建设工程施工合同管理05.docx
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建设工程施工合同管理05
第4章建设工程施工合同过程管理
4.3建设工程施工合同的实施控制
合同实施控制包括合同交底、合同跟踪与诊断、合同变更管理、
索赔管理和纠纷调处等工作。
4.3.1合同交底
在合同实施前，合同管理人员应进行合同交底。
合同交底应包括合同的主要内容、合同实施的主要风险、合同签订过程中的特殊问题、合同实施计划和合同实施责任分配等内容。
1、合同交底的必要性
（1）合同交底是项目部技术和管理人员了解合同、统一理解合同的需要。
（2）合同交底是规范项目部全体成员工作的需要。
（3）合同交底有利于发现合同问题，并利于合同风险的事前控制。
（4）合同交底有利于提高项目部全体成员的合同意识，使合同管理的程序、制度及保证体系落到实处。
2、合同交底的程序
合同交底是公司合同签订人员和合同管理专家向项目部成员陈述合同意图、合同要点、合同执行计划的过程，通常可以分层次按一定程序进行。
层次一般可分为三级，即公司向项目部负责人交底，项目部负责人向项目职能部门负责人交底，职能部门负责人向其所属执行人员交底。
这三个层次的交底内容和重点，可根据被交底人员的职责有所不同。
（1）公司合同管理人员向项目负责人及项目合同管理人员进行合同交底，全面陈述合同背景、合同工作范围、合同目标、合同执行要点及特殊情况处理，并解答项目负责人及项目合同管理人员提出的问题，最后形成书面交底记录。
（2）项目负责人或由其委派的合同管理人员向项目部职能部门负责人进行合同交底，陈述合同基本情况、合同执行计划、各职能部门的执行要点、合同风险防范措施等，并解答各职能部门提出的问题，最后形成书面交底记录。
（3）各职能部门负责人向其所属执行人员进行合同交底，陈述合同基本情况、本部门的合同责任及执行要点、合同风险防范措施等，并解答所属人员提出的问题，最后形成书面交底记录。
（4）各部门将交底情况反馈给项目合同管理人员，由其对合同执行计划、合同管理程序、合同管理措施及风险防范措施进行进一步修改完善，最后形成合同管理文件，下发各执行人员，指导其活动。
3、合同交底的内容
（1）工程概况及合同工作范围；
（2）合同关系及合同涉及各方之间的权利、义务与责任；
（3）合同工期控制总目标及阶段控制目标，目标控制的网络表示及关键线路说明；
（4）合同质量控制目标及合同规定执行的规范、标准和验收程序；
（5）合同对本工程的材料和设备的采购、验收规定；
（6）投资及成本控制目标，特别是合同价款的支付及调整的条件、方式和程序；
（7）合同双方争议问题的处理方式、程序和要求；
（8）合同双方的违约责任；
（9）索赔的机会和处理策略；
（10）合同风险的内容及防范措施；
（11）合同的文书档案管理要求。
对于为了履行总承包合同而签订的分包、采购、租赁等合同同样适用于上述交底的程序，同时交底人应该为最熟悉该合同的人，参与交底的人员应视工作需要而定，交底的具体内容可参照本书有关章节所介绍的该类合同的主要内容及关注要点来进行交底。
4.3.2 合同跟踪与诊断
管理层应监督项目经理部的合同执行行为，并协调各分包人的合同实施工作。
进行合同跟踪、监督和诊断应符合下列要求：
1 、 全面收集并分析合同实施的信息，将合同实施情况与合同实施计划进行对比分析，找出其中的偏差。
2、 定期诊断合同履行情况，诊断内容应包括合同执行差异的原因分析、责任分析以及实施趋向预测。
应及时通报合同实施情况及存在问题，提出有关意见和建议，并采取相应措施。
3、不断明确和深化合同范围。
对合同范围的管理，可依靠下列管理过程来实现：
（1）实施计划，总包商按合同规定要求分包商执行进度计划；
（2）检查绩效，不断检查分包商是否按计划展开工作；
（3）质量控制，监控分包商工程质量和服务是否满足合同规定；
（4）变更控制，在合同中明确规定变更处理程序和价格调整原则。
4、建立分包合同管理台帐
