开启公物二元产权结构之钥.docx
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开启公物二元产权结构之钥
开启公物二元产权结构之钥
关键词:
行政地役权/财产/公共利益
内容提要:
行政地役权起源于传统民法地役权，但又在性质、目的、取得方式、救济途径等方面区别于民法地役权。
行政地役权可以通过管制方式设立，但最好通过行政合同模式或捐赠奖励模式设立。
不管是什么类型的公物，它都存在行政地役权与私法财产权并存的二元产权结构，一般应由公法物主和私法物主分别行使，且服务于特定公共利益的行政地役权优先于服务于供役人私人利益的私法财产权，并排挤私法财产权。
当笔者在探讨公物管理中的法律问题时，首先面临的一个难题是行政主体或社会公众对公物享有何种权利。
这是大陆法系国家一直争论不休的问题。
经过进一步研究，竟然发现它与理论上鲜有研究的行政地役权或公共地役权是如此相似，那么行政地役权理论对于我们剖析公物上的财产权结构将有什么帮助呢？
本文拟对此作些探讨。
一、行政地役权概念的构建
在优士丁尼法中，役权这个词从总体上是指对他人物的最古老的古典权利，包括人役权和地役权。
地役权是一类以不动产为对象的、有限度的享益物权，他们一般表现为一块土地的所有主在有限的范围内利用邻居土地满足自己的利益的权利。
[1]“地役权是为一块被称为需役地的土地而设立的,它几乎被视为该需役地的附属品和它的一种品格。
这种权利当然归需役地和所有主所有,权利随需役地所有主的更迭而更迭。
”地役权最初产生于罗马农业经济生活的需要，集中体现为通行权和用水权等乡村地役权。
后来，为了维护需役地所有主或建筑物所有主的一般生活需求，保障或改善其生活环境，出现了排水役权、加高或限制加高役权、禁止妨碍采光或观望役权、搭梁役权等城市地役权。
在传统民法中，当两个不动产所有人或者使用人的不动产相邻，一方为自己土地利用的便利，必须使用对方土地时，有相邻权制度和地役权制度可供利用。
“然在相邻关系，为法律上当然发生之利用调节，可认为所有权本身之范围,而在地役权,则系超过此法律所规定最小限度之调节,依当事人之意思,为较大之调节,而有由外部从属于所有权之特权性质。
”这就是说,相邻权制度乃出于法律的强制性规定,其运用范围有限，所能包容的仅限于传统地役权，基本上可以用法定地役权称之，有学者主张用“邻地权”概念来取代。
但是当需要超出相邻权的范围利用他人土地时,则应通过合意方式设立地役权以解决利用他人土地的特别需要，这种地役权可称为协定地役权。
“地役权的客体范围广泛,权利内容也不确定,为当事人灵活协议、更好地进行土地资源利用提供了空间。
”，弥补了物权法定原则的不足，适应了社会进步的需要。
因此，许多国家都陆续将地役权予以法定化，如《美国财产法重述》第450条就规定：
“地役权是对于他人占有的土地的一种权益，它（a）使得该权益的所有人有权对该权益所在的土地进行有限的使用；（b）使他有权获得保护，免受第三人对此使用的干涉；（c）不受土地占有人意志的限制；（d）是这种权益的所有人占有土地的一般附随特征；（e）可以通过转让行为设立。
”
行政地役权概念取自传统地役权概念，又称为公共地役权，是指为了公共利益或公众利益的需要，使不动产所有者或使用权人容忍某种不利益或负担,从而使国家或公众取得一种要求不动产所有人或使用权人承担某种负担的权利。
美国的保护地役权或保存地役权制度就是成功设立行政地役权的典型。
以保护地役权为例，所谓“保护地役权”，是指“为了实现诸如野生动植物栖息地、美丽风光或农地保护等特定的保护目标，而在土地所有者和地役权持有者之间签订的具有法律约束力的协议，土地所有者因地役权而负担义务，而地役权持有者则有权限制土地的开发用途。
”作为协议的这种保护地役权目前已经成为西方国家设立行政地役权的重要方式。
在美国保护地役权制度中，地役权持有者一般为各州政府，受益人为全州公民，例如美国俄勒冈州的一个法律就明确规定：
“……
