柏浪涛刑法攻略观点展示汇总Word文档下载推荐.docx
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对此，丈夫有无救助义务？
以前有定论，也即丈夫有救助义务。
目前变成观点展示：
观点一（多数观点）：
有救助义务,因为这是法律规定的义务。
观点二：
没有救助义务，因为妻子作为成年人，精神正常，没有被骗、被胁迫，自己主动陷入险境，属于被害人自陷风险，不应让丈夫承担刑法义务。
2.辨认偶然防卫的标准
在制止不法侵害这一点上，没有做到主客观相一致，也即客观上制止了不法侵害，但行为人主观上没有认识到这点。
对此，理论上存在观点展示。
目前没有一种观点成为多数说。
考试考查的是观点展示，选择哪种观点都可以。
防卫认识不要说（结果无价值论）：
一个行为是好行为（正当行为）还是坏行为（违法行为，）取决于其制造的客观结果，客观上制造了好结果（客观上制止了不法侵害，）行为就是好行为，是正当防卫。
至于行为人有没有认识到自己制造了好结果，不重要。
上述故意型偶然防卫和过失型偶然防卫中，甲制造了好结果（制止了乙的不法侵害，救了丙），其行为便是好行为（正当防卫）。
防卫认识必要说（行为无价值论：
）一个行为是好行为还是坏行为，不取决于其制造的结果，不能以成败论英雄。
行为是好行为还是坏行为，要看行为本身有无制造法益侵害的危险。
行为人若缺乏防卫认识，只有犯罪故意，则其行为具有制造法益侵害的危险。
3.正当防卫
甲故意伤害乙，乙反击甲，情急之下捡起一块砖扔向甲，击中了甲，同时也击中旁了边的丙。
乙对甲无疑构成正当防卫，但对丙构成什么，对此没有定论，而是观点的展示：
观点一：
乙对丙也构成正当防卫。
问题是，如此的话，丙就必须忍受乙的行为。
乙对丙构成假想防卫。
问题是，假想防卫要求防卫人主观上以为存在不法侵害，也即假想存在不法侵害。
这就要求乙在主观上以为丙对其有不法侵害。
然而事实上很难说乙有这样的主观心理。
观点三：
乙对丙构成紧急避险。
问题是，紧急避险要求只有损害较小法益才能保护面临危险的法益。
然而，伤害丙并不能起到保护乙的效果。
4.偶然避险
偶然避险，是指行为人在客观上偶然制造了避险效果，但主观上没有认识到这一点。
例如，甲以毁坏财物的目的砸坏乙的汽车玻璃，却碰巧救了被锁在车里的快要窒息的小孩。
甲属于偶然避险。
对此，如同偶然防卫，也存在两种观点：
甲构成紧急避险。
甲构成故意毁坏财物罪未遂。
对此可参见前文正当防卫中的意思条件的论述。
两种观点在偶然防卫与偶然避险中表现是一致的，亦即如果认为偶然防卫构成正当防卫，那么也会认为偶然避险构成紧急避险。
5.打击错误（方法错误）
例如，甲看到前方树下站着仇人乙，向其开枪，打偏了，不慎打死附近忽然出来的丙。
注意案件事实前提是：
甲对丙的死亡持过失心理。
如果甲对丙的死亡持间接故意或概括故意的心理，则表明在丙的死亡上，甲的主客观是一致的，没有事实认识错误。
对于打击错误，理论上存在观点展示。
两种观点平分秋色，没有哪种是多数观点或主流观点。
目前考试考查的是观点展示，而非唯一定论。
具体符合说。
其理念是实事求是，尊重案件事实，侧重于保障人权。
该说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立过失致人死亡罪，一个行为触犯两个罪名，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。
法定符合说。
其理念是侧重于保护法益，既然凶手致人死亡，就应严惩凶手，为此可以修改案件事实。