在分包工程的合同管理过程中，除了对合同执行情况的跟踪外，另一项极其重要的工作就是及时建立分包工程合同管理台帐，反映项目与分包商之间的合同额、分包工程的形象进度、工程结算、材料调拨、机械租赁、工程借款、工程变更索赔、工程支付、质量保证金及其它各项费用，需要能够全面、及时、动态地反映分包工程合同管理状况，为分包工程管理的各种决策提供真实的依据，达到对分包工程有效监管。
5、合同执行执行阶段的合同管理是一个动态的管理过程，实质是监督合同的执行情况，努力促使合同双方按合同要求认真完整地履行合同义务的一个过程，实施分包合同控制须注意以下几点：
（1）明确分包合同当事人双方的责权利
（2）验收交接和缺陷修补
1）合同内应规定验收程序和交接程序，验收包括中间检查和竣工验收。
2）缺陷修补对缺陷应规定缺陷通知期（保修期），在此期间内，分包商有义务无条件修复缺陷，若分包商未能按时保质修复，总包商可自行修复，费用由分包支付。
但分包商以外的责任造成缺陷，分包商可按变更要求索赔。
（3）合同支付应在合同签定时确定。
（4）风险和保险风险分担应在订立合同时确定。
（5）对分包方验工必须及时真实，杜绝超付工程款。
（6）设置担保须慎重。
在司法实践中，在主合同之外签订担保合同、在主合同中列明担保条款或者仅在他人双方签订的合同上签章，均认定为担保意思表示，均属有效担保行为，特别是在他人签订的合同上签章，担保法认定要对主合同的履行承担连带担保责任。
（7）要注意代为履行应当征得收益方事先同意事后认可。
（8）要区分结算与支付的概念。
结算要做到及时，避免因时过境迁带来不必要的扯皮现象，而支付则需要根据合同约定、项目资金状况和分包工程合同管理台帐反映的情况灵活处理。
（9）履行过程中应注意不要先履行后签订合同。
（10）对分包方民工工资的发放必须进行监控。
项目部在要求分包方提供民工工资发放情况资料、给分包方拨付工程款的同时，应以适当的方式通知有关民工，要求分包方在监控下及时发放民工工资，避免引发纠纷，影响企业声誉。
4.3.3工程变更的管理
工程变更管理应包括变更协商、变更处理程序、制定并落实变更措施、修改与变更相关的资料以及结果检查等工作。
1、工程变更的定义及特征
工程变更是指在合同实施过程中，当合同状态改变时，为保证工程顺利实施所采取的对原合同文件的修改与补充的一种措施。
工程变更是有决策权的一方根据需要，向接受方提出的改变合同项下某项工作的要求。
其特征是：
（1）接受方必须无条件执行。
（2）事前发出。
（3）按工作程序办事。
2、工程变更的分类
常见的工程变更可分为两大类，每类中又有若干小类，具体归纳如下：
（1）工程范围变更：
额外工程， 附加工程， 工程某个部分的删减，配套的公用设施，道路连接和场地平整的执行方与范围、内容等的改变。
（2）工程量变更：
工程量增加，技术条件（如：
工程设计、地质情况、基础数据、工程标高、基线、尺寸等）改变，质量要求（含技术标准、规范或施工技术规程）改变，施工顺序的改变，设备和材料供货范围、地点、标准的改变，服务（如：
开车、培训）范围和内容的改变，加快或减缓进度。
《建设工程施工合同范本》（99）与《标准施工招标文件》（07）
对工程变更范围的描述如下表4-1：
《建设工程施工合同范本》（99）
《标准施工招标文件》（07版）
1、更改有关部分的标高、基线、位置和尺寸；
1、取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施；
2、增减合同中约定的工程量；
2、改变合同中任何一项工作的质量或其他特性；
3、改变有关工程的施工时间和顺序；
3、改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；
4、其他有关工程变更需要的附加工作。
4、改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序；