立法机关认识到多年以来公众对于与公共高速公路和州休闲区域相邻的土地的经常和不间断的使用，并进一步认识到这种使用已经通过贡献、时效取得、授权或其他方式取得了公众对土地的地役权，将这些公共地役权作为俄勒冈州休闲资源的永久部分予以保护，符合公众利益。
因此，立法机关在此宣布，本条第款规定的对于这些土地的公众权利和地役权完全属于俄勒冈州，并应该相ORS中规定的土地那样持有和管理……”[10]
法国的行政地役权有广义和狭义之分。
狭义的行政地役权仅仅指为了公产的利益而对毗连的不动产规定一些特别义务的权利；广义的行政地役权则是为了包括公产利益在内的公共利益目的而对不动产所有者规定义务，因而包括为了公共利益而存在的行政地役权以及为公产利益而存在的行政地役权等。
[11]行政地役权制度作为保护私有不动产免于商业开发的工具，被广泛运用于保护农地、文化遗产、自然资源与环境等领域。
行政地役权起源于传统地役权，是对传统地役权的扩张，且两者都是为满足长期的需要而设立并对他人财产权施加限制的权利。
然而，两者毕竟是相互独立的、由不同的法律部门规范并保护的权利，两者的区别主要表现在：
1．两者的性质不同。
传统地役权属于民事权利，而行政地役权则属于公权力或公权利。
关于行政地役权的性质，目前主要有公权力说和公权利说两种理论。
持公权力说的学者认为，行政地役权是个抽象的权力，是由政府作为公众代表，为了维护公共利益，以公权力的形式限制供役人容忍某种不利益或负担。
[12]例如，1978年美国佩恩中心运输公司诉纽约市案中，纽约市政府将原告所拥有的火车站大楼列为“纪念建筑物”而不能改建，限制了该私有建筑物所有人对财产权的处分而不需要支付补偿，[13]充分体现了行政地役权“公权力”的性质。
持公权利说（publicright）的学者认为，行政地役权是全体公民为确保拥有良好的生态或生存环境等而利用他人财产的共享权利，美国农业保护地役权购买计划[14]就是很好的例证，因为只有权利才能有偿转让。
2．两者产生的社会背景与所规范的财产范围不同。
传统地役权制度源于经济发展的需要，所规范的财产仅限于土地等不动产。
而行政地役权制度则源于人们对于防范工业化所带来的生态危机的需要，所规范的财产范围要广于普通法上的地役权，[15]且超出了传统地役权对相邻性的要求。
一方面，行政地役权的对象不限于不动产，还包括某些动产，例如私人所有的宋代花瓶一旦被国家确定为文化遗产，就可以成为行政地役权的对象。
另一方面，行政地役权还超出了相邻性的要求，因为许多行政地役权的设立并不当然以存在需役地为要件，例如将城市的某幢建筑列为城市的地标而禁止改建，或者根据城市规划将电力供应线路架设于私人不动产之上，都意味着在该不动产上设立了一个行政地役权，但这里并不存在需役地，因而不需要以所谓相邻性要求作为成立要件。
3．受役人的范围不同。
传统地役权的受役人往往是特定的人，且名义上的受役人与实质上的受役人为同一主体。
而行政地役权的受役人则区分为名义上的受役人与实质上的受役人。
名义上的受役人为行政主体，依照法律规定，接受全体人民委托，为维护财产的公益用途而行使行政地役权。
实质意义上的受役人则为全体人民，既包括当今世代的人和组织，也包括未来世代的人，纯享受利益而不负管理之责，但在行政主体滥用权力、或未尽善良管理人义务、或损害受托人利益、或不能公平地对待受益人时，参照保护地役权的第三方执行制度，[16]则任何公民可主张权利，要求行政主体履行受托人义务。
4．两者的目的与可转让性不同。
与传统地役权设立的目的是为了土地利用的方便、更好地发挥土地的经济价值因而允许转让不同，行政地役权具有公益目的性和不可随意转让性。
也就是说，行政地役权存在和行使的目的只能是为了维护特定的公益用途，如野生动植物保护、清洁水和空气的保护、风景美保护、公共娱乐用途的维护和历史文化的保护等。
由于行政地役权的设立系为满足公共利益以及供公众使用的需要,因而与根据私权而设定的地役权不同，行政机关对之不得随意放弃或转让，它也不能成为法院强制执行的标的。
