代驾的法律剖析重点.docx

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代驾的法律剖析重点

一、代驾行业的发展背景

（一国外在酒驾方面的立法

立法从严是众多诸如美国、日本等国家治理“酒驾”比较成功的国家的共性。

在美国酒驾可以以二级谋杀起诉,最高可判死刑;在日本,醉酒驾驶不仅要对驾驶人处以两年以下徒刑或30万日元的罚款,而且还要为饮酒驾驶员提供车辆的人、同乘者和供酒人处以3年以下有期徒刑或50万日元罚款。

相对于美国和日本来说,英国和德国对酒驾的管理就显得更为严格,英国法律对初次酒后驾车者即要吊销驾照一年,而且无论在什么情况下,警察都有权要求司机停车接受酒精测试,否则就被视为酒后驾车;在德国,驾驶员的酒精浓度超过0.05%即要受到处罚,如果驾驶员多次酒驾还将被终身禁驾,而且在欧洲其他国家同样不能开车。

近些年来,西班牙和新加坡对酒驾在立法上也呈现出趋严的态势,在西班牙,司机呼气的酒精浓度超过每毫升0.25毫克,就属于酒驾,而对于职业司机和驾龄一年以上的老手,酒精含量不能超过每毫升0.15毫克,达到0.6毫克,不问情形司机都将面临3到6个月的监禁或者处以高额罚款外加上31天到90天的社区劳动,同时吊销驾照1年到4年刑事处罚;新加坡法律从初犯到屡犯将受到6—12个月不等的刑期和高额罚款,同时被吊销驾照至少一年。

各国从严治理酒驾,既是对生命的尊重,又是对各国国情的正确考量,对酒驾的零容忍是未来社会发展的必经之路。

（二我国在酒驾方面的立法

代驾在我国得以发展的基础绝大部分原因来源于“酒驾入刑”。

虽然代驾在我国的发展并不成熟,但是随着我国经济的发展,私家车的增多,加之我国的尚酒文化,请酒店服务人员,请亲朋好友开车回家是常有的事情,另外我国法律对酒驾处罚的相对宽松,代驾在实际生活中的矛盾并未有太大的凸显,直至2011年5月1日“醉驾入刑”并导致随后的新的道路安全法的出台,才使得代驾过程产生的法律问题得到全社会的关注,为什么代驾的矛盾会突然显现,并受到社会的高度关注,以致到了此矛盾非解决不可的地步呢,下面我们将“酒驾入刑”前后,新的道路安全法对酒驾的规定做一对比,也许就能从中找到一些答案:

表1.1新的道路安全法对酒驾的规定

项目新法规定

饮酒后驾驶机动车处暂扣6个月机动车驾驶证,并处1000元以上2000元以下罚款

酒后驾驶营运机动车处15日拘留,并处5000元罚款,吊销机动车驾驶证,五年内不得重新取得机动车驾驶证。

醉酒后驾驶机动车约束至酒醒,吊销机动车驾驶证,依法追究刑事责任;五年内不得重新取得机动车驾驶证。

醉酒驾驶营运机动车约束至酒醒,吊销机动车驾驶证,依法追究刑事责任;十年内不得重新取得机动车驾驶证,重新取得机动车驾驶证后,不得驾驶营运机动车

表1.2旧的道路安全法对酒驾的规定

项目旧法规定

饮酒后驾驶机动车处暂扣1个月以上3个月以下机动车驾驶证,并处200元以上500元以下罚款

酒后驾驶营运机动车处暂扣3个月机动车驾驶证,并处500元罚款

醉酒后驾驶机动车约束至酒醒,处15日以下拘留和暂扣3个月以上6个月以下机动车驾驶证,并处500元以上2000以下罚款。

醉酒驾驶营运机动车约束至酒醒,处15日以下拘留和暂扣6个月机动车驾驶证,并处2000元罚款。

从表中我们可以看出,新旧法律对酒驾的处罚力度明显有别,新法对酒驾的处罚更为严厉,结合前面我们对国外酒驾立法的了解,我们知道酒驾已不再仅仅是一个国内问题,已是一个国际问题,在这种大背景下,我们必须明确我国的酒驾市场,已达到对代驾行业发展的一个全面了解。

找到问题症结,对症下药,以达到完善此行业的缺陷的目的。

代驾作为一个社会行业,无论是在国外,还是在国内,无论在发达国家,还是在发展中国家,无论是在一个行业规制成熟的地区,还是在一个新型产业地区,其产生的社会问题都不会被社会的自身能力所净化,必将有国家公权力——法律和政府部门的涉入。