5、合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更等。
5、为完成工程需要追加的额外工作。
表4-1工程变更范围描述的比较
可以看出《标准施工招标文件》（07）的表述方法与《FIDIC施工合同条件》更相近。
3、工程变更的处理原则
（1）工程优先的原则
工程建设项目的核心工程，所有参加各方必须以工程为基本出发点。
（2）技术方案与质量优先原则
工程的各种变更，质量第一的原则是不可改变的，在任何情况下均不允许有损工程质量的做法，以换取工期的缩短、成本的降低或其他利益。
（3）发包人优先原则
发包人对工程的要求是要被优先考虑的，各阶段工作都要以发包人要求优先为原则。
发包人要向承包人提供变更的费用，补偿承包人的损失。
（4）合同约定原则
依据合同约定是合同双方在工程建设过程中应遵循的基本原则。
（5）以工程常规背景为原则
在实际工程中，工程背景指一名有经验的工程技术人员与管理人员所具有的工程理论与实践基础。
常规的背景是工程技术人员对于工程所选择的一般惯例和常规做法。
另外，工程变更通常会导致承包人的成本支出增加、工期延长、利润减少等不利的后果，因此，对于非承包人原因引起的工程变更，发包人应根据实际情况，酌情考虑补偿承包人的损失。
4、国内变更发生的情形和变更指令
（1）监理人认为可能要发生变更的情形
《标准施工招标文件》15.3.1变更的提出中规定，在合同履行过程中，可能发生变更情形的，监理人可向承包人发出变更意向书。
发包人同意承包人根据变更意向书要求提交的变更实施方案的，由监理人发出变更指示。
若承包人收到监理人的变更意向书后认为难以实施此项变更，应立即通知监理人，说明原因并附详细根据。
监理人与承包人和发包人协商后确定撤销、改变或不改变原变更意向书。
（2）监理人认为发生了变更的情形
在合同履行过程中，发生合同约定的变更情形的，监理人应向承包人发出变更指示。
变更指示应说明变更的目的、范围、变更内容以及变更的工程量及其进度和技术要求，并附有关图纸和文件。
承包人收到变更指示后，应按变更指示进行变更工作。
（3）承包人认为可能要发生变更的情形
承包人收到监理人按合同约定发出的图纸和文件，经检查认为其中存在变更情形的，可向监理人提出书面变更建议。
变更建议应阐明要求变更的根据，并附必要的图纸和说明。
监理人收到承包人书面建议后，应与发包人共同研究，确认存在变更的，应在收到承包人书面建议后的14天内做出变更指示。
经研究后不同意作为变更的，应由监理人书面答复承包人。
（4）变更指令的认可。
变更必须以书面形式为最终形式，如果是监理工程师发出口头变更，在合同约定的时间内，承包人应向监理工程师发出确认，监理工程师未在规定时间内确认或提出意见的，视为认可该变更指令。
5、工程变更的处理流程
（1）依据《FIDIC》1999年第一版施工合同条件之规定，工程变更的处理流程如下：
1）发出变更指示前要求承包商提出一份建议书，承包商应尽快做出书面回应。
2）承包商对工程师（FIDIC条款中所称工程师是指业主任命的为执行合同而担任工程师职务的人）提出的变更处理原则持有异议时，可通知工程师。
工程师经与业主和承包商协商之后以书面方式答复承包商。
3）承包商收到工程师发出的变更指示后一定时间（一般为28天）内，应向工程师提交一份变更报价书。
4）工程师应在收到承包商变更报价书后的一定时间（一般为28天）内,经与业主和承包商协商，并对变更报价书进行审核后，做出变更决定，通知承包商，并呈报业主。
未提出异议，则应按此决定执行。
5）业主和承包商未能就工程师的变更决定取得一致意见时，工程师的决定为暂时决定，承包商也应遵照执行。
并将问题提请争端裁决委员会解决。
6）当发生紧急事件时，在不解除合同规定的承包商的任何义务和责任的情况下，工程师向承包商发出变更指示，可要求立即进行变更工作，承包商应立即执行。
（2）按照《标准施工招标文件》（07）中的相关规定，工程变更的基本流程如下图4-1所示：
6、国内工程变更价款确定原则