该说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙的死亡虽然持过失心理，但是可以修改为对丙的死亡持故意心理，因此对丙构成故意杀人罪既遂。
一个行为触犯两个罪名，想象竟合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。
6.对象错误与打击错误的结合
例如，甲以为前方左侧10米处是仇人乙（实际是丙），向其开枪，子弹打偏，不慎击中右侧附近一人，该人是仇人乙。
甲对左侧的人存在对象错误，对右侧的人存在打击错误。
由于对象错误不存在观点展示，而打击错误存在观点展示，故主要分析打击错误。
具体符合说认为，甲对左侧的人（丙）构成故意杀人罪未遂，对右侧的人（乙）构成过失致人死亡罪，想象竟合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。
法定符合说认为，甲对左侧的人构成故意杀人罪未遂，对右侧的人构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。
7.打击错误与偶然防卫的结合
例1（犯罪人的场合，2016年真题），甲乙共同向丙射击。
甲未料击中乙，致乙死亡。
事后查明，甲若未致乙死亡，乙便会射中丙。
打击错误是三边关系：
犯罪人（甲）、欲害对象（丙）、实害对象（乙）。
甲朝丙开枪，却不慎打死乙。
这是打击错误。
偶然防卫是双边关系：
犯罪人（甲）→实害对象（乙）。
甲打死乙，客观上制止了乙的不法侵害，但甲主观上没有意识到这一点，因此属于偶然防卫。
讨论顺序是，先讨论完整的三边关系，再讨论其中的双边关系。
第一，打击错误。
具体符合说认为，甲对丙构成杀人未遂，对乙构成过失致人死亡，想象竞合，择一重罪论处。
法定符合说认为，甲对丙构成杀人未遂，对乙构成杀人既递（此处可见法定符合说修改案件事实的问题），想象竞合，择一重罪论处。
第二，偶然防卫。
结果无价值论认为，甲的行为制造了好结果，所以没有法益侵害性，是好行为，构成正当防卫。
行为无价值论认为，甲的行为具；
有法益侵害性，是坏行为，但制造了好结（救果了丙），所以不构成过失致人死亡罪（要构成过失致人死亡罪，要求制造坏的实害结果），但也不构成正当防卫。
8.结果的推迟发生（事前故意）
甲故意杀乙，致乙重伤昏迷，以为乙死亡，为了抛尸，将乙扔进河里，乙溺水身亡。
后一行为（扔到河里）与前一行为（重伤）是阻断关系还是叠加关系，实务法官们存在不同处理意见。
第一种意见（多数意见）认为是叠加关系，前后行为制造的危险流一起导致死亡结果，属于多因一果。
前一行为构成故意杀人罪既遂，后一行为构成过失致人死亡罪。
故意杀人罪既遂吸收了过失致人死亡罪，定故意杀人罪既遂。
第二种意见认为是阻断关系，后一行为阻断了前一行为的危险流，由后一行为单独直接导致死亡。
前一行为构成故意杀人罪未遂，后一行为构成过失致人死亡罪，并罚。
注意，这里的观点展示属于实务处理意见的观点展示，不属于理论学说的观点展示。
理论学说的观点展示的特点是，在任何案件中都会存在这种观点展示，不会因为案件不同而取消观点展示。
例如，具体符合说与法定符合说属于理论学说的观点展示，在所有同一犯罪构成内的打击错误的案件中均存在这两种理论学说的观点展示。
实务处理意见的观点展示的特点是，在有些案件中会存在不同处理意见，在有些案件中没有不同处理意见。
9.结果的提前实现（构成要件的提前实现）
行为公式：
前一行为（计划的杀人预备行为）+后一行为（计划的杀人实行行为，）实际上前一行为导致死亡结果。
焦点问题是,前一行为是否属于着手，是否属于实行行为？