据了解,韩国是全世界对代驾规制最好的国家,其发展十分成熟,走在世界

的前列,其他诸如西班牙、新加坡等国也在不断修改法律,以期对酒驾而生的代驾行业做出引导。

虽然世界上对代驾治理相对成功的国家来说取的了一些成绩,但是一个事故发生了,到底是司机的责任,还是车主的责任,车主和司机的责任比例到底该如何划分,各自该承担多大的责任比例,什么样的代驾协议才算是有效的,我们判定其有效的依据又在哪里,当我们的当事人无法自身解决矛盾纠纷时,谁才是解决代驾纠纷的最终发言者,在日常的运作中,谁又才是这个行业的日常监督者„„

代驾产生如此多的纠纷,有其一定的社会根源,一个国家的发展程度决定了代驾行业发展的规模。

代驾是一个典型的高档社会行业,而一个国家的国民法律意识则成了其发展的重要因素,代驾行业规模过大,监管稍有疏忽就会引发众多问题,法律意识决定了纠纷的事后解决方式,如果一个国家的法律对此都没有明确的依据的话,那么代驾行业的发展就更是举步维艰了。

二、我国代驾存在的法律问题

在我国,代驾属于一种真空产业,既无法律依据,又无行业规定,加之无部门监管,因此在这样一个巨大的新型产业链中,产生的法律问题就不容忽视。

责任难分。

在代驾双方没有签订具体有效的代驾协议时,如果出现安全事故,就会出现谁应该为此责任事故买单的问题。

目前,在我国的代驾行业中存在的责任分配主要可以概括为专业代驾公司提供的代驾、“黑带驾”、汽车租赁公司提供的代驾①,以及宾馆餐饮业提供的四种有偿代驾和一种由亲朋好友提供的无偿代驾。

因为这些代驾没有明确约定双方的权利义务,所以在代驾过程中发生事故后,在责任的划分上就相当的困难。

代驾协议效力不明。

由于我国法律没有明确规定酒后当事人的责任能力问题,所以在酒后签订的代驾协议的效力认定上就存在一定的分歧,有的认为是有效合同,因为代驾协议属于民法和合同法范畴,而这二者属于私法,根据私法“法无禁止即自由”的规定,因此认定这种合同为有效合同或者效力待定合同;但也有人认为,此种合同直接与当事人的具体权利义务相关,不可随意推定,应有法律的明确规定,否则将造成法律的滥用,另外根据“原因自由行为理论”,喝酒属于一种原因自由行为,当事人是可以自由控制的,为防止当事人以此种理由逃脱法律责任,应该认为合同是有效的。

无现成的行业惯例可循。

代驾在我国刚刚起步,是一个新型产业,其发展无

迹可寻,更无现成的案例可用,虽然代驾行业在国外已经有一定的发展,但是代驾的发展与一个国家对酒驾的治理力度和一个国家的特定文化背景息息相关,我国作为一个特殊体制的国家,加之独特的尚酒文化等原因,决定其发展必将与其他国家有较大差距。

法律意识不强。

由于国人的权利意识不强,对自己切身的权利不够敏感,在对自己的权利不够紧迫性的威胁前,往往不会想到用法律的武器来捍卫自己的权利,这也就是现在我国执法上存在的一个形式法律和实质法律的落差。

这样一种思想意识的潜在影响,使许多车主在找代驾时不会把法律放在首位,而首当其冲考虑的是价格,这也是黑代驾得以存在的原因之一。

无专门的法律根据。

代驾在我国到底属于哪一行业,是第三产业还是其他产业,在法律上并无具体的法律依据,致使在工商登记中都无法看到代驾二字,如果将其放在某一行业,却又无法将其再细分,导致有大类无细分的尴尬局面,这样就无法把审查、执法等具体工作落到实处,但如果将其作为一个独立的部门进行规制,却又无专门的法律出台,这样对其的规制将更难。

监管部门缺位。

因为代驾的行业归类不明,导致许多执法机构不知如何从事,对越权越位的担忧,使许多政府机构不敢执法,导致法律真空和执法缺位状态的出现。

三、代驾中的法律适用

（一正确适用现有法律

1、明确营利性代驾的法律责任

专业代驾公司提供的有偿代驾。

这种情况主要存在于车主以会员②（现在有许多代驾公司,让车主年前存入一笔钱（比如5000元,到钱快用完时代驾公司通知车主前去结算一次代驾费用,而在此期间,车主与代驾公司签订一份长期合同,约定双方的权利义务,只要车主即会员通知代驾公司有代驾需要,代驾公司就会派遣司机前去提供代驾服务。