5．两者的取得方式不同。
民法地役权的取得方式除了法定地役权由法律规定外，还包括依合同有偿取得、依时效或习惯无偿取得等。
例如，《法国民法典》第639条规定：
“地役权的产生,或由于现场的自然情况,或由于法律规定的义务,或由于所有人之间的契约。
”而行政地役权取得的方式则以无偿取得为主、以有偿取得为例外，且一般不能依时效和习惯取得。
例如，台湾学者就认为不得以民法上的地役权时效取得为理由解释对私人土地的公共通行权。
由于公共通行权不是私法关系,而是公法关系，因而在使用法律时不应以民法的规则为准据法。
[17]不过，美国俄勒冈州的法院和立法机关却认为公众可以通过时效取得对私人土地的地役权，在俄勒冈州v.海的案件中，法院还通过习惯理论支持了公众将俄勒冈州海岸的干沙区用作休闲目的的权利[18]，我国台湾地区也曾出现过因习惯使用而取得私人道路上的公共地役权的判例。
[19]
6．两者的救济途径不同。
行政地役权具有警察权力保护[20]，行政地役权在受到政府违法发放许可证或不作为等侵犯后，还可以通过第三方向法院提起行政诉讼获得救济。
而传统民法上的地役权不能获得警察权力保护，且只能通过协商、调解或民事诉讼途径获得救济。
二、行政地役权的设立模式
行政地役权的设立指的是通过买卖、赠与、添附、取得时效、征收、管制等方式，在他人财产上设立直接或间接供公众使用的使命并因而限制他人财产权的行为。
它主要有以下几种模式：
管制模式
管制模式主要是指政府为了公益目的依职权对特定区域的土地进行登记、公告并对私人土地施加强制性的禁止或限制。
在20世纪中期，大部分国家在行政地役权设置上使用了管制模式，随着社会的进步，管制模式在保护生态方面的作用已经越来越小。
尽管目前一些国家在立法上仍然采用管制模式，但很少有国家在单独使用管制这一方式来保护地役权。
我国目前设立行政地役权所采用的最主要方式就是管制，例如根据《自然保护区条例》第26条的规定，除法律、行政法规另有规定外，不得在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动，这就极大地限制了自然保护区内集体土地的用途。
管制模式的优点是，因为有公权力作为后盾，政府在操作上易于行事，因而有利于提高行政效率。
但这种模式是以对社会个体利益的剥夺为前提的，往往与财产权人的意愿相违背，因而注定缺乏广泛存在和长期推行的群众基础和社会认同感，易引发不服从甚至冲突，尤其是容易引发强加行政地役权的管制是否构成征收而必须补偿的争议[21]。
行政合同模式
行政合同模式指的是，为了保护自然资源和生态环境等公共利益，乃由政府在其辖区内具有保护意义的私有或集体不动产上设立保护地役权，并加以购买，不动产权人在出售保护地役权后，无权对其不动产进行与保护目的相违背的开发活动。
购买的对价有两种方式：
一是以地易地，即政府与不动产权人协商，用邻近之公有土地与私有土地进行交换。
二是现金购买，即政府按照设立行政地役权后不动产贬值的多少给予现金补偿，以购买不动产权人对其不动产的开发用途。
在生态问题产生之初，人们为保护文化遗产、农地以及公园、湖泊、河流、湿地等自然资源与环境免遭破坏，更为推崇公法手段的运用，但公法手段作为一种典型的外部控制手段，往往机械地、直接地扼杀了相对人的积极性、主动性和创造性，带来了高昂的运行成本。
因此，在美国等国，以协商代替命令、以奖励代替强制而设立行政地役权的合同模式，逐渐取代了传统的管制模式。
这一模式由于体现了公平自愿的协议精神，最大限度地降低了不动产权人的抵触行为，因而产生了良好的社会效果。
捐赠奖励模式
捐赠奖励模式，又称联邦慈善捐赠税收减让,是指政府以法律的方式规定，如果私人申请向政府捐赠行政地役权，政府在批准后将对地役权价值进行评估，并将评估价作为税减的基础值，对捐赠土地的所有权人或使用权人给予税收优惠，将捐赠土地者的应缴财产税按比例逐年抵扣，从而以税收补偿的方式鼓励土地所有权人或使用人踊跃捐赠其财产上的保护或保存地役权。