如果是，则构成故意杀人罪既遂，否则构成故意杀人罪犯罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。
这是因为，死亡结果只有是着手之后的实行行为导致的，才属于既遂结果。
“着手”是个主客观相统一的概念，由客观上的着手行为与主观上的着手故意构成。
做题时要两步走
第一步：
先判断有无着手行为。
主流观点认为，着手行为是指行为对法益产生了现实、紧迫直接的危险。
如果没有着手行为，则不构成故意杀人罪既遂，而构成故意杀人罪犯罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。
例如，妻子欲杀害丈夫，中午将一瓶毒酒放在餐桌上，准备在丈夫第二天回家后端给喝他，然后就出门办事。
不料丈夫当天下午就回家，喝了毒酒死亡。
第一步，妻子在客观上没有实施着手行为，因为中午放置毒酒时，对丈夫的生命没有产生现实、紧迫、直接的危险。
因此，妻子构成故意杀人罪的犯罪预备，而非既遂。
同时，妻子将毒酒放在家里餐桌上，在存过失，构成过失致人死亡罪。
一个行为触犯两个罪名，想象竞合犯，择一重罪论处。
第二步,如果有着手行为，则接下来判断有无着手故意。
关于着手故意，理论学说上存在观点展示。
争议焦点在于，故意的认识内容需要包括哪些内容？
对行为的故意说认为（多数观点），着手故意的认识内容仅包括着手行为本身。
只要认识到着手行为，就认为有着手故意。
对结果的故意说认为（少数观点），着手故意的认识内容，不仅包括着手行为，还包括行为会导致的实害结果。
只有认识到会发生实害结果，才认为有着手故意。
提示：
就理论学说的观点展示而言，如果考单选题，就按多数观点答2。
008年第3题、2011年第53题考了单选题，按多数观点答。
如果考观点展示，就将两种观点展示出来，或答其中任何一种观点都给分。
2015年主观题考了观点展示
10.犯罪未遂的成立要件
犯罪预备与犯罪未遂的区分：
犯罪预备处在预备阶段，犯罪未遂处在实行阶段。
预备阶段与实行阶段的分界点是着手。
因此，关键区分在于着手，着手之前是犯罪预备，着手之后是犯罪未遂。
“着手”是个主客观相统一的概念，由客观上的着手行为和主观上的着手故意构成一。
般情况下，二者在主客观上是一致的，行为人实施了着手行为，一般也会有相应的着手故意。
因此，判断的重点是着手行为的判断，一般谈到着手时，主要是指着手行为。
关于着手行为的判断，存在观点展示。
其中，第四种观点是主流观点。
第一种观点（主观说）：
犯意表现出来时就是着手。
例1,为了入户盗窃而打破他人家窗户玻璃，就是盗窃罪的着手。
例2,为了入户抢劫，携带凶器进入他人家院子，就是着手。
第二种观点（形式的客观说）：
开始实施刑法分则规定的构成要件行为。
例如，为了实施保险诈骗，制造保险事故，就是保险
诈骗罪的着手。
第三种观点（实质的客观行为说）：
开始实施具有现实危险性的行为时，就是着手。
例如，甲为了杀乙，给乙寄出毒药时，就是着手。
第四种观点（实质的客观结果说）：
行为对法益造成现实、紧迫、直接的危险时，就是着手。
例如，甲为了杀乙，乙收到毒药时，才算甲的杀人着手
11.既遂认定
既遂结果是指实害结果，而非危险结果。
危险犯。
是指行为产生危险时的犯罪称谓；
实害犯，是指行为产生实害时的犯罪称谓。
危险犯和实害犯不是对立概念，不仅是对罪名的分类，而且是对犯罪阶段情形的分类。
同个犯罪，既可以是危险犯，也可以是实害犯。
例如，破坏交通工具罪。
将他人汽车的刹车破坏时，产生危险，此时是危险犯；
他人开车上路，车毁人亡，造成实害结果，此时是实害犯。
旧理伦认为，危险犯只要产生危险就既遂。