或者临时性③的形式,主动找到专业代驾公司,请求其提供有偿服务,此服务中,车主享有安全到达目的地和随身随车物品安全的权利,这种权利一般在代驾协议中都会有明确的约定,而且代驾公司对自己的权利也会有一个明确的说明。

代驾公司提供的一般都是格式合同条款,当事人如果可以协商一致当然也可以另立代驾协议,这样可能对双方的权利义务会有一个更全面具体的约定,使双方的权力和义务达到更加明确的程度,使其更具有可操作性。

根据《道路交通安全法》第76条④“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,按照下列规定承担赔偿责任:

（一机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。

（二机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。

交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任”的强行性规定,车主承担责任的前提必须是在已交交强险的情况下存在过错,又根据《侵权责任法》第34条第一款⑤和《合同法》第107条⑥的规定,在这种车主没有过错的情况下的代驾,车主在法律上就享有安全抵达目的地的权利,而代驾司机如果在代驾过程中发生事故造成车主或第三人人身伤害就要承担相应的民事责任和侵权责任,车主只有在没有尽到适当注意等义务的前提下才会承担相当的过错责任。

在此种情形下因为代驾司机隶属于代驾公司,所以代驾司机的这种行为就应视为职务行为,根据《侵权责任法》34条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。

”以及2004年5月1日正式实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动⑦中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。

雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。

”

因此,车主在没有尽到适当注意义务的情况下才应当承担相应的法律责任,而代驾司机只有在故意或重大过失的情况下,与雇主一起承担连带赔偿责任,此时雇主承担连带赔偿责任后,还可以向雇员追偿。

除此以外,在代驾过程中产生的其他一切法律问题均由代驾公司承担,如果代驾公司和车主对责任另有约定的话,代驾公司对外承担责任后,可以根据双方对责任的约定,要求车主承担相应责任。

汽车租赁公司提供的有偿代驾服务。

汽车租赁公司提供的“酒后代驾”有偿服务,并非是其核准范围内的一项业务,它已经超出了汽车租赁公司的业务范围,因此现在很多地方正在积极出台相关措施禁止此类现象,如2011年10月25日

北京市出台的《北京市汽车租赁管理办法（修改草案征求意见稿》就将汽车租赁定义为:

汽车租赁经营者按照合同约定,将汽车交付承租人使用,收取租赁费用,不提供驾驶劳务的经营活动。

同时草案在汽车租赁经营者行为规范里进一步明确要求其“不得提供驾驶劳务服务”。

此外,在对承租人的义务中也明确“不得要求汽车租赁经营者提供驾驶劳务”。

我们可以预见,在将来禁止汽车租赁公司提供代驾服务的行为将在全国推行,但是在当下这种现象并不少见,而且这种现象被完全禁止也尚需时日,所以在此我们对其的法律责任做一简单分析。

汽车租赁公司提供的酒后代驾服务属于一种行纪合同⑧。

汽车租赁公司与承租人之间并不是一种雇佣关系,也不存在委托代理的关系,而是一种租赁合同维持下的独立主体间的合同关系,在汽车租赁公司让其承租者提供劳务服务并为其支付报酬时,承租者仅对租赁公司负责,如果出现违约行为,承租人只对汽车租赁公司负责,而车主也无权直接要求承租人承担责任,对于车主的损失则由汽车租赁公司承担,在这样一个关系中就出现了三方两对法律关系,一是汽车租赁公司与承租人间的租赁关系,一是车主与汽车租赁公司间的委托合同关系。

根据《合同法》第二十二章对行纪合同中当事人权利义务的规定,对现实中存在的汽车租赁公司提供的酒后代驾服务,并由此而产生的法律责任可以划分为:

车主根据与汽车租赁公司的约定承担相应的法律责任,汽车租赁公司需承担除代驾司机故意或重大过失外的一切法律责任。

个人提供的有偿代驾服务——“黑代驾”。

这种代驾服务主要是指一些私人司机在一些大型娱乐场所（KTV、迪厅等、酒楼、宾馆等场所等候,看见有饮酒者而主动上前招揽生意（类似于现在的摩的,双方如果在价格等服务方面达成一致的话,一个口头的酒后代驾协议就形成了。

由于这种服务比较松散随意,没有统一的标准,所以在服务的价格上也主要是双方协议,于是双方就形成以车主为接受劳务一方,代驾司机为提供劳务一方为内容的劳务合同关系。

劳务关系不同于劳动关系,劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务,由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。