（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款。
其单价与原单价相同，如果工程量超过合同规定承包商应承担的风险，则应对单价进行调整。
（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款。
当变更项目和内容类似合同中已有项目时，可以将合同中已有项目的工程量清单的单价拿来间接套用，根据工程量清单，通过换算后采用；或者是部分套用，即根据工程量清单，取其单价中的某一部分使用。
（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人或发包人提出适当的变更价格，经对方确认后执行。
如双方不能达成一致的，双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。
新增工程综合单价组价方法如下表4-2：
方法
适用条件
特点
套用单价法
有类似工程项目的清单单价且单价合理或存在已审批的类似项目的清单单价
该方法简单且有合同根据;但是该方法确定的单价只有在原单价是合理的情况下才会相对合理,当原单价不合理（有不平衡报价）时,该方法的定价是不合理的
定额组价法
没有类似工程项目的清单单价可供参考或类似工程项目的单价不合理,但具有相应的定额资料
该方法确定的新增单价比较合理,容易被参建各方所接受,但计算较烦琐
实际组价法
既不能套用类似清单作为编制新增单价的基础,又无相应的定额可套用
由于该方法缺乏足够的根据,在确定工料机实际成本及新增单价时会有一定的难度
计日工定价法
零星的变更，变更性质不大的工作
该方法先估算人工、材料、机械的消耗量，然后按照清单中的计日工的相关单价估算变更费用，简单、快速，但使用范围不广
数据库预测法
双方对工程变更价款不能协商一致的情况，但发包人应具有以前工程积累的价款数据库或有多个承包商对此工程的报价
该方法使用范围广泛，是目前大多数工程的做法，使用数据库中的单价对变更工程进行估价，或对各个承包商报出的综合单价分别计算变更费用进行平均，具有一定的合理性，并且方便快速。
表4-2新增工程综合单价组价方法
7、FIDIC合同关于工程变更价款的确定（略）
FIDIC条款第12.3条规定，对每一项工作，适用的单价或价格应是规定于合同中的相对于该项目的单价或价格；或者，如合同中没有规定该项目，则适用类似工作的单价或价格。
仅当下述情况发生时，才可以适用新的费率或价格。
（1）关于项目中数量的规定如下：
1）该项目计量数量的变化超过该项目在工程量清单或其他明细表中所列数量的10%；
2）该数量变化与该项工作上述规定的费率的乘积，超过中标合同金额的0.01%；
3）这一数量变化直接改变该项工作的单位成本超过1%；以及
4）合同没有规定该项目为“固定费率项目”。
（2）关于项目的规定如下：
1）该项目的工作是根据第13条变更与调整的规定指示的工作；
2）合同中没有规定该项项工作的费率或价格；
3）由于该项工作性质不同，或在与合同中任何工作不同的条件下实施，未规定适宜的费率或价格。
99版FIDIC施工合同下的变更价款及工期调整图如下图4-2：
8、工程索赔与工程变更的区别及联系
（1）工程索赔与工程变更的区别：
1）变更与索赔的定义和特征不同。
如上所述，变更是有决策权的一方根据需要，向接受方提出的改变合同项下某项工作的要求。
其特征是：
接受方必须无条件执行；事前发出；按工作程序办事。
索赔是在合同框架下，自认为权利遭到损害的一方，向另一方提出的承担损害责任的要求。
其特征是：
不主张不赔偿；事后提出；依法解决。
2）引起变更与索赔的主要原因不同。
在工程项目中，引起变更的主要原因是业主认为需要变更，如果承包人收到监理人按合同约定发出的图纸或文件，经检查认为其中存在需要变更的情形的，可向监理人提出书面变更建议。
变更建议应阐明要求变更的依据，并附必要的图纸和说明。