新理论认为，对于危险犯，产生危险是犯罪要件，造成实害结果才是犯罪的既遂要件，因为犯罪成立和犯罪既遂是两个阶段的不同问题，犯罪成立在前，犯罪既遂在后。
例1，盗窃枪支罪是危险犯，实施盗窃就具有了危害公共安全的危险，但只是成立犯罪，取得了枪支才是既送。
例2，破坏交通设施罪是危险犯，产生危险只意味着犯罪成立，造成实害结果才表明犯罪既遂。
例如，甲欲破坏交通设施，在铁轨上放一大石头，在火车到来之前又后悔便撤了下来。
甲将石头搬上铁轨时危险产生，犯罪成立；
在实害结果（火车倾覆）发生之前自动消除危险，成立犯罪中止。
旧理论认为，甲只要将石头放上去造成危险就既遂，再放下来已经是既送后的悔过行为。
新理论认为，刑法设立犯罪中止是为犯罪分子架起一座回归的金桥。
如果过早认定为既遂，不利于鼓励犯罪分子及时中止
抢劫罪：
对人使用暴力胁迫时或强取财物时是着手，之前是预备行为。
强奸罪：
使用暴力胁迫时是着手，而非奸淫时。
例如，将妇女向车里拖，准备在车里强奸，向车里拖时就是着手。
意图强奸熟睡妇女，上床抚摸熟睡妇女时，虽无暴力胁迫也视为着手。
诈骗罪：
为了诈骗而伪造证件的行为是预备行为，开始向被害人实施诈骗才是着手。
保险诈骗罪：
为了保险诈骗而制造事故的行为是预备行为，开始向保险公司提出理赔才是着手。
制造完事故后，向保险公司打电话询问理赔事宜，不是着手。
诬告陷害罪：
为了诬告陷害而写诬告材料是预备行为，向有关机关告发才是着手。
目前尚未形成哪种学说是多数说。
因此考试考查的是观点展示，没有考査成唯一定论，选择哪种都会给分。
（1）片面帮助
这是指甲暗中帮助乙实行犯罪，而乙对此并不知情。
例如，甲欲杀丙，看到乙在追丙杀，便暗中设置绳索将丙绊倒，乙顺利杀了丙。
［处理］唯一定论：
片面帮助者成立片面帮助犯。
上例中，从甲的角度而言，甲构成故意杀人罪的片面帮助犯（既遂）。
不过，从乙的角度而言，乙自己构成单独的故意杀人罪既遂。
也即，这里的共同犯罪不是相互构成，而是单向性构成。
（2）片面教唆
这是指甲暗中教唆乙犯罪，而乙没有认识到被教唆。
例如，甲偷偷将乙的妻子与丙通的奸照片放在乙路过的地方，乙偶然发现，以为是丙不慎弄丢的，火冒三丈，杀了丙。
观点展示：
肯定说（多数说）认为，片面教唆者构成片面教唆犯。
否定说认为,片面教唆者不构成片面教唆犯。
（3）片面实行
这是指甲暗中和乙共同实行犯罪，而乙实行犯罪时对此并不知情。
例如，甲得知乙欲强奸妇女，便提前将妇女打晕（轻伤），然后退出，乙顺利强奸了妇女，但乙不知是甲将妇女打晕。
强奸罪的实行行为包括暴力行为和奸淫行为，所以甲属于片面实行。
肯定说（多数说）认为：
片面实行者构成片面实行犯（片面共同正犯）。
上例中，甲构成强奸罪的片面共同正犯。
否定说认为：
片面实行者不构成片面共同正犯，但否定说也承认，片面帮助者能构成片面帮助犯。
上例中，甲构成单独的故意伤害罪,也同时构成强奸罪的片面的帮助犯，想象竞合，择一重罪论处。
乙构成单独的强奸罪。
14.教唆、帮助他人自杀
预设前提：
他人是成年人、精神正常，做出自杀举动是真实意思表示，没有受到欺骗或胁迫。
在此前提下，教唆、帮助他人自杀，他人（实行者）自杀身亡，教唆者、帮助者是否有罪？
对此，
观点展示:
自杀行为不具有违法性，无罪，也即实行者无罪。
根据共犯从属性原则，教唆者、帮助者也应无罪。
自杀行为具有违法性，只是无法谴责自杀者，无法使其承担责任，也即实行者在客观阶层具有违法性，是一种“犯罪”行为。
根据共犯从属性原则，教唆者、帮助者也有罪。
适用第239条第2款，定绑架罪，处无期徒刑或死刑，同时适用总则关于未遂犯的从宽处罚规定。
观点二（多数说）：