劳务关系的建立可以采取书面形式,也可以采取口头或者其他形式。

劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等在实现劳动过程中建立的社会经济关系。

所以劳务关系主要由合同法、民

法和侵权责任法来调整,而劳动关系则主要由劳动合同法和劳动法来调整。

对于劳务关系,侵权责任法作为一个特别法对其当事人的权利义务做了明确的规定,《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。

提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。

”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。

雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。

”

所以在“黑代驾”中如果出现事故,各方的法律责任可以概括为:

如果事故造成代驾司机自己的损失,那么要根据双发的过错承担相应的过错责任,如果造成的是第三人的损失,一般情况下车主就是对外责任的唯一责任人,只有在代驾司机存在故意或者重大过失的情况下,代驾司机才会和车主一起承担连带赔偿责任。

中间机构提供的有偿酒后代驾服务。

中介机构应车主的要求为其寻找酒后代驾的司机,中介根据车主要求将找到的代驾司机介绍给车主,促成双方达成代驾协议,最后从委托方收取佣金,从而形成一个居间合同（居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。

又称为中介合同或者中介服务合同。

向他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的一方为居间人,接受他方所提供的订约机会并支付报酬的一方为委托人,居间人在此主要扮演一个中间者的身份,仅仅提供一个订约的机会,不参与代驾协议实体内容的任何一个环节。

委托方与代驾司机在居间人的介绍下,就酒后代驾一事达成协议,这种代驾类似于“黑代驾”使当事人双方形成一种雇佣形式的劳务关系,这种关系可以是书面的协议来确定的,也可以是当事人的口头商定,但对当时人的权利义务的设定仍然不能脱离侵权责任法第三十五条和民法及合同法对此的相关规定,双方的具体责任划分为:

如果出现事故,事故造成的是代驾司机自己的损失,那么要根据双发的过错承担相应的过错责任,如果造成的是第三人的损失,只有在代驾司机存在故意或者重大过失的情况下,代驾司机才会和车主一起承担连带赔偿责任,其他情况下车主就是责任人。

宾馆、酒店、娱乐场所等提供的有偿酒后代驾服务。

现在很多宾馆、酒店、娱乐场所等高档消费场所,为了增加营业额、提高竞争力,为那些开车来消费的客人提供“免费”的酒后代驾服务,此种代驾可能是这些场所的保安提供,可能是这些场所找的黑代驾司机提供的代驾,也可以是聘请的专业代驾司机提供的代驾„„无论以何种形式提供的代驾服务,我都应该将此看作是酒店、宾馆、娱乐场所对其自身经营服务的一种延伸——消费者只要消费就能得到的一种理所应当的消费服务。

以此种形式提供的酒后代驾服务俨然已是消费者享受服务的一项内容,所以对此的法律责任划分,我们应该借助《消费者权益保护法》第十一条“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的,享有依法获得赔偿的权利。

”以及《合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。

”的规定来明确双方的权利义务。

也就是说,如果酒店提供的这种酒后代驾服务给消费者造成了损失,那么消费者就可以找酒店赔偿损失,这是其作为消费者的一项权利,而酒店赔偿以后,可以根据酒店与代驾司机之间的相关协议解决赔偿问题。

以上的各种形式都是营利性的有偿代驾,已经具有了营运性质,由此给消费者造成损失的,消费者可以根据书面或口头的协议获得相应的赔偿,如果涉及刑事责任,那么代驾司机和车主将是直接的责任主体。

2、明确非营利性的无偿酒后代驾服务的法律责任

酒后亲戚朋友开自己的车送自己回家,是现实生活中最典型的非营利性无偿代驾服务。

由于有偿合同与无偿合同的不同,致使对代驾司机的责任分配也有很大的不同。

有偿合同的债务人应尽较高的注意义务,其责任较重,应对故意和一切过失负责,而无偿合同的债务人则负较轻的注意义务,仅对故意或重大过失负责,同时有偿合同的当事人必须具有完全民事行为能力,否则要经其代理人的同意,而对纯获利益的无偿合同,限制民事行为人和无民事行为能力人可以独立订立合同。

由于有偿合同对主体的民事行为能力和注意义务都有较严格明确的划分,亲友的代驾作为一种无偿的代驾服务,只有在其故意和重大过失的情况下造成事故才承担法律责任,这种责任的形式可能是民事的,也可能是刑事的或行政的,具体规定要根据《侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与

