔偿：
一般国家将赔偿识别为实体问题；英国将赔偿识别为程序问题。
时际冲突的解决方法：
1、法院地冲突规范改变后依新法；
2、连接点变更后有利于公正合理解决；
3、准据法改变后，依法律规定或依当事人意思自治。
区际冲突的解决方法：
（1）法院直接适用冲突规范中的连接点指引；
（2）适用国内区际法律冲突规则解决；
（3）外国存在区际法律冲突的，使用外国法或者适用最密切联系原则。
识别：
依据一定的法律观念，对有关事物的构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，或对有关的冲突规范适用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。
反致：
1直接反致：
两国三法
2转致：
三国三法
3间接反致：
三国四法
4完全反致：
英国独有。
先决问题：
先决问题是指一国法院在审理涉外民事案件时，需要在主要问题以前首先解决的的问题，也称附带问题。
先决问题的构成要件：
1、主要问题必须以外国法为准据法；
2、需要先行解决的问题具有独立性；
3、先决问题于主要问题应适用不同的外国法，并且该两个外国法的实体法规定不一致，导致法律冲突。
先决问题准据法的确定
1、适用主要问题准据法国家的冲突规范；
2、适用法院地的冲突法规范。
法律规避：
是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一种冲突规范，故意制造连结点，以避开本该适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
法律规避的构成要件：
1）行为人自己造成的
2）行为人有主观故意
3）被规避法律为强制性或禁止性法律
4）人为变造或制造连结点
5）当事人的规避已经完成
外国法查明：
外国法的查明是指一国法院在审理涉外民事案件时，了解和证明应适用的外国法的内容的行为或过程。
查明方法：
1当事人举证2审案法官依职权查明3法官依职权查明的，当事人有协助义务。
我国关于外国法律查明的规定：
涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。
当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。
不能查明外国法律或者该国法律没有规定的适用中华人民共和国法律。
《民法通则》193条：
1由当事人提供
2由与我国订立司法协定的缔约对方中央机关提供
3由我国驻该国使领馆提供
4由该国驻我国使领馆提供
5由中外法律专家提供
无法查明时的处理：
（国际上）
1、适用内国法；
2、类推使用内国法；
3、驳回当事人的请求或抗辩；
4、适用与外国法相类似的国家的法律；
5、适用一般法理。
外国法错误适用时的处理：
将外国法规视为事实问题的国家通常不允许上诉，视为法律问题的国家允许上诉，我国允许上诉。
公共秩序保留：
是指一国法院依起冲突规范本应适用外国法，由于以上适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念相抵触，法院排除了外国法的适用的行为。
我国的规定：
《涉外民事关系法律适用法》5条：
外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法。
《民法通则》150条：
依照本章规定使用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
公共秩序保留的作用：
（1）否定外国法的适用；
（2）直接适用本国的强行法。
涉外民事关系法律的适用：
1当事人意思自治
2依《涉外民事关系法律适用法》和其他法律规定，若无则适用最密切联系地法。
3我国法律对其有强制性规定的适用我国法。
自然人民事权利能力：
依其经常居所地法。
自然人民事行为能力（我国）：
1适用经常居所地法
2依照经常居所地法律为无民事行为能力但依行为地的法律为有行为能力的，适用行为地法律（婚姻、继承除外）
《民法通则》：
中华人民共和国公民在国外定居的，其行为能力可依照定居国法律。
自然人行为能力（国际）：
原则上适用属人法处理不动产的适用不动产所在地法。
有关商事活动的当事人行为能力可适用行为地法。
即只要住所地行为地有一个有行为能力即可。
涉外失踪或死亡宣告管辖权
1．由当事人国籍国管辖
2．由他的住所地国宣告
3．原则上由失踪者本国法院管辖，但在一定条件下和一定范围内，可由其住所地国或居所地国管辖。
而大多数国家采取第三种观点。
宣告失踪、死亡：
1自然人适用自然人经常居所地法律
2法人及其分支机构的民事权利、行为能力、组织机构、股东权利义务适用其登记注册地法律。
3法人的主营业地与等级低不一样的可以适用主营业地法律，主营业地为法人经常居住地。
4《民法通则》：
外国法人以其注册地国法律为其本国法的，民事行为能力依其本国法。
在我国域内进行民事活动的，必须符合我国法律规定。
即其行为能力要符合本国法及我国法。
*我国民事主体法律适用一般为经常居住地法
禁治产宣告的管辖权
对于禁治产宣告管辖权的两种主张：
一是只能由被宣告禁治产者的本国法院管辖；二是也可以由被宣告禁治产者的居所地国家的法院管辖。
多数国家实践倾向于第二种主张。
禁治产宣告的法律适用
（1）法院地法
（2）被宣告人的属人法
（3）被宣告人的本国法
（4）被宣告人本国法及法院地法
禁治产宣告同死亡宣告一样，一般都属于本国的公法行为，为维护内国人的利益，各国在司法实践中一般适用内国法（即法院地法）。
法律行为的概念
法律行为，即民事法律行为，是指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素的一种法律事实。
法律行为实质要件的法律适用
由于法律行为内容的复杂性，对于其实质要件准据法的确定难以依据一条单一的冲突规则，通常是依国际私法关系的不同性质和种类，以及调整各类关系的规范的不同特点分别确定。
法律行为形式要件的法律适用
（1）根据“场所支配行为”原则，适用行为地法