例如，1976年的美国联邦税法允许符合标准的地役权捐献者获得所得税、遗产税和赠予税的抵减，此后许多州还相继立法确认了捐赠地役权者应享受的税收优惠。
[22]
由上可见，不管在私人财产上通过何种模式设立行政地役权，私人财产上都出现了由受役人行使的行政地役权和供役人保留的“剩余财产权利”两种不同性质的财产权利，这就为我们认识公物所有权的性质提供了新的思路。
三、公物上行政地役权与私法财产权并存的二元产权结构
按照法国的公产理论，行政主体拥有一种对公产的信用上的所有权，但关于这种所有权的性质是民法所有权还是行政法上的公所有权却一直争论不休，目前主要有三种观点：
一是民法所有权说。
该说认为，这种公产所有权仍然是民法所有权，由于供公共使用的缘故而承担了一种公共役权，并受到行政法的很多限制，因而具有不同于民法所有权的特点。
[23]
二是公所有权说。
该说认为把公产的公共使用的使命看成一种存在于所有权以外的役权是不正确的，因为从行政主体的公务用公产来看，行政主体不能既是所有者，又是役权人，在行政主体执行各种公务时，公产的所有权和公共使用是一个不可分离的整体，[24]另外，公产的公共使用的设定和废除，在法律没有规定时，是根据所有权而采取的，不受私法的支配，因此公产所有权是一种公法上的所有权。
三是混合所有权说。
该说认为公产所有权实际上具有民法所有权和行政所有权的混合性质。
该说认为，“将事物的用途设定为公用对所有权不会产生任何影响，这些被设定用途的财产只不过是处于使用部门的监管中。
对公产用途的设定并没有改变公产不可转让的性质。
总之，只存在一个行政所有权主体，却有两大块财产，即被设定为公用的财产和未被设定的财产。
”[25]
事实上，要真正解决有关公物所有权性质的争论，必须深入到这种所有权的结构之中，弄清行政主体与作为公物的财产的原始所有者各自享有的权利范围和相互关系。
笔者认为，行政地役权理论完全可以成为开启公物所有权结构的钥匙，因为行政主体和社会公众对公物的权利与行政地役权在特点上根本没有区别，例如行政主体将私有财产命名[26]为公物的行为，实际上就是在私有财产上设立行政地役权的行为。
该行为的法律后果是，古宅所有者的财产所有权受到限制，他只在不损害公物保护或保存目的的范围内保留私法财产权，即只能行使“剩余财产权利”。
这就是说，行政主体对命名为文化遗产的古宅的权利，只在供公众使用的范围内才存在，例如行政主体可以要求古宅的原始所有者不得改变房屋的结构、颜色和形状，不得改建，且有义务对其加以维修，而“公产成立以前的权利只在不妨碍公共使用目的的范围内继续存在，对于不能存在的部分，可由行政主体给予补偿”，[27]对于可以继续存在的部分，例如居住的权利，则依然由古宅的所有者行使。
这就表明，私有公物包含了行政地役权和私法财产权并存的二元产权结构，前者由政府代表社会公众行使，后者则由私人行使。
同理，即使是国有或集体所有的公物，也存在类似的结构：
一是对公物的行政地役权，即为维护公物的公共用途而对使用者的使用活动进行管理的权力，可授权一个专门的公物管理机构行使；二是在不损害公物本来目的的前提下依然保留给原始所有者的“剩余财产权利”[28]，原始所有者可以为追求自身利益最大化而对公物进行商业开发或为私人设立私法上的物权。
这样的二元产权结构，事实上已得到了英美国家的公共信托理论[29]的确证。
根据这一理论，公共信托资源中的权利具有双重性质：
一方面，公众有权使用和享有土地和水域——信托物——进行诸如商业、航行、捕捞、游泳等活动，这叫所谓的公共权利。
另一方面，既然美国1/3以上的公共信托财产是由私人控制而非公众控制，那么私人财产权利也可以存在于这样的土地和水域，这叫所谓的私权利。
[30]这就是说，在公园、河流、湖泊、湿地等公共信托资源上可以存在公共权利和私权利两种不同性质的权利。
由于行政地役权的设立本来就是用来排挤私法所有权的，因此行政主体对公物的行政地役权理当优先于私法所有权，并排挤私法所有权。