使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。

不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。

”和《道路交通安全法》第七十六条⑨的规定来划分责任。

（二加强法律引导

1、在法律上明确行业协会的设立

行业协会可以通过制定共同的章程来增强企业抵御市场风险的能力,维护企业共同的经济权益,规范市场行为,调配市场资源。

同时可以运用自己的代表身份合理的处理各种社会关系,从而减少单个企业的运作成本,提高效率。

行业协会对信息的获取也更加的快捷和准确,而且还能为其会员提供法律上的咨询和帮助。

对于国家新的法律法规的出台,行业协会一般都能参加,这样就从根本上为其提供了保障。

行业协会是一个行业与最基层的参与者接触最直接的人,他们对一个行业的了解最全面,也最深入,这样在参与法律政策的制定时也能提出最有针对性的意见或者建议。

一个适时有效的行业协会可以指引行业的发展,所以在法律上应该对代驾行业协会的设立提供便利。

在设立程序上应该简化,后期管理要帮助支持,未来发展要引导开发,这些在法律上都应该予以明确,保证行业协会的发展有章可循。

相信在不远的将来,我们一定可以结合我国的实际情况,走出一条适合我国发展的特色酒后代驾行业发展模式。

2、立法上促进代驾专业化

任何一个行业发展,都经历了一个分散到集中地过程,当集中到一定程度时就形成了我们现在所说的专业化,专业化就有规模大、成本低、效率高、社会影响好等优势。

在长期的发展过程中,每个行业或多或少都形成了一些自己的特色和优势。

在专业化的整合后,行业能够更好地找准自己的定位,做精做专自己的特色服务,降低成本,提高服务质量。

如果在法律上促进代驾公司的专业化,在法律上形成代驾行业服务自己的标准,而且在法律上保障这个标准得到长久的贯彻实施,例如酒店、宾馆、娱乐场所的主营不是酒后代驾,那么法律就应该明令禁止此等场所提供酒后代驾服务,

而对于那些专门的代驾公司,应该在法律上进行资金扶持,管理上加强法律保障等措施,从立法上提供代驾行业的发展的法制环境。

3、法律上明确监管部门

执法对一个行业的发展起着至关重要的作用,对于执法的效果我们应该从两个方面去评价:

一个是,静态法律转化为动态法律的效果,如果法律制定出来了没有在现实生活中得到落实,那么这个法律就只是静态的,是一个死的法律,一个法律的动态效果反应了一个法律的执行效果;另一个是,执法的公正性,法律制定的好,还要执行的好,才能真正起到立法的规范作用。

对于酒后代驾行业的管理,仅仅有法律法规的出台还不够,必须有明确的管理机构,这些机构必须运用法律去管理这个行业,不能出现执法上的空白。

这个执法应该是从代驾公司的市场准入到市场运作,同时还应该明确符合哪些条件的才可以开办代驾公司,代驾公司成立后应该遵守哪些规章制度,对于违反这些制度的应该受到什么样的处罚都应该有一个明确的规定。

由于现有的工商局是一个市场经济主体的准入核准机构,其主要职责在于核准,而交通局主要职能在于保障交通的正常运作,缺乏专业的代驾法律法规知识,而且是一个执法机构,如果让其去管理,那么就会出现自己的行为自己监督管理的局面,起不到监督的作用。

基于此,应该成立一个新的机构来整治当前代驾行业的混乱局面,这个机构应该从行业主体的市场准入到后期的监管,都能做一个全面合理的一条龙服务。

这个机构应该属于国家机构,所以必须在法律上进行明确这个机构的设立,这样才能保证法律执行的落实。

市场是一只无形的手,对于某一个行业的发展应该有其自身的规律,但这种调节必须建立在完善的法律制度和国人高度的法律意识的基础之上,这是一种真真正正的平民监督。

代驾行业的发展刚在中国起步,应该得到国家和社会的关注,对于从中产生的问题应该加以解决,在一个行业发展的起步阶段就进行引导是最简单的,如果当行业发展到一定规模再想进行引导的时候就会比较难了。

湖北工程学院政法学院2012届本科毕业论文代驾的法律剖析注释：

①咸芳.代驾法律责任的分析与思考[D].兰州大学:

2010年第12页②翟超群.对代驾的法律思考[D].武汉大学，2010年第8页③黄健荣.合肥市酒后代驾联盟的运行模式分析[R].④于敏.机动车损害赔偿与过失相抵[M].北京:

法律出版社,2004第70页⑤江平,李显冬.侵权责任法经典案例释论[M].北京:

法律出版社,2007第54—60页⑥“酒后代驾”有商机也有争议[N].四川日报，2010年5月⑦“酒后代驾”现象法律风险分析[D].学术论文网⑧王生安.治理酒后驾驶的做法[J].人民公安