（2）选择适用法律行为本身的准据法和行为地法
（3）依尽量使之有效的原则，选择适用多种规范
国际上的代理
代理内部关系的法律适用
关于本人与代理人的关系，一般认为属委托合同关系，故应依适用于合同法律选择的冲突法原则决定其准据法。
在立法或实践中，多主张当事人“意思自治”，而在当事人未选择法律时，有的主张依代理关系成立地法的；有的主张依代理人为代理行为地法的；也有的主张应依代理人营业地法；还有的主张依最密切联系原则加以确定的。
海牙《代理法律适用公约》采用有限的“连结点组合”方法，特别是采用那些既与代理人有关，又与本人有联系的连结点来确定准据法，以补充意思自治原则。
代理外部关系的法律适用
代理外部关系主要是当事人之间的合同关系，应属合同法调整范围，适用确定合同准据法的原则，即外部关系完全由附属于缔约第三人与本人或代理人之间订立的合同的法律支配。
代理权的法律适用
（1）适用本人住所地法或内部关系的准据法
（2）适用主要合同的准据法
（3）适用代理人行为地法
（4）适用代理人营业地法
（5）混合法
时效
时效概述
时效是指一定的事实状态持续存在一定时间后即发生一定法律后果的法律制度。
在民法上，时效依其构成要件和法律后果的不同，可以分为两类：
一是取得时效或占有
民法关于时效的规定，属于强制性规范，不得由当事人自由意思予以排除，也不得由当事人协议延长或者缩短，时效利益不得由当事预先予以抛弃。
当事人关于排除时效适用、变更时效期间或预先抛弃时效利益的约定，依法当然无效。
时效的识别
关于时效的识别问题，各国基本上有两种观点：
第一，认为时效属于实体法事项。
这主要是大陆法系国家的观点。
第二，认为时效属于程序法事项。
这主要是英美法系国家的主张。
时效的准据法
1、大陆法做法
大陆法系国家认为，时效的准据法与其识别密切相关。
因此时效问题为实体法问题，因而应适用案件的准据法，即时效所属民事法律关系的准据法。
2、英美法做法
英美普通法系国家原来由于坚持时效为程序问题，因而主张适用法院地法。
不过，随着这些国家对时效问题态度的上述转变，它们也倾向于对时效问题适用案件准据法。
3、折中主义的做法
一些国内立法和国际公约对时效的法律冲突，采取区分取得时效和消灭时效，分别适用不同准据法的方法来解决。
即对于取得时效，无论动产还是不动产，均适用财产所在地法；对于消灭时效，又区分对人诉讼和对物诉讼，分别适用不同的准据法。
于1974年联合国《国际货物销售时效期限公约》以及1980年议定书，规定“国际货物销售时效期限为4年。
信托的概念
信托通常指委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。
信托起源于英美衡平法。
信托的特征
（1）所有权与利益相分离；
（2）信托财产的独立性；
（3）有限责任；
（4）信托管理的连续性。
民事代理、信托、诉讼时效的法律适用：
1《涉外民事关系法律适用法》16：
代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，使用代理发生地法。
当事人可协议代理关系适用的法律
2《涉外民事关系法律适用法》17：
当事人可协议选择信托适用的法律，没有选择的，适用信托财产所在地法或信托关系发生地法。
3《涉外民事关系法律适用法》7：
诉讼时效，使用相关涉外民事关系应当适用的法律。
物权关系的法律适用（国际上）：
1物权问题适用物质所在地法为原则
2关于运输途中的货物的物权变动一般适用运输目的地法，货物起运地法或物之所有人的属人法
3外国法人主体终止或者解散时，一般适用法人属人法
4船舶飞行器等运输工具的物权关系一般适用登记注册地或者船旗国法
5采用单一制国家不考虑遗产所在地法；区别只对动产一般适用被继承人的属人法
物之所在地法的例外
（1）运送中的物品的物权关系一般适用送达地法或发送地法。
（2）船舶、飞行器等运输工具之物权关系一般适用登记注册地法或旗国法。
（3）外国法人终止或解散时有关物权关系一般适用法人属人法。
（4）遗产继承目前主要有单一制和区别制两种作法。
有体动产物权的法律适用
对于有体动产的法律适用，历史上有四种不同的主张：
（1）住所地法；
（2）所在地法；（3）行为地法；（4）支配转让行为的自体法。
无体动产的法律适用
无体动产是与有体动产相对应的概念。
它指不以实体形态存在的财产。
这类动产由于不以实物形态存在，其所在地难以确定，因而其法律适用问题采用了与有体动产物权不同的规则。
按照英国学者的理解，无体动产可以分为以下几方面：
（1）诉权；
（2）由一些文书所代表的、不仅可以交割而且在现代社会还可以作为独立物流通的权利。
前者如产生于借贷或正常商事活动的债，后者如流通票据和股票（股份）。
国有化法令对外国人在本国的财产的效力和补偿
关于国有化法令或措施对外国人在本国境内的财产和效力。
对于补偿问题，各国做法不同，归结起来大致有三种：
（1）不予补偿；
（2）给予“充分、有效、及时”的补偿；（3）给予“适当、合理”的补偿。
适当、合理的补偿已被一系列国际文件和国际实践所确认，逐渐成为各国普遍接受的一项国际法原则。
我国关于国有化问题的立场和实践
征收、征用或国有化时，亦会给予外国投资者合理的、不低于原财产价值的补偿。
物权关系的法律适用（我国）：
《民法通则》144：
不动产所有权依不动产所在地法
《民法通则》186：
土地附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属为不动产。
不定产的所有权、买卖、租赁。
抵押。
使用等民事关系均适用不动产所在地法。
《涉外民事关系适用法》36：
不动产物权适用不动产所在地法。
动产物权：
《涉外民事关系适用法》37：
当事人可以协议适用动产物权适用的法律。
当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法（先协议，后动产所在地）
《涉外民事关系适用法》38：
当事人可以协议选择运输中动产物权发
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