监理人收到承包人书面建议后，应与发包人共同研究，确认需要变更后，做出书面的变更指示。
引起索赔的原因，可能在业主，也可能在承包商方面。
从专业角度看，国际工程中通常把承包商对业主的索赔叫做“索赔”，业主对承包商的索赔叫做“反索赔”。
引起索赔的原因可以归纳为以下方面：
对方违反合同规定；变更；不可抗力事件；法律的修改；暂停部分工作、停工（全面暂停）、终止合同；合同缺陷或对合同文件的歧义解释并造成损失；行使权利过当、增加特殊要求（如：
增加检验项目且检验合格）而造成的损失；对方原因导致项目缺陷（包括对未最终移交的工程不恰当使用）而发生损失；支付延误造成的损失；物价上涨；汇率变化等。
（2）变更与索赔的联系
变更与索赔是合同管理的重要内容，因此应时刻保持高度的关注。
1）两者之间在一定程度上存在着相互转化的关系。
当工程量的变更所涉及的工期或费用调整长期悬而不决，形成争议，就会成为一个索赔事件；而一项索赔要求被接受后，如果仍在项目实施期间，有决策权的一方应发出“变更令”，使该项索赔进入项目合同执行范围内。
2）对于变更不能机械地理解“执行指示”的含义，为防止一项变更演变成索赔，应善意地提醒对方变更令的后果。
总价合同变更费用的结算在合同中有不同的规定，一般采取的方式是对工程范围的变更采取一事一议，事前支付的方式。
因为合同有增、减量变化幅度的规定，因此对工程量变更采用的是先计价后决算的方式，并在竣工决算时仅对超出合同规定幅度部分进行价格调整，并不是做了工作就能得利。
特别要注意如果合同中将工程范围变更与工程量变更都列为变更的范畴，就不要将二者的工作程序混淆，按不同的方式进行管理，并认真做好工程量变更记录的保管。
工程量变更属合同风险管理范畴，其变更幅度上限所计算出的费用值，应小于或等于工程不可预见费。
变更如果对工程进度有影响，应及时调整进度计划并得到确认，此后应按照新的进度计划约束工程竣工日期。
3）索赔的具体操作比变更复杂得多，特别是一项索赔的目的是得到费用时，因此尽管需要以平常心态对待索赔，但是由于以下方面的原因，能够避免提出索赔报告，就应该尽量避免。
索赔并不是主张就能够得到，如果是以仲裁或诉讼为最后解决方式的话，索赔的结果就将取决于仲裁员或法官的判决，因此如果有下述情形，最好就不要再提出索赔报告：
无合同文件或法律的依据，且无类似情况的成功案例可循；
属于己方责任的（如：
招、投标文件漏项，低价中标，组织不利等）；
索赔事件发生时，未采取积极措施防止事态扩大造成的项目损失的。
提出索赔报告前要分析其可能带来的后果，有时基于市场战略、仲裁或诉讼的成本过高、对方无力赔偿等因素的考虑也不能盲目地主张索赔。
如果一旦决定提出索赔时，一定要注意在具体的索赔操作中恰当使用方式、方法，如尽量争取索赔在采取法律手段前成功，一事一议，费用与进度分开（实际操作中工期索赔一般容易成功，费用索赔多数难以实现）等都是好的方法。
详见下表4-3工程变更与工程索赔的区别与联系。
比较项目
工程变更
工程索赔
相同点
变更与索赔对项目目标顺利实现的影响都很大，其依据都是合同文件,都涉及到工期和费用的改变，都是承包商获取额外利润的主要手段。
区别
含义
工程变更是指业主、其代理人或承包商等在合同实施过程中根据实际工程情况的需要,提出改变合同项目中某项工作的要求。
索赔是指承包商在合同实施过程中根据合同及法律规定,对并非由于自己的过错,并且属于应由业主承担责任的情况所造成的实际损失,向业主或代理人提出请求给予补偿的要求。
经济补偿费用组成
补偿的费用包括净成本、管理费、利润、担保和保险等。
索赔费用一般是承包商实际发生的费用，除了因变更引起的索赔可计利润外其它类型索赔不能计利润。
控制能力
相对较强的主动性,因为一般是经过谈判之后发生变更事件,变更各方对工程变更的相关调整取得一致意见之后,造成变更事实。
相对较弱的主动性索赔是以问题为指向的,索赔事实发生之后承包商才向业主提出关于各项损失的补偿,是先发生事实之后再谈判。
协调难度
变更涉及到的各方容易达成一致意见,这是由于工程变更所涉及的项目一般是可以证明以及可以计量的具体项目。
