不定时工作制是否应当支付加班费.doc

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劳动监察王天奇

不定时工作制是否应当支付加班费

【案例引语】：

不定时工作制，也叫无定时工时制，它没有固定工作时间的限制，是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度，是现行的基本劳动工作时间制度之一。

在各行各业中，并不是每种工作都是朝九晚五这样规定好上下班时间的，有些工作没有固定的工作时间限制，而是等待老板或者客户随叫随到，工作起来不分昼夜。

例如企业高管、外勤人员、推销人员、长途运输司机等，这些岗位的工作时间无法按照标准工作时间进行衡量，于是另外一种工作制顺势而生了——不定时工作制。

因为劳动法中缺少不定时工作制实施细则，在实践中时常难以考勤，难以计时，难以考核，加班费难以计算，甚至未经批准而实施不定时工作制等，即便经批准而未及时与劳动者对劳动合同进行变更，导致引发一些劳动争议。

【案情简介】：

徐某是外国人,自2008年起在某区一家外商独资企业担任财务经理一职。

用人单位与徐某签订的劳动合同约定对岗位实行标准工时制，即每周工作五天，每天工作八小时。

但公司根据工作需要，自2010年1月1日起，对公司包括高管在内的十多个岗位向劳动部门申请实行不定时工作制，并得到劳动部门的行政许可。

2011年徐某与公司产生劳动纠纷，公司以财务经理适用不定时工作制为由拒不支付加班费，那么徐某能否主张自2008年到2011年的加班费?

【争论焦点】：

问题一：

不定时工作制没有在劳动合同中约定是否就无效?

问题二：

企业改变标准工时时是否要与劳动者协商一致？

问题三：

不定时工作制的行政许可能否改变劳动合同?

问题四：

企业是否还须为不定时工作制的职工支付加班费?

【法律连接】：

《劳动法》第三十九条规定：

“企业因生产特点不能实行三十六条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。

这里的“其他工作和休息办法”具体是指“不定时工作制”和“综合计算工时工作制”两种。

劳部发[1994]503号《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。

（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;

（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工;

（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

”

第六条规定“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

”

《工资支付暂行规定》劳部发［1994］489号第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行普通用人单位加班工资计算的相关规定。

而各地区可以辅以出台适合本地情况的地方法规。

《重庆市工资支付条例》第十五条规定：

“经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。

”也就是说，实行不定时工作制的职工只有在法定节假日被安排工作时，才有加班费。

《劳动合同法》第三条　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

 第八条　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

第十七条　劳动合同应当具备工作时间和休息休假条款。

 第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。

变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

【案例评析】：

在本案中，徐某2008年与公司签订劳动合同时，对岗位约定是标准工时工作制，但2010年公司对该职位申请适用不定时工作制并取得劳动部门行政许可，那么自取得行政许可之日起，该职位适用不定时工作制。

行政许可是一种授益性行政行为，按照行政法理论，授益性行政行为不具有强制执行力。

不定时工作制许可“授益”的范围，只是为用人单位与劳动者对特殊岗位进行“不定时工作制”协商提供了条件，并不能当然地改变合同关于工时制的约定。

《劳动合同法》关于不定时工作制行政许可的目的，在于限制用人单位自行规定或变相强制地约定不定时工作制，所以，不经劳动部门许可，用人单位私自与劳动者签订劳动合同约定实行不定时工作制是无效的。

从理论上讲以上说法没有问题，但在操作实践当中，在司法实践中，未经劳动者同意而仅凭劳动部门的行政许可是不能直接适用不定时工作制的。

《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具有的条款，其中一条就是“工作时间与休息休假”，即便是通过了劳动部门的许可，用人单位仍然可以在“平等自愿、协商一致”的原则下与劳动者约定实行标准工时制。

如果用人单位要对许可的岗位实行不定时工作制，按照《劳动合同法》第8条关于用人单位“告知义务”的规定，用人单位应当就该岗位实行不定时工作制的情况告知劳动者，并与劳动者协商一致，否则，有可能被视为欺诈而导致劳动合同无效。

如果劳动关系成立在前，并且已经约定为标准工时制或约定不明确，而后劳动部门许可该岗位为不定时工作制，这种情况下，用人单位要改变标准工时制为不定时工作制，属于劳动合同的变更。

按照《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位仍然要与劳动者协商，并用书面形式变更劳动合同。

如果劳动者不同意变更，只能按照劳动合同约定的条款继续履行劳动合同或依法解除劳动关系。

因此对于适用不定时工作制之前的加班费公司应当按照法律规定予以支付，对于适用不定时工作制之后的加班工资，到目前为止，在相关部门未出台更为具体的规定之前，用人单位无需支付加班费。

【案例点评】

对于以上观点，我个人有不同看法：

我对“不经劳动部门许可，用人单位私自与劳动者签订劳动合同约定实行不定时工作制是无效的”的观点表示认同，因为根据《劳动法》规定，实行不定时工作制须“经劳动行政部门批准”，未经批准的不能适用不定时工作制。

但是用人单位申请行政许可后，未与劳动者协商一致或者劳动者根本不知情的情况下适用不定时工作制是否无效，或者因未以书面形式变更劳动合同而只能按照合同约定条款履行，根据目前的司法实践，只要是用人单位取得行政许可的，法院都认定该许可已经变更了劳动合同，按照不定时工作制的规定履行。

所以在国家对不定时工作制未出台更细致更具操作性的规定之前，还很难改变劳动者处于被动和不利地位的局面。

【案例延伸】

1. 劳动者享有休息权，企业就负有保障劳动者休息权的义务。

在不影响劳动者身心健康的情况下，企业由于生产经营需要而要求职工加班加点是法律允许的，但是必须符合法定的条件。

2. 不定时工作制用人单位单方决定不行，双方在劳动合同约定也不行，只有经过劳动行政部门审批才合法。

如果没有经过劳动行政部门批准施行不定时工作制，2004年12月1日起实施的《劳动保障监察条例》第25条明确规定：

劳动保障部门可以对违反法律、法规延长工作时间的单位警告、责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100~500元的标准处以罚款。

3. 对于企业来讲，对于制度的运用应以合理和诚信为前提，如果是为了眼前利益而钻法律空子，结果只能是竭泽而渔，饮鸩止渴。

4. 对于劳动者来讲，当自己的权益受到侵犯的时候也应当积极争取解决，不能一味迁就，对于自己的合法权利，应当勇敢维权。