英国学者L·M·海勒在1787年专门撰文指出，保护和维持公众的捕捞及航行地役权是国王的特定义务，国王对作为私有权的海岸予以转让时，应当服从公共权利，且只能在国王的潮间域范围内实行转让。
[31]这一理论后来被称为公共权利理论，包含有两层意思：
一是属于国王所有的公物必须服从于公共权利，因而不能象一般人那样在转让公物时妨害共通的利用。
二是国王虽然可以自由转让作为公物的财产，然而由于该财产烙上了供公众使用的使命，因此，受让人的私权利应当服从于公共权利。
在美国威斯康星州最高法院审理的一个案件中，为了保护项目早期建设过程中逐渐出现的一个“意外草床”，州行政机关作出了拒绝授予当事人为完成湖边码头最后工程而申请填土许可的决定，这一决定后来得到了法院的支持。
法院认为，公共信托理论要求州拥有受支配财产的所有权，只留给土地所有者使用和进入草床的河岸权利，且这一权利还必须让位于公众的优先权利。
[32]
四、结语
根据行政地役权的有关理论，我们可以得出以下几点结论：
一是我们应当以非强制性的行政合同或捐赠奖励模式取代原来为实现特定公共利益而采取的管制模式。
这样做的好处是，可以通过获得相对人的服从和配合，降低行政地役权的保护成本，减少抵触行动，避免政府的管制措施是否构成征收而需要补偿的争议。
二是为了维护特定的公共利益，我们没有必要过多关注公物的所有权属于国家、集体还是个人，我们应当关注的是财产本身的用途是否服务于社会公众。
公有财产可以私用，私有财产可以公用，已经为无数的事实所证明。
因此，即使是基于重大公共利益的需要必须利用集体所有、个人所有的财产，我们也没有必要一概通过征收方式将财产的所有权强制转移给国家而增加国家的补偿支出和管理上的负担，有时我们有必要通过设立行政地役权的方式，仅将私人或集体财产权利的一部分转移给国家所有，财产权人依然保留其剩余的财产权利。
三是基于公物上存在行政地役权和私法所有权并存的二元产权结构，从分权制约的角度来看，行政主体对于国有公物不能同时行使这两种不同性质的权利，一般应由供役人和受役人分别行使，且供役人对剩余财产权的行使应当受到行政地役权的限制。
另外，在公用目的被废除之前，作为集体公物或私有公物的财产无论辗转到谁之手，都要受到行政地役权的限制。
四是应根据国有财产所服务的目的不同，将国有财产区分为国有私物、国有公物和国有混合物。
国有私物，如石油、天然气等，主要以追求国库利益最大化为目的，主要受私法调整；国有公物，如河流、湖泊、公园、公路等，直接服务于社会公众，以追求公共利益最大化为目的，主要受公法调整，政府只能接受全体人民的委托为维护其公共用途而进行管理，不得随意改变其用途。
对于其他用途难以明确的国有财产，则视为国有混合物，可以同时追求国库利益和公共利益目的，且可以通过设立行政地役权的方式，解决两类利益之间的冲突。
注释:
[1]黄风：
《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第223页。
黄风：
《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第223页。
史尚宽：
《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第221页。
王利民：
《我国用益物权体系基本概念研究———兼评〈物权法征求意见稿〉规定之不足》，载《法学论坛》2005年第2期，第75-76页。
李益民、刘涛、梁娟娟：
《论地役权对物权法定原则之补充》，载《河北法学》2006年第2期，第84页。
约翰.E.克里贝特、科温.W.约翰逊、罗杰.W.芬德利、欧内斯特.E.史密斯：
《财产法：
案例与材料》，齐东祥、陈刚译，中国政法大学出版社2003年版，第454页。
参见JohnL.Hollingshead,ConservationEasements:
AFlexibleToolforLandPreservation,3ENVTL.LAW319,pp.330-311.