索赔涉及到的相关各方矛盾比较尖锐,难以达成一致意见,大多需要仲裁或者法院介入调节,因为索赔的相关项目难以实际计量。
合同价格影响
发生工程变更不一定会使合同价格增加
若索赔成功会增加发包方的费用,并且会发生与工程成本无关的诉讼、争议、仲裁费用
联系
变更是导致索赔的主要原因，当变更无法协调时就上升为索赔或纠纷。
表4-3工程变更与工程索赔的区别与联系
9、工程变更和现场签证的区别
（1）现场签证的概念
2008版《清单规范》中约定：
现场签证是指发包人现场代表与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所做的签证证明。
2008版《计价规范》中规定的现场签证范围包括“合同以外的零星工作或非承包人责任事件”。
现场签证是在施工现场由业主代表、监理工程师、施工单位项目经理共同签署的，用以证实施工活动中某些特殊情况的一种书面手续。
它不包含在施工合同和图纸中，也不像工程变更有一定的程序和正式手续。
它的特点是临时发生，具体内容不同，没有规律性。
（2）现场签证的法律特征
现场签证具有以下法律特征：
1）现场签证是双方协商一致的结果，是双方的法律行为。
现场签证是合同双方就合同履行过程中的变更及实际施工活动的变动引起的权利义务关系变化重新予以确认并达成一致意见结果，是建设工程施工合同中出现的新的补充合同，是整个建设工程施工合同的组成部分。
2）现场签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据，具有可执行性。
就现场签证在索赔程序中等同于已经审批的详细索赔报告的实质而言，在工程结算时，凡已获得双方确认的签证，均可直接在工程形象进度结算或工程最终造价结算中作为计算工程量及工程价款的依据，具有直接的可执行性。
若对此提起诉讼，不属于确认之诉，而是返还之诉。
3）现场签证是工程施工过程中的例行工作，一般不依赖于证据。
工程施工过程中往往会因出现不同于原设计、原计划安排而对原合同进行相应的调整，是项目经理施工管理中的例行工作。
由于工程签证是合同双方就工期、费用等意思表示一致而达成的补充协议，是施工合同履行结果和变化具有客观性、关联性和合法性，诉讼中只要工程签证经双方签字，手续齐全，一般都被人民法院直接认定，并作为工程款支付的依据，不需要证据来证明。
（3）现场签证的分类
按性质分现场签证可分为工程技术签证、工程经济签证、工程工期（进度）签证、工程隐蔽签证。
1）工程技术签证是业主与承包商对某一施工环节技术要求或具体施工方法进行联系确定的一种方式，包括技术联系单，是施工组织设计方案的具体化和有效补充。
2）工程经济签证指在工程施工期间，由于现场的变化、业主要求、环境变化等可能造成工程实际造价与合同造价产生差额的各类签证，主要包括业主违约、非承包商引起的工程变更及工程环境变化、合同缺陷等。
3）工程工期（进度）签证指在工程施工过程中，因主要分部分项工程的实际施工进度、工程主要材料、设备进退场时间及业主原因造成的延期开工、暂时开工、工期延误的签证。
4）工程隐蔽签证指施工完成后将被覆盖的工程签证，此类签证资料一旦缺失将难以完成结算。
其中特别注意的有：
基坑开挖验槽记录；基础换土材质、深度、宽度记录；桩灌入深度及有关出槽量记录；钢筋验收记录等。
（4）现场签证的主要内容
1）涉及经济签证的主要有：
零星用工，即施工现场发生的与主体工程施工无关的用工；零星工程；临时增补项目；合同遗漏项目；隐蔽工程签证；窝工、非承包人原因停工造成的人员、机械经济损失；议价材价格认定；其他需要签证的费用。
2）涉及工期签证的主要有：
设计变更造成工期变更签证；停水、停电签证；其它非承包人原因造成的工期签证。
（5）常见的签证项目
1）地下障碍物的处理：
开挖基础后，发现有地下管道、电缆、
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