不适用第239条第2款，而是认定为普通绑架罪和故意杀人罪（未遂，）数罪并罚。
16.侵占罪中观点展示
（1）基于不法原因而委托的财物
第一，委托给付的财物。
例如，甲欲向国家工作人员行贿，将财物委托给乙，让乙转给交国家工作人员，乙却将财物据为己有，乙是否构成侵占罪？
肯定说：
①乙的行为完全符合侵占罪的犯罪构成。
②无论甲对财物是否具有返还请求权，财物都不是乙的财物，因此该财物属于“他人财物”。
③如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。
否定说（多数说）：
①对于贿赂款，甲没有返还请求权，该财物已经不属于甲，因此，乙没有侵占“他人财物”。
②该财产在乙的实际控制下，不能认为其已经属于国家财产，故该财产不属于代为保管的“他人财物”。
据此，不能认为乙虽未侵占甲的财物但侵占了国家财产。
③如认定为侵占罪，会得出民法上甲没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。
（2）委托保管的财物。
例如，甲将其盗窃的财物委托给乙，告知是偷来的，让乙窝藏（或代为销售），乙却将财物据为己有，乙是否构成侵占罪？
肯定说的理由：
乙的行为完全符合侵占罪的构成要件。
财物是他人所有、自己占有的财物，属于侵占罪的行为对象。
据为己有属于侵占罪的行为方式。
否定说（多数说）认为，对乙应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。
理由：
①甲是盗窃犯，不是财物的所有人。
②非法委托关系不应受法律保护。
③财物属于原主人的脱离占有物。
乙对原主人构成侵占罪，但因为乙只有一个行为，想象竞合，择一重，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。
17.盗窃行为方式
转移占有由两个环节组成：
一是破坏他人对财物的占有。
有该行为，就成立盗窃量是建立自己对财物的占有。
有该行为，溢
窃罪就既遂了。
转移占有的手段必须是平和程所谓平和手段，是指手段不能对人身具有暴力、胁迫的性质。
秘密性问题。
对此存在观点展示。
秘密性不必要说认为（多数说），成过窃罪，不要求手段具有秘密性。
秘密性必要说认为（少数说），成立盗窃罪，要求手段秘密性。
考题若考观点展示，则进行观点展示；
考题若考唯一答案，则唯一答案是多数
（秘密性不必要说）。
秘密性必要说在早期是多数说，现在变成少数说。
18.死者占有问题
第一，否定说，认为既然财物的占有者已经死亡，他就不存在对财物的占有意思，就失去了对财物的占有，那么其他人拿走其财物的行为只构成侵占罪。
第二，肯定说，认为应当肯定死者对财物的占有状态，这是一种拟制。
其他人拿走死者的财物都构成盗窃罪。
第三，折中说（多数说），认为应分情形讨论。
情形一：
甲基于报仇目的杀死乙后，很快发现乙身上的财物，立马拿走。
此时认为死者对财物的占有状态仍在延续，没有消失。
甲拿走财物的行为构成盗窃罪。
如果甲当时没有发现财物，离开现场后又返回现场，才发现死者身边的财物，拿走财物。
此时认为死者对财物的占有状态已经消失，甲拿走财物构成侵占罪（。
髪：
当场杀，当场拿，定盗窃；
当场杀，过后拿，定侵占。
）
情形二：
甲杀死乙后离开现场，无关的丙路过，发现死者身上的财物并拿走。
对于路过的第三人而言，无需承认死者的占有。
第三人拿走死者财物，构成侵占罪。
产生这种差异，主要是考虑到杀人者杀了人，并且利用了这种事实状态取得财物，而第三人与死者的死亡不存在引起与被引起的关系。
（直、结:
第三人，任何时候拿，都定侵占。
情形三：