参见JeffreyM.Tapick,ThreatstotheContinuedExistenceofConservationEasements,27Colum.J.Envtl.L.257（2002）,pp.285–86.
NancyA.McLaughlin:
IncreasingtheTaxIncentivesforConservationEasementDonations--AResponsibleApproach,31Ecology 1,
[10]约翰.E.克里贝特、科温.W.约翰逊、罗杰.W.芬德利、欧内斯特.E.史密斯：
《财产法：
案例与材料》，第492页。
[11]王名扬：
《法国行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第330-331页。
[12]AndrewDanaandMichaelRamsey,ConservationEasementsandtheCommonLaw,8Stan.Envtl. 2,
[13]PennCent.Transp.Co.v.NewYorkCity,438，
[14]美国农业保护地权购买计划的特点是，采用定量的分级系统对申请参加农地保护地役权购买计划的农地进行选择，购买资金主要来源于州政府，其次是财产税收和联邦基金，该计划运行时间较长，是目前保护私人农地免遭城市化蚕食的最受欢迎的方法，有时成为地方政府土地利用政策的补充。
参见张迪、颜国强：
《美国农业保护地役权购买计划概述及对我国的借鉴》，《国土资源情报》2004年第8期，第9页。
[15]AndrewDanaandMichaelRamsey,ConservationEasementsandtheCommonLaw,8Stan.Envtl. 2,
[16]根据美国的法律，不仅供役人、受役人有权向法院起诉要求执行、修改、终止保护地权役协议，而且有第三方执行权利的人以及法律授权的其他人也有这一权利。
见JessicaE.Jay，Third-PartyEnforcementofConservationEasements，29Vt.L.Rev.757，
[17]蔡志方：
《行政救济与行政法学》
（二），三民书局1993年版，第314页。
[18]约翰.E.克里贝特、科温.W.约翰逊、罗杰.W.芬德利、欧内斯特.E.史密斯：
《财产法：
案例与材料》，第494-495页。
[19]翁岳生：
《行政法》，中国法制出版社2002年版，第1763页。
[20]王名扬：
《法国行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第331页。
[21]一般而言，确定政府强加行政地役权的管制是否构成征收，往往需要综合考虑政府行为对财产权人的经济影响大小、政府行为的性质、手段与目的之间的联系、社会的一般观念等因素。
[22]沈海虹：
《美国文化遗产保护领域中的地役权制度》，载《中外建筑》2006年第2期，第53页。
[23]王名扬：
《法国行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第315页。
[24]王名扬：
《法国行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第315-316页。
[26]公物命名指的是行政主体作出的开始公物公用的意思表示行为，又称公物公共使用目的的设定。
[27]王名扬：
《法国行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第336页。
[28]如果这里的原始所有者属于国家，则“剩余财产权利”可以由国务院国资委代表国家行使。
[29]Zachary,PublicandPrivatePropertyRights:
RegulatoryandPhisicalTakingsandthe
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