甲基于报仇目的在乙住宅内杀死乙，然后发现乙身上的财物，拿走财物。
由于财物在乙家中，应当承认死者对财物的占有。
甲拿走财物的行为构成盗窃罪（。
总箜:
家里杀，家里拿，定盗窃。
司法解释赞成折中说，规定:
②“先以杀人故意杀死被害人，临时起意当场拿走财物，构成故意杀人罪与盗窃罪，数罪并罚。
如果离开现场，日后返回现场拿走财物的，构成故意杀人罪与侵占罪，数罪并罚。
”
19.数额在法定刑升格条件中的地位
几乎所有的取得型财产犯罪将“数额（特别）巨大”作为法定刑升格条件。
如何认识该数额的性质与地位，存在不同观点。
观点展示：
（1）司法解释的观点：
这种法定刑升格条件是一种加重型的犯罪构成要件。
这种数额需要行为人主观认识到，需要遵守主客观相统一原则，是个主客观相统一的要素。
例如（天价葡萄，案香）山农民工甲以为他人葡萄园的葡萄是普通葡萄而盗窃，实际是价值40万元的科研试验品。
由于农民工没有认识到数额特别巨大，所以不能适用盗窃罪“盗窃数额特别巨大”的法定刑升格条件。
同时，甲以为是普通葡萄，价值几十元，没有认识到数额较大，所以不构成普通罪。
总结：
作为成立犯罪的数额较大，以及作为法定刑升格条件的“数额（特别）巨大”都需要行为人认识到，都需要遵守主客观相一致原则。
这种法定刑升格条件既然需要遵守主客观相一致原则，是一种加重型犯罪构成要件（加重型罪状），那么存在犯罪既遂、未遂问题，其与基本犯的既遂、未遂是想象竞合关系，择一重刑论处。
例1,甲欲盗窃某珠宝店100万元的珠宝，临时伸手拿错，拿到百万珠宝旁边的价值100元的贋品。
甲构成盗窃罪，适用“盗窃数额特别巨大”的法定刑，同时适用未遂犯的规定。
司法解释规定：
“以数额巨大的财物为盗窃目标，或者以珍贵文物为盗窃目标，盗窃遂未的，应当追究刑事责任。
”（诈骗罪司法解释也有如此规定）。
例2,甲欲盗窃某珠宝店100万元的珠宝，临时伸手拿错，拿到百万珠宝旁边的价值1万元的珠宝。
甲构成盗窃罪，一方面适用“盗窃数额特别巨大”的法定刑，同时适用未遂犯的规定，也即构成“盗窃数额特别巨大”的未遂；
另一方面构成盗窃数额较大的既遂。
想象竞合，择一重刑论处。
“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；
达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。
”诈骗罪司法解释也有如此规定：
“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；
达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
”根据司法解释，盗窃罪的“数额较大”2是000元左右，“数额巨大”是3万元以上，“数额特别巨大”是30万元以上。
诈骗罪的“数额较大”是3000元以上，“数额巨大”是3万元以上，“数额特别巨大”是50万元以上。
例3（最高人民法院指导案例62号：
王新明合同诈骗案），被告人王新明使用伪造的户口本、身份证，冒充房主即王新明之父的身份.，以出售一处房屋为由，与被害人徐某签订房
（2）单纯的量刑规则的观点（少数说）。
这种法定刑升格条件不是加重型犯罪构成，而是一种单纯的量刑因素或量刑规则，只有客观上具备与否问题，没有既遂、未遂问题。
也即，客观上，盗窃到数额（特别）巨大的财物，就适用该法定刑升格条件，没有盗窃到，就不适用。
20.盗窃行为方式
有该行为，溢窃罪就既遂了。
秘密性问题。
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